Summary
형법 제307조의 구성요건과 법정형을 조문에 적힌 값 그대로 읽고, 공연히라는 문언과 사실의 적시, 특정성이 놓이는 자리를 정리한다. 허위의 사실을 규정한 제2항과 두 항의 법정형을 대조하되, 위법성의 조각이나 학문적 표현에 관한 판단 기준은 다음 장부터 다룬다.
5.1제307조의 조문 구성
형법 제307조의 두 항이 각각 무엇을 문언으로 삼는지를 조문의 순서대로 살피는 것으로 이 장을 열면 된다. 연구자 무가 확정판결의 형량과 판단 근거를 모아 정리한 글은 실은 어떤 문장에 관한 것이며, 그 문장을 처벌하는 조항이 무엇인지를 먼저 가려 두어야 한다. 형법 제307조 제1항은 처벌의 대상과 법정형을 한 문장에 담고 있다. 이를 그대로 옮기면, 형법 제307조 제1항은 "①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다."라는 것이다. 이 항의 문언은 '사실을 적시하여'라고만 적고 있으며, 그 사실이 진실한지 아닌지를 적시에 요구하지 않는다. 제1항의 처벌 대상이 '사실'의 적시로 한정된다는 구분만 이 항의 문언에서 확인되면 족하다. 이 항이 요구하는 것은 적시의 사실성이며, 적시된 내용의 진실 여부는 이 항의 문장 안에 요건으로 적혀 있지 않다.
제2항은 그 앞뒤를 달리하는 문장을 담고 있다. 이를 옮기면 형법 제307조 제2항은 "②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."라는 것이다. 제2항이 적시의 대상으로 '허위의 사실'을 꼽고 있는 점이 제1항과 갈리는 지점이며, 법정형도 이를 따라 달라진다. 제2항의 법정형은 징역과 벌금의 한도는 물론 자격정지까지 두고 있어, 제1항의 법정형보다 무겁게 적혀 있다. 다만 두 항은 '공연히'와 '사람의 명예를 훼손한 자'라는 어구를 함께 나누어 적고 있다. 다시 말해 두 항 사이에서 달라지는 것은 적시된 사실의 성질과 그에 붙은 법정형이며, 나머지 어구는 그대로 이어진다.
조문의 배치가 가르치는 구분을 한층 더 살피면, 제1항과 제2항은 적시의 대상에 '사실'과 '허위의 사실'이라는 말을 각각 놓아 짝을 이루고 있다. 제1항의 '사실'이 제2항의 '허위의 사실'과 나란히 놓이는 까닭에, 한 문장이 어느 항에 놓일지를 판단하려면 그 문장이 적시하는 것이 어느 쪽에 드는지를 살펴야 한다. 그러나 이 구분만으로 어느 문장이 어느 항의 문언에 해당하는지를 곧바로 정하여지지는 않는다. 조문은 두 범주를 제시할 뿐, 그 범주에 어떤 표현이 담기는지를 가리는 절차나 기준을 함께 적지 않는다.
이 사례에서 무가 공개한 글은 확정판결의 형량과 판단 근거를 나열하고 일관성이 없다는 논평을 덧붙인 것이다. 이 글이 제1항이 적시한 '사실'에 관한 것인지, 아니면 제2항이 꼽은 '허위의 사실'에 관한 것인지는 조문의 문언만으로는 정하여지지 않는다. 형량과 근거의 나열이 어느 쪽에 놓일지는 판단 근거의 성격과 논평의 방식에 달려 있고, 여기에 답하는 것은 지금 다루는 범위 밖이다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않고 대가를 받지 않은 사정은 이 글의 내용을 제307조 어느 항의 문언에 옮길지를 가르는 데서 직접 역할을 하지 않는다. 삭제 요구와 고소가 연구에 끼친 영향 역시 조문이 적시한 요건과는 별개의 사실로 놓인다.
조문의 순서를 되짚어 보면, 제307조는 '공연히'로 시작하는 두 문장을 차례로 놓고, 앞 문장에서는 '사실'의 적시를, 뒤 문장에서는 '허위의 사실'의 적시를 각각 요건으로 삼는다. 이 두 문장에 '사람의 명예를 훼손한 자'라는 어구가 함께 놓이는 점도 조문의 배치가 남기는 징표이다. 이 구분만으로 제307조의 조문 구성을 읽는 일은 끝난다. '공연히'가 두 항 앞에 놓이는 위치, 그리고 이 어구가 이 사례에서 어떤 의미를 갖는지는 조문의 배치가 남기는 물음으로 남겨 둔다. 이 글이 제307조의 문언에 어느 항으로 옮겨 담길지, 그리고 그 적시가 명예를 훼손하였는지 역시 미정으로 남는다.
5.2공연히라는 문언의 자리
형법 제307조의 두 항은 앞 장에서 읽은 순서에 이어, 각 항의 행위를 적는 첫 낱말에 같은 표현을 둔다. 제1항과 제2항이 처벌하는 문장은 서로 다르나, 그 문장을 여는 낱말은 하나로 같다. 이 글은 그 낱말이 조문에서 어떤 표현에 붙는지를 자료에 적힌 자리만으로 살핀다.
형법 제307조 제1항은 책임의 정도를 가르는 문언을 앞에 두고 사실의 적시를 뒤에 둔다. 같은 조 제1항은 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다(형법 제307조). 이 문언에서 "공연히"는 그 뒤에 오는 "사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한" 전체에 대해 놓인다. 따라서 제1항이 벌하는 행위의 자리에서 "공연히"는 사실의 적시 앞에 붙어 있고, 사실의 적시를 하나의 낱말로 환원할 수 없다.
형법 제307조 제2항도 같은 구조를 따른다. 같은 조 제2항은 "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다(형법 제307조). 여기서도 "공연히"는 "허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한" 앞에 놓이며, 허위의 사실이라는 표현 앞을 직접 수식한다. 두 항의 차이는 사실의 적시가 허위인지 아닌지에 있으나, "공연히"라는 문언이 두 항 모두에서 같은 자리에 온다는 점은 같다.
이 자리의 배치를 두 항에 나누어 보면, 제1항에서는 "공연히"와 "사실을 적시하여"가 이웃하고, 제2항에서는 "공연히"와 "허위의 사실을 적시하여"가 이웃한다. 문언만으로 읽을 때 "공연히"는 행위의 양태를 적는 표현으로서 사실의 적시 앞에 놓이고, 명예훼손의 대상인 사람이나 결과인 명예의 훼손은 그 뒤에 따라온다. 이 순서는 조문이 적시에 대한 수식어로 "공연히"를 두고, 그다음에 행위의 내용과 결과를 적는 구조임을 보여준다.
다만 이 자리의 배치가 곧 "공연히"의 뜻을 확정하는 것은 아니다. 형법 제307조는 "공연히"라는 표현을 두 항에 쓰면서 그 구체적인 의미를 조문 안에서 따로 밝히지 아니한다. 조문에 없는 해석이나 성립 요건을 여기에 보탤 경우, 두 항이 나란히 둔 문언의 자리가 흐려진다. 그러므로 이 자리의 확인은 문언의 순서를 정리하는 일에 그치고, "공연히"가 무엇을 의미하는지에 대한 판단은 별도의 문제가 된다.
이상으로 형법 제307조 제1항과 제2항에서 "공연히"라는 문언이 사실의 적시 앞에 놓이는 자리를 확인하였다. 제1항과 제2항 모두에서 "공연히"는 각 항이 벌하는 행위의 앞머리에 오며, 그 뒤에 사실의 적시와 명예의 훼손이 이어진다. 이 문언의 자리는 두 항의 구성을 읽는 기초가 되되, 그 자체로 행위의 법적 평가를 완성하지 아니한다.
5.3사실의 적시와 명예 훼손
'공연히'가 양 항에서 어떤 표현에 먼저 붙는지 살핀 자리에서 나아가, 이제 문언에 적힌 순서대로 '사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한'을 훑어 행위와 대상의 셈을 정리한다. 형법 제307조 제1항은 처벌되는 행위를 이렇게 적는다.
"공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다." (형법 제307조)
조문이 '사실을 적시하여'를 먼저 놓는 까닭은, 행위자가 전달하는 내용이 무엇인가를 표시하기 위해서이다. 무가 확정판결 30건의 판결문에서 형량과 판단 근거를 모아 나열한 글은, 그 나열이 전달하려는 내용이 판결문에 기록된 것들을 옮기는 데 있다. 무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없으므로, 이 글의 내용은 수임 관계나 대가에 관한 어떠한 정보도 담지 않는다. 다만 기업명 표기의 범위와 분석 방법의 재현 가능성은 미정으로 남는다. 적시된 내용의 틀이 판결문에 기록된 형량과 판단 근거의 나열이라는 점에서, 그 내용의 성격은 별도의 사실을 지어내는 것이 아니라 옮겨 적은 것에 놓여 있다.
조문은 이어서 '사람의 명예를 훼손한'을 놓아, 그 내용이 향하는 대상과 그에 미친 결과를 함께 요구한다. 앞의 '사실을 적시하여'가 행위의 방식이라면, 이 부분은 그 방식으로 무엇이 침해되었는지를 가리킨다. 대상과 결과는 분리되어 셈지지 않고, 같은 자리에서 함께 요구된다. 이 사례에서 피고인이던 기업은 무의 글이 자신들의 명예를 훼손하였다며 삭제를 요구하였으므로, 그 글의 내용이 향하는 대상과 그 결과는 분쟁의 쟁점으로 놓여 있다. 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다. 기업이 그 요구를 내놓았다는 사실만으로, 그 요구가 받아들여져야 할 이유가 문언에 적힌 것은 아니다.
이 문언의 셈에서 행위와 대상이 나뉘는 자리를 더 살펴보면, '사실을 적시하여'는 행위자가 무엇을 어떻게 내놓았는지를, '사람의 명예를 훼손한'은 그 내놓음이 누구에게 무엇을 야기하였는지를 각각 가리킨다. 전자가 글의 내용이라면 후자는 그 내용이 미친 자리이다. 무의 글이 사건번호와 함께 인터넷에 공개되었다는 점은 앞의 자리에 놓이고, 그 글이 향하는 기업의 명예가 어떻게 되었는지는 뒤의 자리에서 문제된다. 이 두 자리를 하나로 합쳐 읽지 않을 때에만, 문언이 요구하는 셈이 제대로 따라진다.
한편 제1항의 '사실' 앞에는 부정을 뜻하는 수식이 붙지 않으므로, 적시된 내용의 참 거짓은 이 항의 문언만으로는 갈리지 않는다. '사실'이라는 낱말이 놓인 자리에 참과 거짓을 가르는 말이 함께 없기 때문이다. 대조를 위해 형법 제307조 제2항은 처벌되는 행위를 이렇게 적는다.
"공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다." (형법 제307조)
제2항은 '사실' 앞에 '허위의'를 덧붙여, 그 사실이 거짓임을 따로 밝힌다. 이 대조는 제1항의 문언에 어떤 수식이 빠져 있는지를 드러낼 뿐, 참 거짓이 무엇으로 갈리는지를 새로 정해 주지는 않는다. 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다.
결국 제1항의 문언은 '공연히'가 놓인 자리에서 이어져 '사실을 적시하여'라는 행위의 방식과 '사람의 명예를 훼손한'이라는 대상과 결과를 차례로 요구한다. 행위의 방식이 먼저 오고, 그 방식이 야기한 자리가 뒤에 오는 순서는 이 항의 문언이 놓은 그대로이다. 무의 글이 사건번호와 함께 인터넷에 공개되었다는 점이 어떤 법적 평가로 이어지는지는, 문언의 순서를 훑는 이 자리에서 확정되지 않는다.
5.4허위의 사실과 제2항
사실을 적시한 경우를 다룬 제1항에 이어, 같은 조 제2항은 적시된 사실이 허위인 경우를 따로 적어 둔다. 형법 제307조는 제2항에서 처벌 대상과 법정형을 이렇게 적시한다. "②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>"(형법 제307조). 이 문언에서 제2항은 적시된 사실의 내용이 허위인 경우에만 적용되는 별개의 항이다.
두 항은 우선 적시된 사실의 성질에서 갈린다. 제1항은 사실을 적시한 자를 처벌하고, 제2항은 허위의 사실을 적시한 자를 처벌한다. 문언만 놓고 보면 적시된 사실이 실재하느냐 허위이느냐가 두 항의 경계가 된다. 실재하는 사실을 적시한 행위는 제1항의 문언이, 실재하지 않는 사실을 적시한 행위는 제2항의 문언이 각각 포섭하는 셈이다.
문언의 차이는 법정형에까지 이어진다. 제1항은 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 규정하고, 제2항은 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금을 규정한다. 허위의 사실을 적시한 경우에 더 무거운 법정형을 두어 별도로 다룬다는 것이 조문에 드러난다.
한편 제2항은 제1항과 나란히 공연성과 명예훼손의 요건을 함께 적는다. 제2항의 문언 역시 "공연히"와 "사람의 명예를 훼손한 자"를 포함한다. 따라서 허위의 사실을 적시한 경우라 하여 공연성이나 명예훼손이 따로 요건에서 빠지는 것은 아니다.
무가 확정판결의 형량을 모아 분석한 글이 명예훼손의 성립을 다투게 되는 경우, 이 글에 적힌 사실이 실재하느냐 허위이냐는 제1항과 제2항 중 어느 항의 문언을 적용할지 가르는 지점이 된다. 다만 무가 쓴 글의 기업명 표기 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다. 허위성의 입증 책임이 누구에게 있는지나 적시된 사실이 허위인 경우에 조문이 정하지 않은 법효과가 따로 생기는지도, 제307조의 문언만으로는 확인되지 않는다. 연구자가 모은 자료를 그대로 적시한 경우와 허위의 사실을 적시한 경우를 문언상 구별하는 것이 이 항의 의미이며, 사안의 결론은 여기서 정해지지 않는다.
형법 제307조는 제2항에서 허위의 사실을 적시한 경우에 더 무거운 법정형을 규정한다. 두 항의 차이는 적시된 사실의 진실 여부에 관한 것이며, 공연성과 명예훼손은 두 항에 공통으로 적혀 있다. 무의 글에 쓰인 사실이 어느 항의 문언에 해당하는지는 미정으로 남는다.
5.5사람의 명예를 훼손한 자
형법 제307조 제1항이 처벌하는 자를 가리킬 때 '사람의 명예를 훼손한 자'라고만 적고 있으므로, 이 문구가 어디까지를 품는지 조문에서 확인되는 범위를 살필 필요가 있다. 이 문제는 제2항의 '허위의 사실' 여부와 별개로, 두 항이 공히 처벌 대상에 붙이는 요건의 하나로 두는 표현이 어떤 뜻인지를 묻는 일이다. 이를 위해 형법 제307조 제1항의 문언을 먼저 그대로 확인한다.
형법 제307조 제1항은 처벌 대상의 문구를 다음과 같이 적는다. "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다." 이 조문에서 처벌되는 자는 '사람의 명예를 훼손한 자'로 지칭된다. 문언상 이 표현이 두는 것은 처벌 대상의 한계이며, 그 자가 어떤 행위를 했는지는 앞의 '공연히 사실을 적시하여'가 채운다. 따라서 문구가 가리키는 범위는 '사람의 명예를 훼손한 자'에 한정된다.
여기서 '사람'이라는 낱말이 조문에 어떻게 놓여 있는지 살핀다. 조문은 명예의 주체를 '사람'으로 적고 있다. 이는 명예를 훼손당한 자가 무엇인지, 즉 명예의 주체에 관한 문언이다. 그러나 그 사람이 누구인지, 특정한 자로 특정되는지의 요건까지 조문에서 따로 정하고 있지는 않다. 문언은 '사람의 명예'라는 구에 그쳐 있고, 그 바깥의 조건을 붙이지 않는다. 그러므로 '사람의 명예를 훼손한 자'라는 표현 자체로 특정성의 판단 기준을 확정할 수는 없다.
같은 문구가 제2항에도 같은 자리에 놓여 있음을 확인한다. 제2항은 "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 적는다. 두 항은 적시하는 사실의 진위로 갈리지만, 처벌 대상의 명칭은 모두 '사람의 명예를 훼손한 자'로 동일하다. 따라서 제1항에서 논의한 문구의 범위는 제2항에도 같은 한도로 미친다.
이 글에서 쓰인 기업명 표기의 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다. 기업명이 '사람'이라는 문구에 담기는지의 여부, 나아가 해당 글이 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급에 이르는지의 평가는 이 문구의 범위만으로 확정할 수 없다. 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다. 조문의 문언에 확인되는 범위는 이에 그친다.
5.6두 항의 법정형 대조
명예훼손을 규정한 형법 제307조는 처벌 대상을 정한 문언과 함께 각 항의 법정형을 함께 적고 있다. 앞서 살핀 바와 같이 처벌되는 행위를 가리키는 표현을 조문에 확인되는 범위에서 읽었다면, 이제는 그 행위에 대하여 조문이 정한 형벌의 값을 제1항과 제2항 사이에서 대조할 차례이다.
제1항이 정한 법정형을 그대로 옮기면 다음과 같다. 형법 제307조 제1항은 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다"고 정하고 있다. 이 항에서 징역과 금고는 함께 열리고, 벌금은 "또는"으로 이어져 그와 나란히 선택되는 형벌임을 문장 그대로 보여 준다. 무가 공개한 글에서 인용된 확정판결의 기업명과 형량이 어느 항의 구성을 이루는지는 앞서 확인한 문언의 범위 안에서 판단할 일이고, 형벌의 값은 그 판단과 별개로 조문에 적힌 대로 읽는다.
제2항은 같은 조문 안에서 허위의 사실을 적시하는 경우에 대한 법정형을 따로 적고 있다. 형법 제307조 제2항은 "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 정하고 있다. 이 항에는 징역 다음에 금고가 빠지고 자격정지가 새로 들어오며, 징역과 벌금의 한도가 각각 올라가 있음을 문장에서 확인할 수 있다. 허위의 사실이 무엇인지는 이 자리에서 다루지 않는다.
두 항의 법정형을 나란히 놓고 보면, 징역의 상한이 제1항에서 2년 이하, 제2항에서 5년 이하로 적혀 있다. 금고는 제1항에만 열려 있고, 자격정지는 제2항에만 열려 있다. 벌금의 상한은 제1항에서 500만원 이하, 제2항에서 1천만원 이하로 적혀 있으며, 징역·금고·자격정지와 벌금 사이에는 두 항 모두 "또는"이 놓여 있어 선택 관계임이 같다.
이 차이는 조문에 적힌 형벌의 값 사이의 차이일 뿐이다. 양형 기준이나 다른 조문의 가중·감경 규정을 끌어오면 값이 달라질 수 있으나, 그러한 규정은 이 자리의 대조에 넣지 않는다. 무의 글에 쓰인 형량의 나열이 어떤 항의 법정형과 견주어 얼마만큼의 차이를 보이는지도, 이 대조만으로는 정해지지 않는다. 이 자리에서 확인할 수 있는 것은 두 항이 정한 형벌의 종류와 한도가 조문에 어떻게 적혀 있는지이다.