Summary
형법 제355조와 제356조가 적는 '타인의 사무'와 '임무에 위배'가 계열사 이사에게 어떻게 붙는지를 묻는다. 타인으로 적힌 회사, 임무를 정하는 자리, 임무에 위배하는 행위를 차례로 살피고 업무상 임무의 가중까지 더하여 남겨진 타인의 물음을 세운다. 상법상 승인 절차와 공정거래법상 제재의 요건은 다루지 않는다.
2.1타인의 사무라는 출발
형법 제355조는 임무가 어느 회사의 것인지를 묻기에 앞서, 그 임무를 맡은 자가 누구인지를 먼저 가려내야 한다. 앞에서 남긴 물음, 곧 계열사 D1이 떠안은 부담이 D1의 것인지 그룹의 것인지에 답하려면, 처벌 조항이 누구를 겨누는지부터 살펴야 한다. 배임죄의 문언은 의무 위반의 내용보다 주체의 자격을 먼저 적는다.
배임죄를 규정한 형법 제355조 제2항은, 처벌되는 행위의 주체를 한 문장 안에 먼저 밝힌다. 위 행위가 누구의 손해로 이어지는지 판단하기 전에, 그 행위를 한 자가 어떤 자격을 갖추어야 하는지를 적시한 것이다. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"라고 정한다. 이 문언은 범죄 주체를 '타인의 사무를 처리하는 자'로 한정하며, 그 자격을 임무 위반 행위와 이익 취득보다 앞에 놓는다.
따라서 제355조 제2항의 출발점은 이 자격 문구이다. '타인의 사무'를 처리한다는 사실이 범죄 주체의 성립 요건이며, 이 요건 없이 임무 위반이나 손해 논의로 나아갈 수 없다. 이사로서의 지위, 회사법상 의무, 또는 그룹 내 직함은 이 문언에 적혀 있지 않다. 조문은 자격의 원천을 타인의 사무를 처리하는 사실에서 찾을 뿐, 그 사무가 맡겨진 경위나 형식을 더 요구하지 않는다.
이 문언의 구조를 따라 읽으면, 범죄 주체 판단의 순서가 정해진다. 먼저 행위자가 '타인의 사무'를 처리하는 자인지 살핀 다음, 그 임무에 위배하는 행위가 있었는지, 그리고 그로 인해 본인에게 손해가 가해졌는지를 차례로 검토하는 흐름이다. D1의 이사회 구성원이 제355조 제2항의 주체에 해당하는지는, 그가 타인의 사무를 처리하는 자였는지에서 출발한다. D1이 D2의 기업어음을 사들이는 데 관여한 자의 형사책임을 논하려면, 이 첫 관문을 먼저 통과해야 한다.
다만 형법 제355조 제2항은 '타인'이 누구인지, 그 사무가 어느 회사의 것인지에 대해서는 별도로 정하지 않는다. 조문이 남긴 이 공백은 타인의 특정 문제로 이어진다. 지금 확인한 것은 처벌 조항의 주체 요건이 문언에 따라 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 사실이며, 그 자격의 구체적 내용은 이 문구 밖에서 더 찾아야 한다는 한계이다.
2.2타인으로 적힌 회사
형법 제355조 제2항은 '타인의 사무를 처리하는 자'를 범죄 주체로 적었다. 앞 절에서 그 문언을 그대로 읽어 출발점을 잡았으므로, 남는 물음은 그 타인이 누구인지이다. 이사는 늘 한 회사의 이사인 바, 계열사의 이사라면 형법이 말하는 타인으로 어느 회사가 놓이는지가 가려져야 한다.
형법 제355조 제2항은 그 임무에 위배하는 행위로 인하여 손해를 받는 자를 '본인'이라 적는다. "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"(형법 제355조). 같은 문장 안에서 타인과 본인이 같은 자를 가리키는 까닭에, 타인의 특정은 본인의 특정과 같은 문제에 이른다. 그런데 이 조문은 타인의 범위를 한정짓는 말을 따로 두지 않았다. 임무의 귀속처로만 타인이 정해질 뿐이다.
합성 사례에서 D1의 이사는 D1의 임원이면서 그룹 안에서 D2의 기업어음 인수에 관여했다. 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점은 미정이고, 지원 대상으로 D2가 선정된 경위도 밝혀지지 않았다. 이 사정들로는 타인을 D1으로, 혹은 D2나 그룹 전체로 확정할 수 없다. 다만 D1의 소수주주가 이사회 자료에서 'D1이 얻은 것이 무엇인지'에 대한 답을 찾지 못했다고 말한 점은, 이사의 행위가 어느 회사의 사무에 놓였는지가 분명치 않았음을 드러낼 뿐이다.
형법 제355조 제2항의 문언에 법인격을 기준으로 삼는 단서가 없다는 사실은, 타인을 가릴 때 회사의 법적 형태만으로 결론을 서두를 수 없음을 뜻한다. 동시에 이사가 여러 회사에 겹쳐 발을 두고 있어도 임무는 늘 특정 회사의 것으로 귀속된다는 전제가 빠져 있다. 그 귀속이 가려지지 않은 채로 손해나 이익을 논하면, 본인에게 손해를 가했다는 요건을 확인할 대상조차 뚜렷해지지 않는다. 이 점이 이 사례에서 남은 질문이다.
결국 이 조문의 '타인'은 그 사무가 처리되는 회사로 채워지는 자리다. D1의 이사에게 그 자리를 D1으로 확정할 만한 사정이 드러났는지 여부, 그리고 그룹 내 지위만으로 그 자리를 옮겨 놓을 수 있는지는 미정이다. 타인이 먼저 특정되어야 비로소 그 임무의 내용이 무엇인지가 논의될 수 있다.
2.3임무를 정하는 자리
앞에서 본인의 자리가 특정되지 않은 채로 남은 문제는, 이제 '임무'라는 요건이 어디에서 그 구체적 내용을 얻는지로 이어진다. 배임죄의 문언이 처벌의 기준으로 삼는 것은 행위자가 그저 무엇인가를 하는 행위가 아니라, 맡은 일의 범위를 벗어난 행위이다. 그 범위가 무엇에 의하여 정해지는가를 가려내지 않고서는 임무의 위배 여부를 판단할 자리에 서지 못한다. 형법 제355조 제2항은 행위의 성격을 이렇게 표시한다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다(형법 제355조). 이 문장에서 '그 임무'라는 말이 가리키는 것은 '타인의 사무'이다. 곧 임무는 처리하는 자 자신의 사정에서 새로이 만들어지는 것이 아니라, 맡아 처리하게 된 타인의 사무에서 그 범위를 찾는다.
이 구조를 사례에 적용하면, D1의 이사가 처리하는 사무가 어느 회사의 것인지를 먼저 정해야 임무의 내용도 말할 수 있다. 앞에서 살핀 대로 문언이 남긴 본인의 특정 문제는 이 자리에서도 그대로 남아 있다. 이사가 D1의 사무만을 맡은 자라면 임무의 범위는 D1이 부여한 사무에서 정해진다. 지배주주나 그룹 기획실이 무엇을 어떻게 지시했는지에 따라 임무가 새로이 정해지는 것은 아니다. 따라서 'D2가 쓰러지면 그룹 전체의 신용이 흔들린다'는 보고가 계열사에 전달되었다는 사정만으로, D1의 이사회가 어음 인수 여부를 결정함에 있어 지켜야 할 임무의 내용이 달라졌다고 보기는 어렵다.
물론 사업의 현실에서는 이사의 임무가 회사 내부에서 정해진 문서나 결의로 드러나는 경우가 있다. 그런데 이사가 맡은 사무의 범위를 넘어서는지의 판단 기준이 어디에 놓이는지는 별도로 정해져야 한다. 형법 제355조 제2항은 '그 임무에 위배하는 행위'라는 표현 안에 이미 임무가 사무 처리자의 것으로 한정되어 있음을 전제로 한다. 임무의 내용을 외부의 타인 정하는 것은 문언의 구조에 부합하지 않는다. 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점이 밝혀지지 않은 이 사례에서, 그 지시를 임무의 내용으로 삼을 수 없는 이유가 여기에 있다.
D1의 소수주주가 밝힌 바와 같이, D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답이 이사회 자료에서 확인되지 않는다는 사정은 손해와 이익의 계산에 관한 것이다. 그러나 임무의 구체적 내용이 채워지지 않은 채로는, 이사회 자료에 남은 기록이나 그 부족함을 가지고 임무의 범위를 확정할 수 없다. 회사가 무엇을 하도록 정했는지, 이사에게 어떤 권한과 한계를 주었는지가 함께 드러나야 임무의 선이 보인다. 이 사례에서 확정되어야 할 것은 임무의 출처이며, 그 출처를 정하는 일은 지배주주의 지시에 의존하지 않고 회사의 사무 처리자라는 지위에서 시작한다.
결국 임무는 맡은 사무가 놓인 회사에서 정해진다. 문언은 '타인의 사무'에서 '그 임무'로 이어지면서, 사무 처리자의 임무가 타인의 것과 떨어지지 않음을 분명히 한다. 그룹 전체의 사정이나 미정으로 남은 지시가 이 자리를 대신하지 못하는 까닭이 이에 있다.
2.4임무에 위배하는 행위
임무의 근거를 가리는 일에서 나아가, 그 임무를 어긋나게 한 행위가 형법상 어떤 요소를 이루는지가 이어서 놓이는 자리이다. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다."고 규정한다(형법 제356조) 이 문언은 임무에 위배하는 행위가 곧 이익 취득과 본인 손해로 이어지는 장면을 하나의 구성으로 묶는다.
위 문언에 따라 '임무에 위배하는 행위'는 타인의 사무를 맡은 자가 그 사무 처리의 한도를 벗어난 동작을 가리키는 요건이다. 이 요건은 재산상 이익의 취득이나 본인에게 가한 손해와 나란히 놓인다. 따라서 위배 행위가 무엇인지는 사무 처리자의 지위와 그 사무의 범위 앞에서 비로소 모습을 갖는다.
D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 사들인 행위가 임무에 위배하는지 판단하려면, 먼저 D1의 이사가 맡은 사무의 범위와 그 경계가 서 있어야 한다. 앞 절에서 본 대로 지배주주가 내린 지시의 내용과 시점이 밝혀지지 않은 채로는, 그 지시가 D1의 이사회에 맡겨진 사무를 어느 선까지 정했는지 채울 수 없다. 그 사무의 경계가 미정인 이상, 그 경계를 벗어난 행위라는 평가 역시 성립하지 못한다.
한편 D2가 지원 대상으로 선정된 경위, D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성 가운데 어느 하나도 이 사례에서 정해지지 않았다. 이 미정 사정들은 사업 판단의 내용과 자금 운용의 조건을 이루는 사실들이다. 이들이 부족하다는 점만으로 임무에 위배하는 행위가 있었다고 단정할 수 없다. 위배의 평가는 사후에 결과가 좋지 않았다는 사실 위에서 이루어지는 것이 아니라, 사무 처리자가 처한 지위와 그 사무의 범위 앞에서 행위가 놓인 자리로 돌아가야 한다.
또한 문언은 위배 행위가 재산상 이익의 취득, 또는 제삼자에 의한 이익 취득을 수단으로 본인에게 손해를 가한 장면을 요구한다. D1이 취득한 이익이 무엇인지에 대한 답이 소수주주의 말대로 이사회 자료에서 확인되지 않았다면, 그 요건을 채우는 축은 여전히 비어 있다. 임무에 위배하는 행위라는 요건은 그 자체로 완결되는 판단이 아니다. 그것은 사무의 범위, 이익의 취득, 본인의 손해라는 나머지 요소들과 함께 놓여 비로소 의미를 얻는다.
2.5업무상 임무의 가중
임무에 위배하는 행위를 가려낸 뒤에 남는 질문은 그 임무가 어느 회사에 대한 것인지를 아우르는 형법상 두 조문의 자리이다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 가중처벌한다. 그 가중 요건은 두 가지이다. 하나는 업무상의 임무라는 성질이고, 다른 하나는 그 임무에의 위배이다. 이 문언은 제355조의 죄가 이미 성립한 뒤에 더해지는 것이지, 제355조의 죄를 대신하는 것이 아니다.
형법 제355조 제2항이 말하는 사무의 처리자는 타인의 사무를 맡은 자이다. 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제삼자로 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때가 죄의 구성이다. 여기서 '본인'이 누구인지는 임무를 맡긴 쪽에서 찾아야 한다. D1의 이사가 맡은 사무는 D1의 사무이고, D1의 임무를 어겼을 때 본인은 D1이다. D2의 부도 위기를 막는 일은 D1의 이사회에 보고된 설득의 논리일 뿐, D1의 이사가 D2에 대한 임무를 맡았다는 뜻은 아니다.
가중처벌되는 업무상의 임무는 제355조의 임무에 더해지는 성질의 이름이다. 형법 제356조는 "업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자"를 처벌한다. 여기서 임무의 주인은 제355조의 본인과 같은 편이다. 업무상이라는 말은 그 임무가 직무로서 맡겨진 것임을 뜻할 뿐, 임무의 방향을 바꾸지 않는다. D1의 이사가 업무상 맡은 임무를 어겼다면 그 임무는 D1에 대한 것이고, 그로 인해 손해를 본 본인도 D1이다.
제355조와 제356조의 관계는 요건을 나누어 놓은 구조이다. 형법 제355조는 임무 위배 행위, 이익 취득, 손해를 범죄의 구성으로 정하고, 형법 제356조는 그 죄가 업무상의 임무에 대한 위배였다는 점을 더하여 형을 무겁게 한다. 가중 요건에 해당하지 않는다고 하여 제355조 제2항의 성립이 사라지는 것도 아니고, 가중 요건에 해당한다고 하여 제355조의 구성 요건이 대신 충족되는 것도 아니다.
이 사례에서 D1의 소수주주가 D1의 이사회 자료에서 찾지 못했다는 답, 즉 D1이 얻은 것이 무엇인지는 제355조 제2항의 이익 취득과 손해를 가늠하는 데 필요한 사정이다. 그 답이 없다는 사정만으로 임무 위배나 손해가 확정되는 것도 아니고, D1에 대한 임무의 성질이 달라지는 것도 아니다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가는 미정 사정이 채워진 뒤에 확인할 일로 남는다.
2.6남겨진 타인의 물음
앞 단위가 밝힌 제356조의 가중은 제355조의 죄가 성립한 뒤에 비로소 문제되는 것으로, 두 조문 모두 타인의 사무를 처리하는 자를 처벌한다. 이때 그 타인이 곧 회사인지는 문언만으로 곧바로 드러나지 않으므로, 남는 물음은 이사의 임무가 어느 회사의 것인가라는 점이다. 형법 제355조는 타인의 사무를 처리하는 자가 "그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때"를 배임으로 정하고 있다. 이 사례에서 D1의 이사는 D1의 사무를 처리하는 자이고, 본인은 D1이 되는 것이 원칙이다.
그러나 D그룹 기획실이 각 계열사에 전달한 보고 내용이 D2가 쓰러지면 그룹 전체의 신용이 흔들린다는 경고였다는 사정은, D1 이사가 처리한 사무의 방향이 어디를 향했는지에 관한 물음을 남긴다. 형법 제355조가 요구하는 것은 "본인에게 손해를 가한 때"라는 결과이고, 본인이 D1이라면 D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답이 곧 손해 판단의 출발점이 된다. D1의 소수주주가 이사회 자료에서 그 답을 찾지 못했다고 말한 대목은, 임무의 기준이 될 본인이 어디인지가 이사회의 판단 근거에서 드러났는지를 묻게 한다.
다만 지원 대상으로 D2가 선정된 경위, D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성, 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점은 미정이다. 이 사정들 없이 본인이 D1인지 D2인지 그룹 전체인지를 확정할 수 없으므로, 여기서 어느 쪽으로 결론을 정하지 않는다. 미정 사정에 기대어 임무의 귀속을 확정하는 것은, 제355조의 문언이 요구하는 "임무에 위배하는 행위"의 기준을 사실보다 앞서 세우는 일이 된다.
또한 이 사정만으로 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가가 이루어졌다는 뜻은 아니다. 형법 제356조가 가중한 것은 "업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자"이고, 그 임무의 소속이 불분명한 채로는 업무상 임무의 위배도 함께 미정으로 남는다. 따라서 이 장의 자리에서 확정할 수 있는 것은, 남겨진 물음이 타인의 특정에 관한 것이며, 그 답은 확인된 문언의 범위를 넘어서지 않는다는 사실이다.
이 장은 상법상 승인 절차나 공정거래법상 제재의 요건을 다루지 않는다. 앞 단위가 정리한 문언 해석을 모아도, 이사의 임무가 어느 회사의 것인지는 이 문언만으로 닫히지 않고, 미정으로 남은 사실이 채워질 자리를 지킨다. 그 자리를 지키는 채로 문언의 의미를 확인하는 것이 이 장의 결론이다.