Summary
대법원 2005다56865 판결요지에서 계열회사를 위한 보증의 무상성을 본 관점을 읽고 그 판단의 기준을 살핀다. 형법 제355조의 두 요건과 무상성이 겹치는 지점과 갈리는 지점을 가르고 사례에 옮기지 못한 것을 밝힌다. 도산 절차에서의 부인권 행사나 채권자 집행의 세부는 다루지 않는다.
10.1판결요지에 남긴 무상성
형법 제356조의 임무 위배가 업무상 배임의 가중 요건을 구성한다는 확인에서 나아가, 이제 도산 법정이 계열회사를 위한 보증을 어떻게 보았는지 그 판단의 문구를 따라가야 한다. 이 사례에서 D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 인수한 행위가 곧 무상성의 평가를 받는 것은 아니나, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결이 무상행위의 의미를 밝힌 문장은 그 평가의 언어를 제공한다.
먼저 그 판결은 파산법상 무상행위의 성립 범위를 판결요지에서 다음과 같이 밝혔다. "파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증행위 또는 담보제공행위는, 그것이 채권자의 그 타인(주채무자)에 대한 출연의 직접적 원인이 되는 경우에도, 파산자가 그 대가로 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호에 규정된 무상행위에 해당하고, 이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다"(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 계열이라는 사정이 무상성의 판단을 바꾸지 않는다고 한 이 선은, D1과 D2가 같은 그룹 안에 있다는 이유만으로 어음 인수의 대가성을 시사하지 않음을 분명히 한다.
그 판결은 무상행위의 부인이 특수한 부인유형으로 규정된 까닭을 함께 설명했다. "그 대상인 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 파산자의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에, 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 않고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 것"(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결)이라는 대목이다. 여기에는 무상행위의 부인이 주관적 요건을 빼고 행위 자체를 본다는 뜻이 담겨 있으며, 이 사례에서 지배주주가 내린 지시의 시점이 미정이라도 무상성의 문턱 자체가 달라지지는 않는다.
나아가 그 판결은 어떤 사정으로도 무상성이 쉽게 지워지지 않는다고 못박았다. "파산자가 계열회사인 주채무자 회사의 주식을 다량 보유하고 있었다거나 그 주채무자 회사가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증한 상태였다는 등의 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧바로 보증인인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없으며, 파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없고, 그 담보제공 당시 또는 담보권 행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다"(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결)고 하였다. 주식 보유나 기존 보증이라는 간접적 연결이 그대로 대가로 이어지지 않고, 직접적이고 현실적인 이익이 요구된다는 문구가 여기에 있다.
이 판결요지가 무상성에 대해 남긴 것은 이 문구들뿐이다. D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성, 지원 대상으로 D2가 선정된 경위, 지배주주 지시의 구체적 내용과 시점은 판결요지가 다룬 사실이 아니다. 그 판결이 요구한 직접적이고 현실적인 경제적 이익의 유무에 관한 판단도 이 사례에서 아직 이루어지지 않았다. 따라서 D2의 부도 위기를 막았다는 그룹 차원의 이익 보고만으로 D1이 얻은 대가가 입증된 것은 아니며, 무상성의 성립 여부는 다음 논의의 기준을 놓고 판단할 일로 남는다.
10.2무상성 판단의 기준
앞 단위에서 도출한 무상성은 계열관계라는 정황만으로 형성되지 않는다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 그 무상성이 무엇을 기준으로 삼는지를 분명히 밝히고 있다. 판결요지 [1]은 파산자의 의무 없는 보증행위 또는 담보제공행위를 무상행위로 보는 근거를 "파산자가 그 대가로 경제적 이익을 얻지 아니하는 한"이라고 한정한다.
판결은 나아가 계열회사 내지 가족회사의 관계에 있을 때도 기준이 변하지 않는다고 못박는다. 판결요지 [1]은 "이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다"고 말한다 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 그룹 내에서 이루어지는 지원이라고 무상성 판단에서 예외를 인정할 근거가 없다는 뜻이다.
그럼 무상성을 부정하려면 무엇이 필요한지 판결이 짚는다. 판결요지 [1]은 "파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없고"라고 분명히 밝힌다. 이 기준은 곧 D1이 300억 원어치의 기업어음을 인수하면서 무엇을 직접적이고 현실적인 경제적 이익으로 얻었는지 묻는 근거가 된다.
반대로 간접적인 이해관계는 기준에 미치지 못한다. 판결요지 [1]은 "파산자가 계열회사인 주채무자 회사의 주식을 다량 보유하고 있었다거나 그 주채무자 회사가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증한 상태였다는 등의 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧바로 보증인인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없으며"라고 말한다. 지분 보유나 기존 채무 보증 같은 사정은 대가가 아니라 대가에 가깝게 느껴질 뿐인 사정에 그친다.
당시 자력 여부도 판단의 기준이 되지 않는다. 판결요지 [1]은 "그 담보제공 당시 또는 담보권 행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다"라고 밝힌다. 따라서 D1이 당시 자금 사정이 여유 있었다는 사정이 나중에 밝혀지더라도 무상성이 바로 해소되지는 않는다.
무상성이 이런 내용과 시기에 착안해 판단되는 이유는 무상행위 부인의 제도적 성격에 있다. 판결요지 [1]은 "이러한 무상행위의 부인은, 그 대상인 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 파산자의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에, 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 않고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 것"이라 설명한다. 이 판결에 따라 무상성은 결과적으로 대가의 직접성과 현실성을 중심으로 한 판단의 문제이며, D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답은 그 층위에서 구해져야 한다.
10.3형법 355조의 두 요건
무상성의 판단 기준을 확인한 데 이어, 이 사례에서 형사 책임의 문턱을 이루는 임무위배와 손해가 각각 무엇을 요구하는지 형법 제355조의 문언에서 읽어야 한다. 앞 단위에서 본 대가성의 유무가 곧 형법상 손해의 유무로 이어지는지는 별개의 문제이며, 조문이 두 요건을 나란히 두고 있는 까닭이 여기에 있다.
형법 제355조 제2항은 배임의 성립 요건을 이렇게 정한다. "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다." 이 문언은 사무처리자가 '임무에 위배하는 행위'를 할 것과 그 행위로 '본인에게 손해를 가한' 것을 각각 요구한다.
그중 첫째 요건인 임무위배는 행위 자체의 성격을 가리킨다. 조문은 임무위배의 정의나 판단 기준을 따로 두지 않고, '그 임무에 위배하는 행위'라는 표현만 쓴다. 그러므로 D1의 이사가 어떤 사정에서 이사회를 열고 300억 원어치 기업어음을 매수하기로 하였는지, 그 지시가 누구에게서 언제 내려왔는지가 밝혀져야 비로소 그 행위가 임무에 반하는지 판단할 수 있다. 앞서 지적한 대로 지배주주가 내린 지시의 구체적 내용과 시점은 미정이며, 이 항의 문언은 그 미정 사항을 채우는 기준을 제공하지 않는다.
둘째 요건인 손해는 결과의 유무를 가리킨다. 조문은 '본인에게 손해를 가한 때'라고만 하면서, 손해의 정의나 산정 시점·방법을 적지 않았다. 이 사례에서 소수주주는 이사회 자료에서 'D1이 얻은 것이 무엇인지'에 대한 답을 찾지 못했다고 말한다. 그러나 조문은 손해의 존재를 이득의 부재와 같은 것으로 다루지 않고, '재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여'라는 표현으로 이익의 귀속을 손해와 나란히 서술한다. 따라서 D1의 자금 사정과 부담 능력, 매수한 어음의 회수 가능성 같은 사정은 손해 판단에 관한 사실로서 남아 있고, 그 사정만으로 손해가 확정되었다고 볼 수 없다.
아울러 두 요건은 문언상 '행위로써'라는 표현으로 이어진다. 임무에 위배하는 행위가 재산상 이익의 취득을 낳고, 그로 인해 본인에게 손해를 가한 때 형이 정해진다. 이 사례에서 D2가 부도 위기에 높여 있었다는 사실과 그룹 기획실이 'D2가 쓰러지면 그룹 전체의 신용이 흔들린다'는 보고를 전달한 사정은 임무위배 판단과 손해 판단에 각각 어떻게 작용할지 밝혀지지 않았다. 이 사정들만으로 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가가 이미 이루어졌다는 뜻은 아니다.
결국 형법 제355조 제2항의 문언은 임무위배와 손해를 별개의 요건으로 두되, 어느 하나의 판단 기준이나 수치를 적지 않았다. 조문에 없는 요건을 덧붙이거나 형량의 범위에서 어떤 기준을 끌어올 수는 없다. 이 사례에서 두 요건이 충족되는지는 위에서 확인한 미정 사정들이 채워진 뒤에야 판단할 문제로 남는다.
10.4무상성과 손해의 접점
임무위배와 손해의 요건을 형법 제355조 제2항에서 가려 읽은 데서 나아가, 이제는 보증·담보제공이 무상행위로 평가되는 지점과 형사의 손해 판단이 맞닿는 곳을 살핀다. 문제는 무상성의 문언이 곧바로 형사상 손해의 문언으로 옮겨지는지이다.
대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 먼저 대가의 유무를 기준으로 무상행위의 성립을 밝힌다. 대법원은 "파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증행위 또는 담보제공행위는, 그것이 채권자의 그 타인(주채무자)에 대한 출연의 직접적 원인이 되는 경우에도, 파산자가 그 대가로 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호에 규정된 무상행위에 해당하고, 이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다"고 판시한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 이는 계열회사에 대한 지원이더라도 지원 주체가 대가를 얻지 못하면 무상행위가 된다는 뜻이다.
무상성은 여기서 그치지 않고 객관적 사정으로 한정을 받는다. 대법원은 "파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없고, 그 담보제공 당시 또는 담보권 행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다"고 덧붙인다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 직접적이고 현실적인 이익의 유무가 판단 기준이 되며, 당시의 여유 자금 사정은 무상성을 달리하지 않는다.
그렇다면 민사의 무상성 판단과 형법 제355조 제2항의 손해는 같은 축인가. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"고 규정한다. 조문은 임무위배 행위와 손해의 연결을 요구할 뿐, 대가의 결여를 손해의 정의에 끌어들이지 않는다.
D그룹에서 D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 사들인 사정은, 민사의 무상성 논리에서라면 'D1이 얻은 직접적이고 현실적인 이익이 무엇인가'를 묻는 방향으로 나아갈 여지가 있다. 그러나 형사의 손해 판단은 별개로, 손해의 유무와 임무위배의 관계를 따로 살펴야 한다. D1의 소수주주가 D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답을 찾지 못했다는 사정은 민사의 대가 판단에 비추어 볼 거리를 제공하지만, 형사의 손해 요건을 대신하지는 않는다.
결국 두 판단 기준이 동일하다고 서둘러 단정할 수 없다. 무상성은 대가의 유무를 기준으로 판단되는 반면, 형법 제355조 제2항의 손해는 임무위배 행위와 본인에 대한 손해의 연결을 요구하는 문언에서 출발한다. 지원 대상 선정 경위와 D1의 부담 능력, 어음의 회수 가능성, 지배주주 지시의 내용과 시점이 미정인 지금, 두 판단의 접점은 문언의 겹침 여부로만 남는다.
10.5민사와 형사의 갈림
무상행위와 임무위배가 맞닿는 자리를 살핀 뒤에는 두 법정이 그 말을 다루는 방식이 언제 갈리는지 물어야 한다. 무상성을 기준으로 삼은 판단과 임무위배를 요건으로 삼는 판단은 대상 행위와 시점이 반드시 일치하지 않는다. 이 절에서는 그 갈림의 지점을 법문의 언어 안에서 확인한다.
민사의 부인 판단은 행위 자체를 겨눈다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 파산자의 보증과 담보제공 행위를 무상행위의 해당 여부로 다루었다. 그 판시는 "파산자의 행위가 부인된 경우에 그 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 반대급부로 인하여 생긴 이익이 현존하는 때에는 그 이익의 한도 내에서 재단채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다"고 규정한 구 파산법 제70조 제1항의 문언을 그대로 옮겼다. 이 문언이 가리키는 것은 부인의 결과로 생기는 반환의 범위이지 임무위배의 존재가 아니다. 민사 판단의 물음은 그 행위가 대가를 수반하는지, 그리고 반환할 것이 무엇인지에 놓인다.
형사의 물음은 자리를 옮긴다. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"고 정한다. 이 조문이 요구하는 것은 임무위배 행위와 본인에게 가해진 손해이다. 무상행위의 부인을 둘러싼 판단이 그 임무위배와 손해를 미리 확정해 두는 것은 아니다.
시점도 두 법정을 갈라 놓는다. 앞서 인용한 판시는 무상행위의 부인에 관해 "오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 것"이라고 밝힌다. 그 판단은 행위의 내용과 시점에 머무른다. 그 시점의 판단이 형사 법정에서 요구되는 임무위배의 시점과 반드시 같은 것은 아니다.
나아가 민사 판단의 요건 충족이 형사의 결론을 대신하지 못한다. 앞 인용한 판례는 "원칙적으로 무상성, 유해성, 부당성 등 부인권행사의 요건이 충족되는 한 파산관재인의 부인권행사가 부인권 제도의 본질에 반한다거나 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다"고 판시한다. 이는 부인권 행사의 요건을 다룬 말이다. 형법 제355조 제2항이 요구하는 임무위배와 손해는 그 조문의 요건으로 따로 성립한다.
D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 사들인 사안에서, 무상성을 둘러싼 판단은 어음 매입 행위의 대가와 그 반환 범위를 향한다. 임무위배와 손해의 판단은 형법 제355조 제2항의 요건을 별도로 묻는다. 지배주주가 내린 지시의 내용과 시점은 미정으로 남아 있고, 따라서 두 법정의 결론이 어느 쪽에서 먼저 서는지, 그리고 서로 어긋나는지 여부는 이 사안에서 확정되지 않았다. 민사 법정에서 무상행위의 부인이 인정된다고 해서 곧바로 형사 법정의 임무위배와 손해가 확정되는 것은 아니다.
10.6사례에 옮기지 못한 것
민사와 형사의 결론이 갈리는 자리를 확인한 뒤, 곧바로 D1의 기업어음 매입에 무엇을 남길 수 있는지 묻는다. 앞선 검토가 무상성의 판단과 임무위배·손해의 판단을 나누어 보았다면, 그 구분은 이 거래에 옮겨 놓을 때 한정된 범위에서만 작동한다. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"고 정하고, 이 조문은 임무위배 행위와 재산상 이익의 취득, 본인 손해를 함께 요구한다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 민사 영역에서 "(…) 파산자가 그 대가로 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호에 규정된 무상행위에 해당하고, 이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다"고 보았다 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 계열회사라는 사정만으로 무상성이 소멸하지 않는다는 이 판단은, D2가 D1의 계열사라는 점을 들어 곧바로 거래의 성격을 바꿀 수 없음을 뜻한다.
다만 대가의 유무에 관한 사실은 확정되지 않았다. D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답이 이사회 자료에서 확인되지 않았다는 소수주주의 언급만 있을 뿐, 보증·담보제공의 대가로 D1이 직접적이고 현실적인 경제적 이익을 받았는지 여부는 정해지지 않았다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 "파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없고, 그 담보제공 당시 또는 담보권 행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다"고 밝혔다. 이 판시는 무상성의 부정에 필요한 이익의 성격을 가리킬 뿐, D1의 기업어음 매입에 이 기준이 충족되었는지는 밝히지 않는다. 따라서 D1이 얻은 것이 무엇인지는 확정된 답이 없는 상태로 남는다.
형사 판단에 필요한 요소도 미정이다. 임무위배 행위, 재산상 이익의 취득, 본인에게 가해진 손해 가운데 어느 것도 이 사정만으로 확정되었다고 단정할 수 없다. 지원 대상으로 D2가 선정된 경위, D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성, 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점은 모두 미정이다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결은 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 않고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정된 점과 파산절차가 전체 파산채권자의 만족을 도모하기 위하여 행하여진다는 점 등에 비추어, 파산자가 계열회사인 주채무자 회사의 주식을 다량 보유하고 있었다거나 그 주채무자 회사가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증한 상태였다는 등의 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧바로 보증인인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없음을 밝혔다. 그룹 기획실이 D2가 쓰러지면 그룹 전체의 신용이 흔들린다고 보고한 것은 집단의 이익을 가리킬 뿐, D1이라는 개별 회사가 받은 이익과 같은 것은 아니다. D1이 회수 불능이 되었는지도 미정이므로, 확정 손해나 고의가 이미 인정되었다고 볼 근거는 없다.
무상성에 관한 판시와 임무위배·손해에 관한 조문은 서로 다른 대상을 다룬다. 앞선 검토가 두 판단의 대상과 시점을 나누어 보았듯이, 어느 한쪽의 자료만으로 다른 쪽의 결론을 대신할 수 없다. 남는 것은 미정의 목록이다. 대가의 유무, 지시의 내용과 시점, 회수 가능성, 부담 능력, 손해의 확정 여부가 모두 미정이며, 이 사정들만으로 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가가 이루어졌다는 뜻은 아니다. 결국 이 거래에 옮기지 못한 것은 바로 그 미정의 항목들이다.