Summary
이 권이 끝내 남긴 물음을 목록으로 정리하고 그룹 이익의 환산 가능성, 지시와 실행의 책임 분담, 부당지원과 배임의 경계를 차례로 되짚는다. 판례의 변화, 기록의 추가 발견, 지원 당시와 다른 사정의 등장을 재검토의 조건으로 제시하며 끝맺는다.
14.1남은 물음의 목록
앞선 견줌이 두 판단의 요소가 어긋나는 자리를 드러낸 것으로 마무리되었다면, 이제 남는 것은 그 어긋남이 어떤 물음으로 굳어지는지 적어 두는 일이다. 이 권은 세 가지 물음을 끝까지 닫지 못했다. 하나는 그룹 전체의 이익이 개별 회사의 손해로 환산될 수 있는지이고, 다른 하나는 지배주주와 개별 회사의 임원이 어느 범위에서 책임을 나누는지이며, 나머지 하나는 부당지원의 금지와 배임죄의 성립이 같은 자리에 서는지이다. 이 물음들은 앞에서 확인한 요소의 불일치에서 그대로 이어진다.
첫 번째 물음은 손해의 측정 기준에 관한 것이다. 형법은 배임을 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때"로 정한다 (형법 제355조). 이 문언은 임무 위배와 손해 사이의 결합을 요구하지만, 그룹 전체라는 단위로 계산된 이익이 본인인 개별 회사에 가해진 손해와 같은 것인지에 대해서는 말하지 않는다. D1의 소수주주는 D1이 실제로 얻은 것이 무엇인지에 대한 답을 이사회 자료에서 찾지 못했다고 말했는데, 이는 바로 이 지점에 닿는다.
두 번째 물음은 책임의 분담에 관한 것이다. 상법은 상장회사가 주요주주 등을 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여를 하여서는 아니 된다고 정하면서, 그 신용공여에 "자금 지원적 성격의 증권 매입"을 포함한다 (상법 제542조의9). 그럼에도 같은 조 제2항은 "다른 법령에서 허용하는 신용공여"나 "상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여"를 예외로 둔다. D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 사들인 행위가 이 문언 가운데 어디에 놓이는지, 그리고 지배주주가 내린 지시의 구체적 내용과 시점이 누구의 책임을 어떻게 무겁게 하는지는 미정이다.
세 번째 물음은 부당지원과 배임의 관계에 관한 것이다. 공정거래법은 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 금지하면서 그 유형으로 "정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위"와 "사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위"를 든다 (독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조). 같은 조 제4항은 특수관계인이 그러한 행위를 하도록 지시하거나 관여하는 것도 금지한다. 이러한 금지가 형법상 임무 위배의 판단과 같은 의미인지는 여기서 결론을 내리지 않는다.
이 권의 적용은 이 세 물음 모두에서 멈춘 자리에 서 있다. 부도 위기에 빠진 D2의 선정 경위, D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성은 자료가 정하지 못한 채 남아 있고, 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가도 이루어지지 않았다. 그러므로 이 목록은 결론의 대신이 아니라, 다음 검토가 무엇을 채워야 하는지 가리키는 표시이다.
14.2그룹 이익의 환산 가능성
남은 물음 가운데 첫째는 그룹 전체가 얻는 이익을 개별 회사가 입은 손해로 바꿀 수 있는지이다. 남의 사무를 처리하는 자가 임무를 어겨 제삼자에게 이익을 주고 본인에게 손해를 끼친 경우를 형법 제355조는 배임으로 본다. 그 문언은 처벌되는 행위의 요건을 이렇게 둔다. 형법 제355조 제2항에 따르면, "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다". 이 문장은 이익의 취득자를 본인이 아니라 제삼자로도 허용하지만, 손해의 귀속은 본인 한정이다. D1이 낸 자금으로 그룹 다른 회사가 얻은 이익이 D1의 손해와 같은 값인지가 여기서 갈린다.
그룹 차원의 이익이란 표현은 회사 하나의 회계 밖에 있다. D1이 보유한 어음 300억 원어치는 D1의 자산으로 잡히고, 그 어음을 산 자금은 D1의 자산에서 나갔다. 회수가 되면 자산이 회복되고, 회수가 되지 않으면 그 차이가 남는다. 회수 가능성은 미정이다. 이 미정 사정을 채워 넣지 않고 문언만 놓고 보면, 형법 제355조 제2항의 본인에게 손해를 가한 때라는 요건은 본인의 재산 상태가 실제로 나빠졌는지를 재단한다. 그룹 전체의 신용이 지켜졌다는 사실은 그 재단의 대상이 아니다. 소수주주가 이사회 자료에서 찾지 못했다는 'D1이 얻은 것이 무엇인지'의 답도 같은 자리에 있다. 제삼자인 D2가 이익을 얻었다면, 그것만으로 본인인 D1이 손해를 입었다고 되지는 않는다.
상법 제542조의9는 이해관계자 거래의 금지와 승인 절차를 두는데, 그 신용공여의 뜻에 자금 지원적 성격의 증권 매입이 들어간다. 그 규정은 신용공여를 이렇게 정의한다. 상법 제542조의9 제1항은 "금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래"를 신용공여로 둔다. 이 정의에 비추면 D1의 기업어음 매입은 문언상 자금 지원적 성격의 증권 매입에 놓인다. 다만 이 규정이 다루는 상대방은 주요주주, 이사, 감사 같은 이해관계자이다. D2가 그러한 상대방에 해당하는지는 미정이다.
상법 제542조의9가 이사회 승인과 보고를 요구하는 것은 경영 건전성의 우려를 절차로 막기 위한 것이다. 형법 제355조가 묻는 것은 본인의 손해이다. 두 규정의 문어는 겹치지 않는다. 그룹 전체가 얻는 이익을 D1의 손해로 환산할 새 기준을 이 두 문언 안에서는 찾기 어렵다. 환산이 되려면 D1의 재산이 얼마나 줄었는지가 드러나야 하는데, 그 값을 좌우할 회수 가능성과 부담 능력은 미정으로 남아 있다. 이 미정 사정을 상법 제542조의9의 절차 요건이 대신 메우지도 않는다.
이렇게 놓고 보면 그룹 이익이라는 표현은 형법 제355조 제2항의 손해 요건을 채우는 값이 아니다. D2가 부도 위기에서 버티었다는 사정은 D2 쪽의 이익일 뿐이고, D1의 재산 상태가 나빠졌다는 사실은 따로 확인되어야 한다. 확인에 쓸 회수 가능성과 자금 부담 능력은 미정이고, 그 미정 사정은 미정으로 남는다. 남은 물음의 첫째 항목은 이 문언의 한계 안에서만 이렇게 정리된다.
14.3지시와 실행의 책임 분담
그룹 이익의 환산 가능성에 관한 검토가 남은 채 앞 절이 끝난 만큼, 이제는 지시를 내린 자와 이를 집행한 자 사이에서 책임이 어떻게 나뉘는지 살펴보아야 한다. D그룹 사례에서 지배주주의 구체적 지시 내용과 시점이 미정으로 남아 있으므로, 특정인의 책임을 확정하기 전에 행위주체의 기준부터 분명히 하여야 한다.
배임죄의 행위주체를 정하는 출발점은 형법 제355조이다. 그 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"고 규정한다(형법 제355조). 이에 따르면 처벌되는 자는 타인의 사무를 처리하는 자이고, 임무 위배 행위와 이익 취득·손해 발생이 한 사람 안에서 결합되어야 한다. D1이 D2의 기업어음을 사들이는 거래에 관하여 이사회 결재권을 가진 이사나 집행 업무를 담당한 자가 이 규정이 말하는 처리인에 해당하는지는 개별 사안에서 정해질 일이다.
그러면 지배주주가 내린 지시만으로 처리인의 범위가 달라지는지가 문제이다. 상법 제542조의9는 지배주주와 그 특수관계인을 상대방으로 하거나 그를 위한 신용공여를 원칙적으로 금지하면서, 신용공여를 "금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다"고 정의한다. 정의에 자금 지원적 성격의 증권 매입이 들어 있기는 하나, D1이 매입한 기업어음이 이에 해당하는지, 그리고 D2가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자인지에 관하여는 확정된 사실이 아직 없다. 지시의 존재 여부와 무관하게 이 조문의 상대방 요건은 별도로 충족되어야 한다.
한편 상법 제542조의9 제3항은 일정 규모 이상의 거래에 관하여 "이사회의 승인을 받아야 한다"고 정하고, 제4항은 "이사회의 승인 결의 후 처음으로 소집되는 정기주주총회에 해당 거래의 목적, 상대방, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 보고하여야 한다"고 정한다. 승인과 보고의 절차를 정한 이 규정은 지시자의 형사책임을 가르는 조문은 아니므로, 그 위반이 곧 배임죄의 임무 위배에 해당한다고 단정할 수는 없다. 다만 이사회가 승인권을 행사한 주체라면, 그 승인 여부와 경위가 임무 위배의 판단 자료가 될 수는 있다.
그러므로 현재 확인된 사실만으로는 지시자와 실행자의 책임이 어떻게 나뉘는지 판단할 수 없다. 지시의 구체적 내용과 시점이 미정인 상태에서, 형법 제355조 제2항이 요구하는 임무 위배 행위를 어느 주체가 하였는지 특정되지 않기 때문이다. D1 소수주주가 이사회 자료에서 D1이 얻은 것이 무엇인지에 대한 답을 찾지 못했다고 말한 사정은, 실행 주체의 임무 범위를 논의할 때 고려할 사실이기는 하나, 그 자체로 손해의 확정이나 고의의 존재를 뜻하지는 않는다.
14.4부당지원과 배임의 경계
지배주주와 이사 사이의 책임 분담이 미정의 사정 앞에서 그대로 남은 채, 이제는 D1의 거래가 부당지원과 배임 가운데 어느 틀에서 평가되어야 하는지가 문제로 남는다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조와 형법 제355조는 각기 다른 요건과 효과를 두고 있으므로, 어느 한쪽의 판단을 그대로 다른 쪽에 옮겨 쓸 수 없기 때문이다.
먼저 부당지원 규정의 틀을 보면, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조는 "공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 국내 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족으로 한정한다. 이하 이 조에서 같다), 동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 또는 그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 다음 각 호에 해당하는 행위의 유형 및 기준은 대통령령으로 정한다."고 규정한다. 여기에 해당하는 행위 유형의 하나로서 "정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위"가 들어 있다. D1이 D2의 기업어음 300억 원어치를 사들인 일이 이 유형에 맞는지, 다시 말해 그 매입 조건이 정상 거래에 비해 상당히 유리했는지는 거래 조건의 구체적인 내용이 밝혀져야 비로소 판단할 수 있다. 그 조건이 아직 미정인 이상 부당지원 성립 여부도 미정이다.
지원 대상으로 특수관계인이 아닌 계열회사가 선정된 경우에 대한 시선도 갈린다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조는 "특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여해서는 아니 된다."고 하여 지배주주 쪽의 관여까지 규율한다. 그러나 기업어음 매입의 상대방이 누구인가에 따라 이 규정의 적용 여부 자체가 달라질 수 있다. 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점이 미정인 지금 이 규정을 D1의 거래에 대한 결론으로 삼을 수는 없다.
다음으로 형법 제355조의 틀을 보면, 배임죄는 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다."고 규정한다. 여기서 요구되는 것은 임무 위배 행위와 본인에 대한 손해이다. D1의 소수주주가 D1이 얻은 것이 무엇인지 모른다고 한 말은 손해와 이익의 계산이 정리되지 않았다는 사실을 드러낼 뿐이며, 그 자체로 임무 위배의 판단이 이루어졌다는 뜻은 아니다. 어음의 회수 가능성과 D1의 부담 능력이 확인되지 않은 상태에서 확정 손해나 고의를 말할 수 없다는 전 단위의 결론은 그대로 유지된다.
결국 부당지원과 배임은 나란히 놓일 수 있으나 서로의 요건을 대신 채워 주지는 못한다. 부당지원 규정은 거래의 조건과 이익의 귀속을, 배임죄는 임무와 손해를 각각 묻는다. D1의 자금 사정과 어음의 회수 가능성, 지시의 내용과 시점이 미정인 이상 어느 쪽의 결론도 현재 도출되지 않는다. 지금 확인할 수 있는 것은 질문이 아직 남아 있다는 사실이다.
14.5재검토의 조건들
부당지원과 배임의 요건을 서로 옮기지 않고 살핀 뒤에도, 판단이 그대로 굳는 것은 아니다. 앞선 검토에서 빠진 사실이 드러나거나 법문의 운용이 달라지면 판단을 다시 열어야 한다. 다만 재검토의 필요가 곧 배임 성립의 확인을 뜻하지는 않는다. 재검토는 판단의 근거를 다시 짚는 절차일 뿐이고, 성립 여부는 형법 제355조 제2항이 요구하는 요건에서 다시 확인한다. 그 조문은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"고 정한다(형법 제355조).
그 요건 가운데 어느 하나가 처음에는 확인되지 않았다가 나중에 확인되면 판단을 다시 묻게 된다. 예를 들어 지원 당시의 자금 사정과 부담 능력이 처음에는 미정으로 남았는데, 이사회 자료나 자금 집행 기록에서 그 내용이 밝혀지면 손해와 임무 위배의 평가를 처음부터 다시 짜야 한다. 이때 앞선 검토에서 남겨 둔 미정 사항은 미정으로 남았다는 전제에서 출발한다. 미정을 결론으로 굳힌 것이 아니므로, 새로 드러난 사실은 기존 판단을 뒤집는 사정이 아니라 판단의 근거를 보태는 사정이 된다.
판례의 변화도 재검토의 한 조건이다. 형법 제355조 제2항의 문구는 그대로 있어도, 그 문구를 둘러싼 판례가 달라지면 그 조문을 적용하는 결론도 달라질 수 있다. 상법 제542조의9 제1항은 "상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여서는 아니 된다"고 정하고, 같은 조 제3항은 "자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사는 최대주주, 그의 특수관계인 및 그 상장회사의 특수관계인으로서 대통령령으로 정하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 거래(제1항에 따라 금지되는 거래는 제외한다)를 하려는 경우에는 이사회의 승인을 받아야 한다"고 정한다(상법 제542조의9). 그 승인 절차를 두는 취지와 배임의 임무 위배 사이의 관계를 둘러싼 해석이 달라지면, 이사회 승인의 유무를 어떻게 놓을지도 달라진다.
지원 당시와 다른 사정이 뒤에 등장하는 경우도 있다. 어음의 회수 가능성이 지원 당시에는 불확실했으나 나중에 회수가 이루어지면, 본인에게 손해가 가해졌다는 평가를 다시 짚어야 한다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조 제1항은 "공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 국내 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족으로 한정한다. 이하 이 조에서 같다), 동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 또는 그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다"고 정한다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제47조). 그 부당한 이익의 귀속과 형법 제355조 제2항의 손해는 각자 다른 요건에서 판단한다는 전제는 달라지지 않는다.
지원 대상으로 D2가 선정된 경위, D1의 자금 사정과 부담 능력, 어음의 회수 가능성, 지배주주가 개별 회사에 내린 지시의 구체적 내용과 시점은 모두 미정이다. 그 미정 사항이 채워지지 않는 한, 재검토의 조건은 마련되었다고 해도 판단의 결론은 내려지지 않은 채로 남는다. 이 권에서 남기는 물음은 바로 이 지점이다. 어떤 사실이 확인되어야 하고, 어떤 판례의 변화가 적용되어야 하며, 어떤 사정이 달라져야 판단을 다시 열 수 있는지가 밝혀지면, 배임 성립 여부는 그 요건에 따라 새로 판단된다.