Summary
통화 접촉에서 출석 요구와 고지 범위, 조서와 이견의 대조, 제출 자료와 확보 범위에 이르는 절차 사실을 기록하는 방식을 정리한다. 행위 사실에 대한 기록과 그것이 위법하다는 평가를 어떻게 나누어 쓸 것인지를 다룬다.
12.1통화 접촉의 사실 기록
자료 목록과 반환 범위를 미정으로 남긴 채 정리한 데서 나아가, 관계자 A가 접한 첫 접촉 사실의 기록 방식을 따져 보아야 한다. 계약 해지와 손해 청구를 함께 다투는 이 사건에서 관계자 A는 어느 기관의 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받았고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 문제는 통화로 들은 사실과 듣지 않은 설명을 메모에서 어떻게 나누어 두는지에 있다.
행정조사기본법 제4조는 조사의 범위에 관하여 "제4조(행정조사의 기본원칙) ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다"라고 규정하고, 대상 선정에 관하여 "② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다"라고 규정한다. 관계자 A의 메모가 기록한 범위는 통화에서 들은 범위이며, 이 규정이 적은 최소 범위와 같은 차원의 기준은 아니다.
행정조사기본법 제4조는 또한 조사 목적에 적합한 정보 관리를 위하여 "⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다"라고 규정한다. 관계자 A가 통화에서 들은 소속 설명과 발신 번호가 이 규정이 말하는 정보 관리의 대상에 해당하는지 여부는 자료가 정하지 않으므로, 그 메모에 적힌 사실 자체를 우선 확인하는 데 그친다.
관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했고, 조사 자리에서 작성된 조서는 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 그 뒤 관계자 A는 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 보았으며, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었다. 이 비교 기록은 통화에서 들은 설명과 조사 자리에 남은 서면을 같은 자리에서 맞추어 보려는 시도이다.
전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 이견이 조서에 반영된 방식, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 관계자 A는 통화에서 듣지 않은 설명을 메모에 채워 넣지 않았고, 확인되지 않은 소속을 단정하지도 않았다. 메모가 채운 자리는 들은 사실뿐이며, 이는 자료를 확보하고 있다는 사실이 그 자체로 법적 평가가 아니라는 것과 같은 방향이다.
12.2출석 요구와 고지 범위
발신 번호와 소속 설명을 그대로 적어 둔 뒤에는, 출석 요구가 어떤 방식으로 이루어졌고 그 자리에서 어떤 권리가 고지되었는지를 절차 사실로 적는 일이 남는다. 고지가 있었는지, 있었다면 어느 범위까지 있었는지가 분명하지 않으면 그 부분을 미정으로 남기고, 권리 침해의 평가는 그 뒤에 두어야 한다.
먼저 출석 요구의 방식을 적는다. 관계자 A는 어느 기관의 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받았고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다. 여기서는 요구가 전화로 이루어졌다는 사실, 그리고 서면이 있었는지 확인되지 않았다는 사실을 함께 적는 것으로 그친다.
고지된 권리의 범위도 같은 방식으로 다룬다. 당시에 어떤 권리가 고지되었는지, 고지가 있었다면 어느 범위까지 있었는지는 미정이다. 이 관계자가 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 정리해 가지고 출석한 것은 기록할 사실이지만, 고지의 내용과 범위를 확정한 것으로 보아서는 아니 된다. 고지가 없었다는 단정 역시 자료가 확인해 주지 않는다.
조사 범위의 한정은 기록의 기준을 제공한다. 「행정조사기본법」 제4조는 "제4조(행정조사의 기본원칙) ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."라고 정하고, 같은 조 제6항은 "⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다."라고 정한다. 요구된 범위와 그 밖의 범위를 구분해 적는 편이 이 한정을 점검하는 데에 도움이 된다.
미정으로 남겨 둔 항목은 고지의 범위뿐이 아니다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용도 확정되지 않았다. 관계자 A가 같은 날 손으로 적어 둔 메모는 통화에서 들은 범위를 기준으로 작성된 것이므로, 메모에 없는 설명은 메모로 채워 넣지 않은 채 미정으로 남긴다. 이 사례는 계약 해지와 손해 청구가 병행되는 사건이고, 여기에 더해 수사 절차가 관련되었다는 사실만으로 위법이 있었다는 평가에 이르는 것은 아니다.
출석 요구와 고지 범위를 절차 사실로 적을 때에는, 요구의 방식과 서면의 유무, 고지의 여부와 범위를 각각의 항목으로 나누어 확인된 사실과 미정인 사실을 구분하는 것으로 둔다. 관계자 A는 그 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 보았는데, 조사 자리에서 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지는 별도의 기록을 요하는 사안이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니며, 권리 침해의 판단은 확정된 사실에 근거하여 뒤에 내린다.
12.3조서와 이견의 대조 기록
출석 요구의 방식과 고지된 권리 범위를 적어 두었더라도, 그 뒤 조사 자리에서 작성된 조서와 이견 표시의 처리를 따로 기록하지 않으면 절차 사실이 끝까지 남지 않는다. 관계자 A는 조사 중 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했으며, 조사 뒤에는 자신이 통화에서 손으로 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교했다. 이 대조 기록이 무엇을 확인하기 위한 것인지, 그 확인 결과를 어디까지 적는지가 이 절의 문제이다.
먼저 조사 자리의 진행 순서를 사실 그대로 적는다. 관계자 A는 조사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했고, 조사 자리에서 작성된 조서는 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위는 미정이다.
이어 이견 표시가 조서에 어떻게 남았는지를 기록한다. 관계자 A는 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교하면서, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었다. 이 기록은 통화에서 들은 범위에 관한 메모의 문구와, 조서에 기재된 문구를 대조해 그 차이를 적는 데에 그친다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용이 무엇이었는지, 이견이 조서에 반영된 방식이 어떠했는지는 미정으로 남는다. 이견이 받아들여졌는지 여부의 결론은 이 대조 기록에 맡기며, 이 절에서 확정하지 않는다.
이 대조 기록은 행정조사기본법 제4조가 정하는 조사의 기본원칙과 나란히 둔다. 같은 조 제1항은 조사 범위와 목적에 관해 "① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."고 정한다. 같은 조 제6항은 조사에서 얻은 정보의 이용에 관해 "⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다."고 선언한다. 조서와 이견의 대조 기록은 조사목적에 필요한 범위 안에서 작성된 진술이 어떻게 정리되었는지를 확인하는 자료이므로, 이 기록의 범위와 이용 방식은 앞의 원칙에 맞추어 둔다.
끝으로 불복 수단의 존재는 기록의 형식과 나란히 둔다. 형사소송법 제417조는 불복 청구의 대상에 관해 "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다."고 정한다. 관계자 A가 조사 중 이견을 표시한 문구와 조서에 남은 문구를 대조해 적은 기록은, 그 차이가 무엇인지를 확인하기 위한 기록이다. 이견 표시가 조서에 어떻게 남았는지 그 자체를 적고, 이견이 받아들여졌는지에 관한 판단은 대조 기록에 맡긴다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니며, 확보된 자료의 목록과 반환 범위의 기록은 다음 항목의 몫으로 남겨 둔다.
12.4제출 자료와 확보 범위
조서와 이견의 대조를 기록으로 남긴 뒤에는, 관계자 A가 출석 당시 직접 가지고 간 자료와 그 뒤 수사기관이 확보한 자료의 경계를 따로 적는 일이 남는다. 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물은 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 기준으로 한 묶음으로 정리해 가져간 것이므로, 이 묶음은 그가 스스로 제출한 것으로 기록한다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 정보저장매체를 임의제출받는 경우에 적용될 기준을 밝히며, "수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다"라고 설시한다. 이 판시는 임의제출의 대상과 그에 따른 압수의 범위가 서로 다른 난에 기록되어야 함을 알려 주며, 제출했다는 사실만으로 확보 범위가 확정되는 것은 아님을 뜻한다.
제출자의 의사를 확인한 흔적이 있는지에 따라 확보 범위의 기준이 달라진다. 같은 판결은, "제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다"라고 밝힌다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 관계자 A의 경우에는 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 정리했으나, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용과 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다. 따라서 이 판시의 기준을 어느 쪽에 놓을지는 제출 경위와 확인 과정이 기록으로 채워져야 정해진다.
제출된 자료 안에 범위를 넘는 내용이 섞여 있었는지도 따로 기록할 일이다. 위 판결은 임의제출된 정보저장매체의 압수 대상 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 "수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다"라고 설시한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 이 설시는 범위를 넘어서 취득한 자료를 어떻게 평가할지에 관한 것이므로, 자료를 확보하고 있다는 사실 자체를 그 평가와 섞지 않도록 한다. 관계자 A의 묶음에 무엇이 들어 있었는지, 그 뒤 어떤 자료가 더 확보되었는지는 목록과 반환 범위가 미정인 채로 남는다.
제출 자료와 확보 자료의 구분은 결국 목록의 형태로 남는다. 관계자 A가 가지고 간 세 종류의 인쇄물을 한 난에, 조사 과정에서 추가로 확보된 자료를 다른 난에 적으면, 어느 쪽이 제출자의 의사에 따라 넘어간 것인지가 드러난다. 대법원 2016도348 전원합의체 판결은 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 제3자가 임의제출한 경우에 "피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다"고 덧붙인다. 이 판시는 참여권과 목록 교부가 확보 범위를 가름하는 절차적 장치임을 보여 주며, 관계자 A의 경우에도 목록이 교부되었는지, 반환 범위가 정해졌는지가 미정으로 남는 한 확보 범위의 확정은 유보된다.
이와 같이 제출 자료의 목록과 확보 자료의 목록을 나란히 놓고, 각 난에 제출 경위와 확인 과정, 범위를 넘어서는 취득이 있었는지를 함께 적어 두는 것이 이 사건의 기록을 정리하는 방식이다. 확보 사실 자체는 자료의 경위에 관한 기록이고, 그것이 적법한지 여부는 별도로 다룰 문제다. 목록이 채워지고 반환 범위가 정해질 때까지는, 이 기록만으로 어떤 자료의 확보가 위법하다는 결론에 이르지 않는다.
12.5행위 사실과 평가의 분리
자료의 확보 사실과 그 평가를 나누어 기록한 데 이어, 같은 구분이 당시에 실행된 행위의 기록에도 적용되는지를 살펴보아야 한다. 관계자 A의 출석 조사에서 그가 정리해 가지고 간 자료가 다루어지는 한편, 조사 자리에 등장하는 행위가 적법했는지의 문제는 별도의 난에 놓인다. 이 구분이 왜 필요한지 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결이 다루는 쟁점에서 단서를 얻는다. 그 판결은 "우편물 통관검사절차에서 압수·수색영장 없이 진행된 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사의 적법 여부(원칙적 적극)"를 판시사항으로 제시한다. 즉 개봉, 시료채취, 성분분석처럼 실행된 행위가 무엇이었는지와 그 행위가 적법했는지는 서로 다른 질문이다.
행위의 사실을 적는 난에는 실행된 동작이 순서대로 들어간다. 관계자 A가 출석해 자료 한 묶음을 제시한 일, 조사 자리에서 조서가 작성된 일, 그가 조서를 열람하고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명한 일은 모두 그 난에 기록한다. 같은 난에 적히는 다른 사실은 전화 통화로 들은 출석 요구와 그 내용을 손으로 적어 둔 메모이다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 미정으로 남는다. 이 난은 그 자리에서 실행된 일과 들은 말, 그리고 남겨진 기록만을 다룬다.
그 행위가 적법했는지의 문제는 별도의 난에서 다룬다. 위 판결은 판시사항의 범위에서 압수·수색영장 없이 진행된 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 적법한지를 쟁점으로 삼는다. 이 난은 관계자 A의 사건에서 어떤 행위에 어떤 평가가 뒤따르는지를 적는 자리이며, 평가의 결론은 이 난 안에서 정하지 않는다. 이견이 조서에 반영된 방식, 확보된 자료의 목록과 반환 범위도 마찬가지로 미정으로 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
이렇게 나누어 적었을 때 기록은 두 층으로 남는다. 한 층에는 실행된 행위의 사실이 놓이고, 다른 층에는 그 행위를 두고 제기된 적법 여부의 쟁점이 놓인다. 관계자 A가 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 일은 전자에, 그 비교가 적법성 판단에 무엇을 보태는지는 후자에 대한 질문으로 남는다. 앞서 본 확보 사실과 위법 평가의 구분과 같은 결의 구분이다.
적법 여부에 이의를 제기하는 틀로서 형사소송법 제417조(준항고)는 이렇게 규정한다. "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. <개정 2007. 6. 1., 2007. 12. 21., 2026. 8. 4.>" 이 조문은 어떤 처분에 대한 불복을 어떤 방법으로 청구할 수 있는지를 정한다. 위 판결이 다루는 적법 여부의 쟁점과 이 조문이 정하는 신청의 틀을 함께 놓고 보면, 사실의 난에 적힌 행위가 나중에 어떤 평가와 신청의 문제로 이어지는지가 드러난다.
따라서 관계자 A의 기록은 행위 사실의 난과 위법 평가의 난을 나란히 두는 편이 낫다. 전자에는 전화 통화, 자료의 제시, 조서의 작성과 열람, 이견의 표시와 서명이 적히고, 후자에는 그 행위들의 적법 여부를 둘러싼 쟁점이 적힌다. 그 쟁점이 어떤 결론에 이르는지, 그리고 어떤 불이익이 어느 경로로 다투어지는지는 이 분리를 넘어서는 문제이다.