Summary
이 장은 위헌 결정의 효력이 제47조의 문언에 어떻게 나뉘어 적혀 있는지를 묻는다. 기속력, 효력을 잃는 시점, 종전 합헌 결정과 재심 청구의 문언을 그 자리대로 읽는다. 세 자리를 잇는 도표로 문언의 구성을 정리한다.
3.1제47조의 세 자리 배열
형식과 정족수라는 두 관문을 통과한 뒤에 남는 것은 위헌결정이 실제로 어떤 효과를 낳는가라는 물음이다. 그 답을 적어 놓은 조문이 헌법재판소법 제47조이고, 그 문언은 기속력·효력상실·재심이라는 세 자리를 차례로 점하고 있다. 세 자리를 문언이 놓인 순서대로 읽어 가면 무엇이 먼저 정해지고 무엇이 뒤에 따라오는지가 드러난다.
제47조 제1항은 위헌결정의 구속 대상을 이렇게 정한다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다"라고 규정한다. 이 문언은 위헌결정의 파급을 먼저 세워 두는 자리에 놓여 있고, 그 대상으로 법원·국가기관·지방자치단체를 열거한다. 조문은 이 열거 바깥에 누구를 더 기속하는지 적어 두지 않았다.
제2항과 제3항은 효력을 상실하는 시점을 정하는 자리에 놓여 있다. 먼저 제2항은 그 기준 시점을 결정 선고일로 삼는다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"라고 규정한다. 그러자 제3항이 형벌에 관한 법률을 따로 다룬다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"(헌법재판소법 제47조)라고 규정한다. 형벌 조항은 그 자체로 소급이 원칙이고, 그 조항에 관한 종전의 합헌결정이 있을 때만 소급의 출발점이 합헌결정의 다음 날로 옮겨진다.
제4항과 제5항은 확정된 유죄 판단을 뒤집는 절차로 이어진다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"라고 규정한다. 이 문언에서 재심 청구는 제3항, 즉 형벌에 관한 법률의 소급 효력상실이 인정되는 경우에 한해 열린다. 그러한 재심의 운용은 다음 항이 맡는다. 헌법재판소법 제47조 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"라고 규정한다.
이처럼 제47조는 제1항에서 기속력을, 제2항과 제3항에서 효력 상실의 시점을, 제4항과 제5항에서 재심을 각각 떼어 놓아 배열한다. 세 자리는 서로 떨어져 있지만, 재심의 자리가 제3항의 소급 상실을 전제로 잡혀 있다는 점에서 앞 자리와 뒷 자리는 문언으로 연결되어 있다. 다만 이 배열이 어디까지 파급되는지, 형벌 조항에 어느 시점의 어떤 판결이 걸려 드는지는 이 자리에서 문언이 답해 주지 않으며, 합성 사례에서 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부 역시 미정으로 남는다.
3.2일반적 구속력의 문언
제47조의 세 자리를 둘러본 뒤에 남는 첫 질문은, 기속력의 문언이 그 구속의 대상을 누구로 적어 두었는가 하는 점이다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 위헌결정의 구속력을 한 문장으로 선언한다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다"라고 적는다. 이 문언은 구속받는 주체를 법원, 그 밖의 국가기관, 지방자치단체로 나열하고 있다. 이 사례에서 병의 재판을 맡은 법원은 이 나열에 드는 기관이고, 그 재판에서 조항을 다루는 처지에 놓인다.
이 항이 적어 둔 주체의 나열에는 순서와 묶음이 드러나 있다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 위의 인용과 같이 "법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체"라고 쓴다. "그 밖의"라는 표현은 앞에 놓인 법원과 뒤에 놓인 국가기관을 이어 놓고, 지방자치단체는 이와 나란히 놓는다. 문언만으로 법원을 국가기관의 한 갈래로 따로 떼어 읽을 자리를 찾기 어렵다. 나열된 주체에 무엇이 더 들어가는지 문언은 적고 있지 않다.
구속의 내용이 무엇인지도 함께 읽어야 한다. 제1항이 기속의 주어로 삼는 것은 법률의 위헌결정이다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 그 위헌결정이 기관들을 기속한다고 선언한다. 따라서 구속의 출발점은 위헌결정 그 자체이고, 기속되는 판단의 방향은 그 결정에 맞추어진다. 이 문언이 형벌 조항에 두는 예외나, 개별 재판에서 조항을 어떻게 적용할지에 대해서는 이 자리를 담당하지 않는다.
그렇다면 이 항이 정하는 기속력은 누구를 향한 것인지 문언으로 그 범위를 그릴 수 있다. 기속을 받는 자가 나열로 한정되어 있으므로, 그 나열에 들지 아니한 자에 대해서는 이 항이 구속을 명하는 문언을 두고 있지 않다. 이와 함께 기속의 근거가 되는 판단은 위헌결정에 국한되어 있다. 이 사례에서 병이 받는 재판이 이 항의 기속력을 직접 마주하는지의 여부는 그 재판이 나열된 주체 가운데 어느 자리를 점하는가에 달려 있다. 그 재판의 결과가 어떻게 정해질지는 이 항의 문언이 미리 말하고 있지 않다.
한편 제1항의 문언은 기속을 선언하는 데에서 그치고, 위헌결정이 생긴 뒤에 법률이 어떤 상태로 놓이는지는 담고 있지 않다. 같은 조의 제2항 이하에서 효력 상실과 소급, 재심 청구의 요건이 각각 놓여 있고, 그 문언은 별도로 읽힌다. 이 사례에서 정이 확정판결을 마친 뒤 청구할 수 있는 뒤처리는 제4항 이하의 자리에서 다룰 문제로 남는다.
정리하면, 제47조 제1항이 확정하는 것은 기속의 대상으로 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 적어 두었다는 사실이다. 그 나열의 배열과 기속의 주어인 위헌결정도 함께 읽혀야 한다. 그 밖의 요건이나 결과를 이 항에서 새로 읽어낼 것은 없다.
3.3효력 상실의 시점
효력 상실의 시점을 정한 문언으로 나아가기 전에, 제47조는 그 상실이 효력을 갖는 때를 별도로 규정한다. 헌법재판소법 제47조 제2항은 효력 상실의 기준일을 결정의 시점으로 삼아 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 밝힌다. 이 문언은 위헌으로 결정된 법률 또는 조항이 법적 존재를 멈추는 시점을 결정이 있는 날로 정하고, 그 날을 상실의 출발점으로 삼는다. 제2항은 그 기준일에 관하여 다른 시점을 함께 적지 아니하므로, 결정이 있는 날이 유일한 기준으로 놓인다.
형벌에 관한 법률 또는 조항에 대해서는 제3항이 상실의 방향을 되돌린다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다"고 선언한다. 효력 상실이 원칙적으로 미래를 향하여 생기는 것임을 확인한 제2항과 달리, 형벌에 관한 법률이나 조항에 관하여는 상실이 과거로 미친다는 문언이다. 제3항이 소급의 끝점을 적지 아니하므로, 소급이 어느 시점까지 미치는지는 이 문언만으로 확정되지 않는다. 형벌에 관한 법률 또는 조항이라는 한정이 여기에 붙어 있으므로, 그 밖의 법률이나 조항에는 소급이 적용되지 아니한다.
다만 형벌에 관한 법률 또는 조항에도 예외가 붙는다. 헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 "해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 정한다. 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 때에는 소급의 출발점이 효력 상실의 기준일이 아니고, 그 합헌 결정이 있는 날의 다음 날이 된다. 단서는 소급의 끝점에 관하여도 별도로 정하지 아니하므로, 그 점은 앞서 본 제3항 본문과 같은 자리에 놓인다. 이 예외의 조건이 무엇을 뜻하는지에 관한 문언은 별도로 주어져 있지 않으므로, 그 요건의 범위는 여기에서 확정되지 않는다.
효력 상실의 시점을 정한 문언의 구조는 이렇다. 결정이 있는 날부터의 상실이 원칙이고, 형벌에 관한 법률 또는 조항에 대해서는 소급이 원칙이며, 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있을 때에는 소급의 시작점이 그 합헌 결정이 있는 날의 다음 날로 옮겨간다. 병의 재판에서 형벌 조항의 내용이 어느 시점을 기준으로 무엇이 되는지, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리는 여기서 확정하지 않는다. 그 문제들은 형벌 조항과 확정된 사건의 장에서 다룬다.
3.4종전 합헌 판단의 자리
효력이 상실되는 시점을 나눈 뒤에 남는 것은 종전에 합헌으로 결정된 사건의 자리를 확인하는 일이다. 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항의 소급 범위를 제한하는 문언이 어디에 붙어 있는지를 먼저 읽어야 한다. 헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 같은 항 본문의 소급 규칙에 예외를 두면서 다음과 같이 정한다. "다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다." 이 문언은 헌법재판소법 제47조 제2항의 기준을 바꾸지 않는다. 위헌결정은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다는 기본 규칙은 그대로 놓인 채, 형벌에 관한 법률 또는 조항의 소급만이 이 단서에 의해 좁혀진다.
이 단서가 다루는 것은 소급의 시작점이다. 본문이 효력을 소급하여 상실한다고 하여 미루어 돌아가는 범위를, 단서는 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에 한해 그 결정이 있는 날의 다음 날로 묶는다. 이 사례의 형벌 조항에 관해 헌법재판소가 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있었다면, 위헌결정 뒤 효력이 소급하여 없어지는 구간의 앞쪽 경계는 그 합헌결정이 있은 날의 다음 날이 된다. 단서는 종전 합헌결정의 요건이나 종류, 확정력을 따로 적지 않고 있다. 그에 관한 내용을 문언 밖에서 보태지 않은 채, 단서가 적어 놓은 날짜 하나만을 기준으로 삼는다.
한편 위헌으로 결정된 법률 또는 그 조항이 효력을 상실한 뒤를 받치는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항이다. "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다." 이 기속의 문언은 이 사례에서 형벌 조항의 적용을 다루는 법원에도 그대로 미친다. 다만 이 조항이 효력이 상실한 시점의 구체적 범위까지 적고 있지는 않다. 그 구간의 나머지는 같은 법 제47조 제2항과 제3항이 정하는 대로 채워진다.
같은 법 제47조 제3항 본문은 효력 상실의 소급을 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 한하여 인정한다. "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다." 단서는 바로 그 형벌 관련 소급에 붙는 조건이다. 다시 말해 종전 합헌결정의 존재는 그 자체로 기속의 시점이나 재심의 여부를 바꾸지 않고, 형벌 조항의 소급 상실 구간만을 조여 준다. 따라서 이 사례의 형벌 조항에서 소급이 어디까지 미치는지를 물을 때에는 단서의 날짜를 먼저 따져야 한다.
종전 합헌결정의 존재로 달라지는 것은 형벌 조항의 소급 상실 시점뿐이다. 이 사례에서 정이 확정판결을 받은 시점이 그 결정이 있는 날의 다음 날 이후인지 이전인지는 아직 판단되지 않았다. 병이 지금 받는 재판에서 형벌 조항을 어떻게 다룰 것인가도 이 자리에서 결론지어지지 않았다. 두 처리는 각각 뒤 단계의 문언에 맡겨 둔다.
3.5재심 청구의 문언
형벌 조항의 소급적 무효는 전 단계에서 형벌 규정이 효력을 잃는 시점을 묻는 문제로 다루었다. 그렇다면 효력을 잃은 조항에 근거하여 이미 내려진 유죄 판결은 어떻게 되는가. 이 물음에 답하는 문언이 헌법재판소법 제47조 제4항에 있다.
헌법재판소법 제47조 제4항은 청구의 대상을 이렇게 적는다. "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다." 청구의 대상은 유죄의 확정판결로 적혀 있고, 그 앞에는 제3항의 경우에라는 한정이 붙어 있다. 이 문언은 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 소급하여 효력을 상실하는 경우에 한정되는 것으로 읽힌다.
이 한정이 무엇을 가리키는지는 같은 조 제3항의 문언에서 확인된다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다"고 먼저 정하고, 이어서 "다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 단서를 둔다. 제4항이 제3항의 경우에라고 한정한 것은 이 본문과 단서를 아우르는 소급적 효력 상실의 자리를 가리킨다. 효력 상실의 시점이 어느 쪽으로 정해지든, 제4항의 문언은 그 경우를 전제로 유죄의 확정판결에 대한 재심 청구를 적고 있다.
청구의 주체는 문언에서 별도로 한정되지 않았고, 다만 유죄의 확정판결을 받은 사람이 맡게 될 사안이다. 여기서 확정판결이라는 낱말은 앞 단계에서 본 법률 조항의 효력 문제와 구별된다. 효력 상실은 조항 자체를 겨냥하지만, 제4항이 대상으로 삼는 것은 유죄의 확정판결이다. 확정되지 아니한 판결, 다시 말해 지금 계속 중인 재판은 이 문언의 직접적 대상에 걸리지 않다.
그 구별이 이 사례에서 무엇을 뜻하는지 살피면, 병이 받고 있는 재판은 아직 확정되지 않았다. 제4항의 문언이 삼는 것은 유죄의 확정판결이므로, 병의 재판에 이 문언이 어떻게 작용하는지는 미정으로 남는다. 한편 정이 3년 전 확정받은 유죄 판결은 확정판결이라는 문언에 가깝게 놓인다. 다만 그 판결이 근거하는 조항이 형벌에 관한 조항이라면, 제4항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 관하여 재심 청구를 허용하는 것으로 적혀 있다. 확정 시점과 판결 시점의 간격은 이 문언에서 따로 요구되지 않으므로, 그 요건은 뒤에 별도로 판단될 문제로 남는다.
제5항은 이 재심의 법적 경로를 함께 열어 놓는다. 헌법재판소법 제47조 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"고 정한다. 준용의 범위와 수속은 형사소송법 규정이 따라가지만, 이 문언은 청구 대상이 무엇인지까지 바꾸지 않는다. 결국 제47조의 세 번째 자리는 기속이나 효력 상실의 자리가 아니라, 그로 인해 남아 있는 확정 유죄 판결의 뒤처리 자리를 가리킨다.
3.6세 자리를 잇는 도표
재심 청구의 문언이 도리어 형벌 조항의 소급을 전제로 삼는다는 점이 확인된 뒤에는, 그 세 자리를 나란히 놓아 조문의 뼈대를 살펴볼 필요가 있다. 헌법재판소법 제47조는 기속력, 효력 상실, 재심 청구를 하나의 조문 안에 연이어 배치하였는데, 그 각 항의 문언이 서로에게 무엇을 맡기고 있는지를 살피는 것이 이 항의 일이다.
먼저 기속력의 자리를 두면, 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다"라고 정한다. 이 문언은 기속의 대상자를 열거할 뿐이고, 기속의 시점이나 기속을 어겼을 때의 결과를 별도로 적지 않는다. 따라서 이 사례에서 병이 받는 재판의 법원이 어떤 형벌 조항을 적용할지는 이 항의 문언만으로 정해지지 아니한다.
다음으로 효력 상실의 자리를 두면, 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"라고 선언하고, 형벌에 관한 조항에 관하여 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다"라고 하며 그 단서에서 "다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"라고 덧붙인다. 이 사례의 형벌 조항이 합헌 결정의 이력을 가졌는지 여부는 확인된 바 없으므로, 그 단서에 해당하는지 아닌지는 미정으로 남는다.
마지막으로 재심 청구의 자리를 두면, 제47조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"라고 하며, 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"라고 덧붙인다. 여기서 "제3항의 경우"라는 문언은 재심의 자리를 효력의 소급 상실이라는 자리에 이어 붙이고, "유죄의 확정판결"이라는 문언은 그 대상을 확정된 유죄 판결에 한정한다. 이 사례에서 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마친 정에 관하여 재심이 청구 가능한지는 미정이고, 청구할 수 있게 되는 경우에도 「형사소송법」의 준용 범위가 함께 살펴져야 한다.
세 자리를 한 줄로 이으면 기속력의 자리는 국가기관의 복종을, 효력 상실의 자리는 조문의 시간적 운명을, 재심 청구의 자리는 확정 유죄 판결의 뒤처리를 각각 맡는다. 다만 이 배열은 헌법재판소법 제47조의 문언이 놓인 차례를 옮겨 적은 것이고, 항 사이의 인과를 새로 만들어 사례의 결과를 단정하는 데 쓰이지 아니한다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리나 병의 재판에 적용할 조항의 내용처럼 앞선 자리에서 정해지지 아니한 사항은 그대로 미정으로 남는다.