Summary
이 장은 헌법불합치 결정이 정한 개정 시한을 국회가 넘기면 어떤 문제가 남는지를 묻는다. 2008도7562 판결요지에 실린 시한 경과 후의 처리 범위를 정리한다. 합성 사례에서 그 조항으로 재판을 받는 병의 자리와 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 자리를 대어 본다.
7.1개정 시한이 지난 자리
남은 물음은 시한을 넘긴 뒤의 사실이 어떤 법적 의미를 갖는지부터 따지는 것이다. 국회가 개정 시한을 넘긴 사실만으로 곧바로 특정한 효력이 생긴다고 말하기는 어렵다. 시한 경과라는 사건이 어떤 법적 결과를 불러오는지는 판례가 규정한 문구에 따라 살펴야 한다. 먼저 대법원이 개정 시한의 의미를 어떻게 설명했는지 보자.
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결의 다수의견은 개정 시한이 지난 뒤 법률조항의 효력에 관해 이렇게 밝혔다. "그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 이는 시한이 지난 뒤의 상태를 형벌 조항에 대한 위헌결정과 함께 읽어야 한다는 점을 분명히 한다.
같은 판결의 다수의견은 그 구조를 조문의 틀 안에서 설명한다. "헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 시한 경과 자체가 아니라 위헌결정이라는 성질이 효력의 귀결을 정하는 셈이다.
같은 판결의 다수의견은 헌법불합치결정의 성질에서 그 논거를 잇는다. "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 '집시법'이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 헌법불합치결정이라 이름 붙은 결정이라도 형벌 조항에 대한 것이면 위헌결정으로 취급된다는 설명이다.
다수의견은 이어서 소급효의 근거를 조문에 둔다. "그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 시한 경과 이후의 사건을 읽는 틀이 여기에 놓인다.
이와 달리 별개의견은 시한의 만료를 독립된 기점으로 본다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결의 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견은 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 이렇게 읽는다. "이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 이 견해에 따르면 시한 경과는 효력 상실의 출발점이 된다.
별개의견은 다만 그 해석의 전제를 분명히 둔다. "헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 두 견해의 간격은 시한을 두는 뜻에서 갈린다.
이 사례에서 관찰된 사실은 이렇다. 헌법재판소는 형벌 조항에 헌법불합치를 선고하면서 2026년 12월 31일까지 개정하고 그때까지 계속 적용한다고 정했다. 국회는 그 시한을 넘겼고, 조항은 개정되지 않은 채 그대로 남아 있다. 병은 그 조항으로 기소되어 지금 재판을 받고 있고, 정은 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마쳤다. 이는 관찰된 사실의 나열일 뿐, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가는 아니다.
이 나열에 판결요지의 문구를 견주어 본다. 별개의견이 판시한 사건은 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 공소사실에 대한 것이었다. 별개의견은 그 공소사실에 대해 이렇게 판시했다. "위 사안에서, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 '범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 여기서 말하는 범위는 시한 경과 후 공소가 유지된 피고사건의 처리에 관한 것이다.
다수의견이 판시한 범위도 같은 사건에 머문다. "피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례." (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결) 판시는 시한을 넘긴 뒤 공소가 유지된 사건의 처리에 관해 두 갈래의 결론을 둔다.
그러나 그 문구는 이 사례의 모든 자리를 덮지 않는다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이다. 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부도 미정이다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리 역시 미정으로 남는다. 판결요지에 없는 효력 귀결을 시한 경과에서 곧바로 확정할 수는 없다.
시한 경과는 처리 논의의 출발점으로만 자리매김할 수 있다. 그 사실이 불러오는 법적 결과는 남은 문헌에서 가려야 한다.
7.2시한 경과 후의 조항 지위
개정 시한을 넘긴 사실을 처리의 출발점으로 삼은 뒤에는, 그 시한이 지난 형벌 조항을 어떤 상태로 놓아야 할지가 남는다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 이에 대해 "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고" 라고 판시한다. 이 판시는 헌법불합치결정을 위헌결정의 한 갈래로 놓는 기준을 밝히므로, 시한 경과 뒤의 조항을 보는 출발점이 된다.
시한 경과 후의 처리 범위를 가르기 전에, 형벌 조항이 위헌결정을 만날 때 무엇이 벌어지는지가 먼저 확인되어야 한다. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 "형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)라고 규정한다. 같은 판결은 이에 따라 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 판시한다. 이 판시를 이 사례에 놓으면, 그 형벌 조항이 위헌결정의 대상이 되는 이상 소급 상실의 방향이 원칙으로 선다.
개정 시한을 정한 주문이 위 원칙을 바꿀 수 있는지에 대해서도 같은 판결이 답한다. 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있다고 한 뒤, "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 판시한다. 시한을 둔 사정이 상실의 방향을 바꾸지 않는다는 뜻이므로, 이 사례의 형벌 조항 역시 위헌결정에 따른 처리를 받는 자리에 놓인다.
그러나 같은 재판의 별개의견은 그 자리를 다르게 본다. 별개의견은 헌법재판소가 "단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우"를 다루면서, "다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)라고 밝힌다. 나아가 이 사건 헌법불합치결정은 "개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)라고 본다. 별개의견에 따르면 시한 경과는 상실의 시점을 가르는 사건이고, 그 앞뒤의 상태가 같은 것은 아니다.
이 대립은 이 사례에서 정해진 것과 미정인 것을 가른다. 별개의견은 위 사안에서 "피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다" (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 본다. 이 사례에서 형벌 조항이 시한 경과로 남은 상태는 위헌결정과의 관계로 가려지는 문제로 두고, 병의 재판에 적용할 조항의 내용과 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리는 미정으로 남겨야 한다.
7.3병의 재판에 적용할 규범
시한 경과 후의 조항 지위를 가름한 뒤에 남는 물음은, 그 조항으로 기소되어 지금 재판을 받는 병에게 어떤 규범이 놓이는지이다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결의 [2] 판시사항은 바로 이 자리를 다룬다. 다수의견은 다음과 같이 적고 있다. "피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례." 이 판시는 시한이 지나도록 조항이 손대지 않은 채 남은 뒤, 그 조항을 적용한 공소에 대하여 법원이 선고할 결과를 무죄로 적는다.
같은 판시사항의 별개의견은 그 결과를 달리 본다. "위 사안에서, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례." 다수의견과 별개의견은 선고의 이름을 무죄와 면소로 갈라 놓는다. 병의 재판에서 어떤 이름이 놓일지는 미정으로 남는다.
다만 두 의견이 함께 놓는 것은, 조항을 처벌의 근거로 삼을 수 없다는 점이다. 다수의견의 이유는 이를 분명히 한다. "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다." 이 사례에서 형벌 조항의 내용을 새로 정하거나 처벌 요건을 보태어 병의 행위를 구성요건에 끼워 맞추는 일은 이 판시가 허용하지 않는다. 조항이 처벌의 근거가 되지 못하는 이상, 병의 재판에 적용할 규범으로서 그 조항은 자리가 없다.
다른 한편, 대법관 안대희·신영철·이인복의 별개의견은 헌법재판소의 판단을 존중할 필요를 이렇게 밝힌다. "헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고" 이 구절은 잠정 적용을 명한 결정의 취지를 법원이 함께 헤아릴 것을 말한다. 그러나 별개의견이 도출한 선고의 이름은 면소이며, 병의 재판에 적용할 조항의 내용을 이 구절로부터 새로 만들 수는 없다.
헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정은 심판대상조항에 관해 이렇게 정한다. "다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다." 계속 적용이 명해진 기간 동안 그 조항은 어떤 자리에 놓이는지, 그리고 그 기간 중 병처럼 재판받는 사람에게 무엇이 적용되는지는 이 구절만으로는 정해지지 않는다. 이 서술은 관찰된 사실의 나열일 뿐, 그 결과가 곧 확정 손해·고의 같은 법적 평가는 아니다. 병의 재판에 적용할 규범의 내용과 선고의 이름은 미정으로 남는다.
7.4잠정 적용 판결의 자리
병의 재판에 적용할 규범이 정해지지 않았다는 결론에 이어, 같은 문제를 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 자리에서 읽는다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정은 그 조항을 개정할 때까지 계속 적용한다고 정하면서, 시한을 넘기면 효력을 잃도록 함께 정하는 경우가 있다. 국회가 그 시한을 넘겨 조항이 개정되지 않은 채 남았을 때, 그 적용 기간에 선고된 판결은 어디에 서는지가 이 자리에서 살펴볼 물음이다.
헌법재판소는 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정에서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 각각 헌법불합치를 선고하면서도, 두 조항의 효력을 지금 없애는 대신 입법이 마무리될 때까지 그대로 두는 방식을 택하였다. 그 결정은 단순위헌의 결과로 임신 기간 전체의 낙태를 처벌할 수 없게 되어 “용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다”(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정)는 점을 들어, “단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다”(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정)고 하였다. 잠정 적용이란 이처럼 법적 공백을 메우려는 수단으로 자리 잡는다.
다만 계속 적용은 영원히 이어지지 아니한다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 헌법불합치의견이 밝힌 한계를 읽어, 개선입법이 이루어지지 않은 경우 그 시한이 지나간 다음날에 조항의 효력이 달라진다는 취지를 확인한다. 다수의견은 헌법재판소가 “개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다”(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 밝혔다. 이에 맞서 안대희·신영철·이인복 대법관의 별개의견은 그와 같은 헌법적 판단을 존중하여야 한다는 전제에서, “개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다”(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 정리하였다. 같은 형벌 조항을 두고도 시한 경과의 의미를 어디에 두느냐에 따라 결론이 갈린다.
그 형벌 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건의 처리에 관하여, 2008도7562는 각기 다른 자리를 가리킨다. 다수의견은 “위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다”(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 하였다. 반면 별개의견은 “형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다”(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 하였다. 이 사례는 잠정 적용 기간 중 유죄가 인정된 사건에 대하여, 시한 경과 뒤에 무죄를 선고할 것인지 면소를 선고할 것인지를 놓고 의견이 갈렸음을 보여 준다.
잠정 적용 기간 중 선고된 판결을 처리하여야 할 자리에서, 자료가 확정하여 답한 범위와 답하지 아니한 범위를 이렇게 나눌 수 있다. 자료는 형벌 조항이 개정 시한을 넘겨 효력을 잃은 뒤, 그 조항을 적용한 판결에 관하여 무죄의 자리와 면소의 자리를 함께 제시한다. 그러나 정이 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마친 사람의 뒤처리가 어디에 놓이는지, 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 무엇인지에 관하여는 자료가 답하지 아니한다. 그 자리는 이 자료가 정하지 아니한 채 남아 있다.
7.5확정된 정의 뒤처리
잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리가 자료에서 정해지지 않은 자리에 이르러, 이번에는 이미 유죄가 확정되어 형을 마친 사람이 남는다. 정처럼 시한 경과 전에 확정된 판결을 받은 이가 무엇을 요구할 수 있는지를 두고, 확정된 정의 뒤처리를 다룬 자료를 확인해야 한다.
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 [다수의견]에서 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우를 규정한 근거로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서를 들고, "형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로"라고 밝혔다. 이 판결은 그 소급효를 확인하면서도 그 대상을 정해진 사건에 두었다.
이 판결의 [다수의견]은 그 사안을 "피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"로 정리하고 있다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 그 결론은 공소가 제기되어 재판이 계속 중인 피고사건을 향한다. 따라서 확정되어 형이 집행까지 끝난 정의 판결을 이 사례의 대상에 그대로 옮길 수는 없다.
한편 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견은 그 사안에서 "피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례"로 보았다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 그 의견은 효력 상실의 시점에 무게를 두었다. 다만 확정 판결에 대한 재심이나 그 밖의 구제 청구를 어떻게 볼지는 이 판결요지에 담겨 있지 않다.
그렇다면 정처럼 이미 확정된 판결을 받고 형을 마친 사람의 뒤처리는 2008도7562가 다루는 자리에 놓이지 않는다. 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정은 심판대상조항을 두고 [재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이선애, 재판관 이영진의 헌법불합치의견]이 "자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과함으로써 임신의 유지출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한한다"고 보았다고 전한다. 그 결정은 다만 그 조항의 존치에 관하여 "따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"고 밝혔다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 여기에는 확정된 판결에 대한 구제의 요건이나 결과를 가르는 문언이 들어 있지 않다.
정이 구제를 청구할 수 있는지, 그 청구가 인용되는지는 자료가 정하지 않은 문제로 남는다. 2008도7562는 계속 중인 피고사건에 관한 결론을 내렸고, 2017헌바127은 심판대상조항의 존치와 계속 적용에 관한 판단을 내렸다. 그 판단이 확정된 정의 뒤처리에까지 어떤 효력을 미치는지는 미정이다.
7.6이 장이 남긴 경계
시한 경과 후 조항의 운명을 두고 대법원은 소급 상실을 적극으로 확인하였다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치결정의 위헌결정성을 전제로, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 "[1] 집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지규정’에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정인지 여부(적극) 및 이로 인하여 위 규정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)"이라 판시하였다. 이로써 시한이 지난 뒤 조항의 효력은 앞으로가 아니라 거슬러 사라진다는 전망이 자리 잡았다. 그러나 그 전망이 모든 사건에 같은 결과를 가져오는지는 별도의 물음이다.
개정 시한이 지나 조항이 그대로 남은 사정은 판결 요지가 다룬 장면과 닮았다. 다수의견은 "원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)로 정리하였다. 병이 지금 재판을 받는 자리와 사건 진행의 단계가 같은지는 판시가 말하지 않는다. 그 차이는 다음에 확인할 몫으로 남는다.
이미 확정되어 형을 마친 정의 자리는 앞 절이 놓고 간 자리이다. 유죄가 확정된 뒤 효력 상실을 어떻게 받아들일지는 2008도7562 판결요지가 직접 다루지 않았다. 다수의견이 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 밝힌 범위는 공소가 제기된 피고사건이다. 확정판결을 받은 사람이 청구할 수 있는 뒤처리의 요건이나 결과는 이 문장에서 정해지지 않는다.
그럼에도 이 판결이 남긴 쟁점은 선명하다. 별개의견은 "헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 밝혔다. 시한 경과의 의미를 두고 두 견해가 갈린다.
병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이고, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부도 미정이다. 다만 남은 물음 가운데 핵심은 한정위헌의 기속력이며, 그것은 95누11405 판결이 맡았다. 이 장은 시한 경과 후 조항의 소급 상실이라는 족적만 확인한 채 그 경계에서 멈춘다.