Summary
변호사법 제109조의 표지를 놓고 일반에 대한 법률 정보 제공과 특정 사건에 대한 사무를 가르고, 무의 글이 어느 쪽에 놓이는지 분석한다. 공개 연구의 헌법적 근거와 무보수 공개 글의 성격을 함께 보고 삭제 요구가 연구에 준 영향을 살피되, 그 제한이 어느 선까지 허용되는지는 헌법 제37조 제2항에서 본다.
12.1정보 제공과 사무의 구분
문언의 범위를 확인한 뒤에 남은 질문은, 무의 글이 변호사법 제109조가 적시하는 행위에 해당하는지 여부이다. 이에 앞서 그 조문이 정보 제공과 사무의 취급을 서로 어떻게 나누어 두었는지부터 살펴보아야 한다.
변호사법 제109조 제1호는 처벌되는 행위의 대상을 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"로 적었다. 같은 호는 그 사건의 범위를 나열하고 있는데, 변호사법 제109조 제1호 가목부터 바목까지는 각각 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건", "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건", "공소청에서 취급 중인 형사사건", "수사기관에서 취급 중인 수사 사건", "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건", "그 밖에 일반의 법률사건"이라고 규정한다. 이 목록에서 가목의 소송 사건부터 바목의 일반의 법률사건에 이르기까지 모두 특정 사건이 처리되는 맥락을 전제로 한다. 무의 글은 확정판결 30건을 모아 기록된 형량과 판단 근거를 나열한 것이며, 그 가운데 어느 사건도 진행 중이거나 처리를 맡은 사건이 아니다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사실은 이 호의 첫 부분에 놓인 대가의 요건과도 관련이 있다. 조문의 문언에 따라 대가의 수수 또는 약속과 사무의 취급이 함께 요구되는지 여부, 그리고 무의 글이 "법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무"(변호사법 제109조) 가운데 어느 것에 해당하는지 여부는 이 글의 사실관계와 조문의 적용을 이어 보아야 판단할 수 있다.
한편 제109조 제2호는 "제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자"를 같은 벌칙 아래 두었다. 이 호는 제1호와 나란히 놓여 있으므로 그 위반의 대상이 되는 조문의 내용을 함께 보아야 한다. 다만 무의 글은 공개된 판결의 기록을 정리한 것으로, 제33조나 제34조가 규율하는 자격 또는 사무와의 관계는 해당 조문의 문언에 따라 별도로 확인할 일이다.
이와 같이 제109조가 나열한 행위와 사건의 범위를 놓고 보면, 정보의 제공과 사무의 취급이 놓인 자리는 서로 다르다. 무의 글은 확정된 판결문을 모아 양형이 일관되지 않다고 서술한 것으로, 특정 사건의 처리를 맡거나 대리하는 것과는 구별되는 모습이다. 다만 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다. 기업명 표기의 범위와 분석 방법의 재현 가능성, 그리고 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 아직 미정으로 남는다.
12.2공개 연구의 헌법적 근거
공개된 판결 분석에 어떤 보호가 부여되는지를 가리기 앞서, 무는 일반 공개 정보와 특정 사건의 사무를 나누는 변호사법 제109조의 표지에 관한 물음을 열어두었다. 이제 그 글이 놓이는 헌법의 틀을 두 조문에서 읽는다. 무가 인터넷에 올린 글은 확정판결 30건의 형량과 판단 근거를 모아 양형의 일관되지 않음을 지적한 것이므로, 먼저 그 행위가 학문 활동과 언론 활동의 어느 쪽에 놓이는지 묻지 않을 수 없다.
무의 글이 다루는 대상이 공개된 판결문과 사건번호라면, 그 활동의 성격을 규정하는 출발점은 대한민국헌법 제22조이다. 그 조문은 연구의 주체와 보호되는 권리를 다음과 같이 밝힌다. "제22조 ①모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. ②저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다." 이 규정에 따르면 학문의 자유는 모든 국민에게 주어지며, 무가 법률가이든 아니든 그 글의 분석 활동이 이 자유의 보호 대상이 되는 데는 차이가 없다.
무가 사건번호와 기업명을 함께 싣고 인터넷에 글을 공개한 점은, 그 글을 학문의 산물로서만이 아니라 언론·출판의 행사로도 볼 여지를 남긴다. 대한민국헌법 제21조는 이 행사의 자유를 다음과 같이 선언한다. "제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. ②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. ③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. ④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다." 무의 글이 인터넷이라는 매체로 널리 퍼진 사실만으로 허가나 검열을 거쳐야 하는 성질의 것이 되지는 않는다.
다만 제21조 제4항이 언론·출판의 행사에 그 자체의 한계와 피해자의 배상청구를 함께 두고 있는 점은, 무의 글이 양형을 비판했다는 이유만으로 곧바로 무제한의 면책을 뜻하지 않음을 보여준다. 한 기업이 그 글을 명예훼손이라며 삭제를 요구한 일은 바로 이 문단이 상정하는 종류의 분쟁에 해당한다. 그러나 삭제 요구가 있었다는 사정만으로 연구의 자유와 언론의 자유라는 보호의 틀이 달라지는 것은 아니다. 그 틀은 두 조문에 의해 먼저 열리고, 제21조 제4항이 정하는 범위 안에서만 조정된다.
이상의 두 조문에 학문 활동이나 언론 활동에 별도의 허가 요건, 대가의 유무에 따른 자격 제한, 혹은 사건 수임 사실을 전제로 한 보호를 읽어 넣을 수는 없다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받지 않았다는 사정은, 이 헌법상의 보호가 그에게 미치는지의 문제와는 별개의 사실로 놓인다. 그 글의 기업명 표기 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 미친 영향은 아직 판단되지 않았으므로, 헌법이 정한 보호의 틀 안에서 그 구체적 쟁점들이 어떻게 조정될지는 열린 질문으로 남는다.
12.3무보수 공개 글의 성격
공개 연구가 헌법의 보호 틀에 놓인다고 읽은 데서 나아가, 무의 글이 수임과 대가 없이 이루어졌다는 사실이 변호사법 제109조의 요구와 어떻게 만나는지 살피는 일이 남는다. 제109조 제1호는 변호사가 아니면서 대가를 받고 법률사무를 취급한 자를 처벌하므로, 무가 받지 않은 대가나 맡지 않은 사건을 상정할 필요는 없다.
변호사법 제109조 제1호는 다음과 같은 구조를 갖는다. 변호사법 제109조는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다고 규정한다. 이 문장은 대가의 수수와 대가의 약속을 나란히 적시한다. 무가 사건을 수임하거나 대가를 받은 바 없다는 사실은 제109조 제1호의 앞부분 요건에 관한 질문을 정리한다. 그 글의 사건번호와 기업명 표기가 법률사무의 취급에 해당하는지는 이 요건과 별개의 문제로 남는다.
제109조 제1호가 열거하는 행위의 범위도 함께 읽어야 한다. 같은 호는 그 행위를 "감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"로 적시한다 (변호사법 제109조). 무의 글은 확정판결 30건의 판결문과 사건번호를 모아 양형과 판단 근거를 나열한 글이며, 특정 의뢰인의 사건을 맡아 대리하거나 문서를 작성한 기록은 없다. 따라서 열거된 행위의 어느 범주에 들어가는지가 문제로 남고, 결론은 미정이다.
대가와 별개로, 학문의 자유는 연구의 방식을 헌법이 직접 언급한다. 대한민국헌법 제22조 제1항은 "모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다"고 선언한다. 무가 판결문 30건의 양형과 판단 근거를 나열하고 일관되지 않은 점을 지적한 것은 이 조문의 보호를 요청하는 연구 행위다. 다만 제22조 제1항이 대가의 유무와 별개로 어떤 한계를 갖는지는 이 조문에 적시되어 있지 않다.
무가 받은 대가나 맡은 사건이 없다는 사실이 곧 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다. 분석 방법의 재현 가능성과 기업명 표기의 범위도 미정으로 남는다. 제109조 제1호의 요건 가운데 어떤 요건이 무의 글에 어떻게 놓이는지는 앞의 인용이 가리키는 대가의 수수와 행위의 유형을 각각 나누어 살펴본 범위에서 정리되며, 그 글 자체의 법적 평가는 남는다.
12.4삭제 요구와 연구의 영향
수임과 대가 없는 공개 글의 성격을 살핀 데서 나아가, 이제는 기업의 삭제 요구와 한 단체의 질문이 무의 연구에 남긴 자국을 더듬어 본다. 삭제 요구와 고소가 실제로 어떤 결과를 불렀는지, 그리고 그 요구가 변호사법 제109조의 벌칙 표지에 어느 쪽에 닿는지를 읽는 일이 이 자리를 채운다.
무가 공개한 글은 확정판결의 형량과 판단 근거를 나열하고 양형의 일관되지 않음을 지적한 것이다. 기업은 그 글이 명예훼손이라며 삭제를 요구했고, 한 단체는 무가 법률사무를 취급한 것이 아니냐고 물었다. 무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없이 글을 그대로 두었다. 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향, 글에 쓰인 기업명 표기의 범위, 분석 방법의 재현 가능성은 정해진 바 없다. 다만 관찰된 것은 요구와 질문이 뒤따라왔고, 글은 지워지지 않았다는 사실이다.
이 자리에서 지켜야 할 선이 헌법의 문장에 이미 적혀 있다. 대한민국헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 한계와 피해자의 구제 수단을 함께 둔다. 그 문장은 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다"라고 밝힌다. 이 조항은 침해의 성립을 스스로 가르지 아니하면서도 침해가 인정되는 경우 배상 청구가 가능함을 분명히 한다. 기업의 삭제 요구가 이 문장에 닿는가 하는 판단은 이 자리에서 내리지 아니하며, 요구가 있었다는 사실만 남는다.
한편 제109조의 벌칙 표지는 변호사가 아닌 자가 대가를 받고 법률사무를 취급한 경우를 겨눈다. 변호사법 제109조 제1호는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌 대상으로 삼는다. 이 문장이 요구하는 요건 가운데 금품이나 그 밖의 이익의 수수는 무에게서 확인되지 아니한다. 무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다. 한 단체의 질문은 요건을 묻는 방향으로 서 있지만, 요건의 충족을 보여주는 사실은 아직 자리에 없다.
따라서 삭제 요구와 질문이 남긴 것은 연구의 지속이라는 관찰 하나이다. 글은 지워지지 않았고, 무는 대가 없이 글을 그대로 두었다. 그 사실이 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 평가로 곧바로 이어지지는 아니한다. 헌법 제21조 제4항의 배상 청구 가능성과 변호사법 제109조 제1호의 벌칙 표지는 각각의 요건을 요구하며, 무의 연구가 그 요건을 채웠는지는 별도로 판단할 일로 남는다.
12.5사실과 법적 평가의 분리
앞에서 언급한 삭제 요구와 고소가 연구에 남긴 자국을 적은 뒤에, 무의 글이 사실의 적시인지 법적 평가인지 가르는 선을 그어 보는 일이 남는다. 이 선은 두 법령의 문언 사이에 놓여 있다. 먼저 무의 행위가 처벌의 표지에 걸리는지 묻는 자리에는 변호사법 제109조가 있다. 변호사법 제109조는 처벌 대상을 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"로 적는다. 무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없으므로, 이 문언이 요구하는 금품이나 그 약속의 요소는 이 사례에서 채워지지 않은 채 남는다.
사건의 적시가 누군가의 평가를 끌어내는 쪽이라는 사실은 남는다. 헌법 제21조는 언론·출판의 자유를 보장하면서 동시에 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다"고 적는다(대한민국헌법 제21조). 이 문언이 금지하는 것은 명예나 권리를 침해하는 언론·출판 그 자체이고, 피해자에게는 배상을 청구할 길이 함께 열려 있다. 기업이 무에게 삭제를 요구한 까닭도 이 문언이 두는 금지와 청구의 자리에 닿아 있다.
무의 글이 학문의 방식을 따르고 있다는 점은 헌법이 따로 적어 둔 자유로 읽힌다. 헌법 제22조는 "①모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다"고 적는다. 판결문을 모아 형량과 판단 근거를 나열하고 일관성 여부를 글로 옮긴 것은 이 자유가 품는 학문의 방식에 놓인다.
다만 학문의 방식이라 하여 명예에 관한 문언이 멀어지는 것은 아니다. 앞서 본 헌법 제21조는 학문 활동에 대해서도 그대로 놓여 있고, 이 사례에서 두 문언은 같은 글을 두고 서로 다른 얼굴을 보인다. 무가 글에서 밝힌 것은 확정판결 30건의 형량과 판단 근거라는 사실이고, 일관되지 않았다는 것은 그 사실을 놓고 내놓은 평가이다. 기업명을 어떻게 표기했는지, 분석 방법을 남이 되짚을 수 있게 적었는지는 밝혀지지 않았다.
결국 이 사례에서 가를 수 있는 것은 문언의 자리이다. 무의 행위가 변호사법 제109조의 처벌 표지에 닿으려면 대가나 그 약속이 함께 있어야 하는데, 이 사례에는 그 요소가 없다. 글 자체는 헌법 제22조가 적은 학문의 자유 아래 놓인 채, 헌법 제21조가 적은 명예와 권리를 침해하지 않아야 할 의무를 함께 짊어진다. 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 평가는 이 자료에서 주어진 문언만으로는 확정되지 않고, 미정으로 남는다.