Summary
겪은 불이익의 유형을 나누고 구제 요건을 검토하기 위한 항목을 정리한다. 신청·제출·접수·결과로 이어지는 기록의 연결을 살피며, 조서 이견과 결과 기록을 대조하고 쟁점 인계와 기록 정합의 절차를 다룬다.
13.1불이익 유형과 검토 항목
행위의 사실과 적법 평가를 나누어 기록한 뒤에는, 관계자 A가 겪은 불이익을 어떤 항목으로 검토할지가 남는다. 이 장의 질문은 두 조문이 정한 절차 요소를 무엇으로 펼쳐 놓는지에 있다.
형사소송법 제266조의4는 검사가 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에 법원에 허용을 신청할 수 있다고 정한다. 법원의 판단에 두는 요소는 다음과 같다. "법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다"(형사소송법 제266조의4). 같은 조문은 결정 전에 검사의 의견을 드고, 필요하면 서류의 제시와 이해관계인의 심문을 거칠 수 있다고 이어간다. "(형사소송법 제266조의4)" 이 조문에 따라 검토할 항목은 거부나 범위 제한이 있었는지, 허용 때 생길 폐해의 유형과 정도, 방어 또는 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성, 그리고 허용의 시기·방법·조건·의무의 지정 여부이다. 이 항목들은 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 둘러싼 절차에서 확인할 요소로 한정된다.
형사소송법 제417조는 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대한 불복의 길을 둔다. 그 문장은 이렇다. "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다"(형사소송법 제417조). 이에 따라 검토할 항목은 처분의 주체가 검사 또는 사법경찰관인지, 그 처분이 구금·압수·압수물의 환부 또는 변호인의 참여 등인지, 그리고 취소 또는 변경의 청구를 두는 법원이 어느 곳인지이다.
관계자 A의 사례에 이 항목들을 옮겨 보면, 남는 물음이 분명해진다. 전화 통화에서 들은 범위를 메모로 적고 서류의 사본을 한 묶음으로 정리해 출석한 뒤, 조사 자리에서 작성된 조서에 일부 문구의 이견을 표시하고 서명한 일은 그대로 사실로 남는다. 그러나 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이며, 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다. 조문이 열람·등사 또는 서면의 교부의 거부나 범위 제한을 요건으로 두는 이상, 그런 거부나 제한이 있었는지는 위 기록만으로 정해지지 않는다. 또 조문이 처분의 대상으로 구금·압수·압수물의 환부·변호인의 참여 등을 두는 이상, 관계자 A가 겪은 일이 그 처분에 해당하는지도 위 기록만으로 정해지지 않는다.
그러므로 다음 검토는 어느 경로가 맞는지를 결론짓는 일이 아니라, 위 두 조문이 이름 붙인 절차 요소를 항목으로 삼아 사실 기록을 하나씩 대조하는 일이다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 이견이 조서에 반영된 방식은 모두 미정으로 남는다. 이 두 조문에 없는 구제 요건을 새로 만들지 않는 범위에서, 항목은 위에서 확인한 절차 요소로 한정된다.
13.2신청의 기록과 남길 항목
불이익을 어떤 항목으로 검토할지가 정해졌다면, 이제 관계자 A가 접촉을 시작한 장면을 신청의 기록으로 옮기는 문제가 남는다. 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 이 메모에 적힌 범위를 그대로 기록의 출발점으로 삼아야 한다.
형사소송법 제266조의4는 신청의 전제를 뚜렷이 정한다. 같은 법 제266조의4 제1항은, "피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다"라고 정한다. 이 조문이 요구하는 것은 거부나 범위 제한이라는 이른바 불이익의 존재다. 관계자 A가 받은 것은 구두 설명을 곁들인 출석 요청 통화였고, 여기에 거부나 범위 제한이 있었는지는 기록되어 있지 않다. 통화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정으로 남는다.
신청에 적을 항목은 신청을 받는 법원이 판단에 삼는 요소에서 찾아야 한다. 같은 법 제266조의4 제2항은, "법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다"(형사소송법 제266조의4)라고 정한다. 관계자 A는 조사 자리에서 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이라는 구체적인 서류를 정리해 가져갔다. 이 서류 묶음의 이름과 성격을 기록에 그대로 적는 일이 중요하다. 왜냐하면 서류등의 중요성이라는 판단 항목은 서류가 무엇인지부터 밝혀져야 비로소 다룰 수 있기 때문이다.
절차가 진행되는 동안 남길 기록도 함께 정해 둔다. 같은 법 제266조의4 제3항은, "법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다"라고 정하고, 같은 법 제266조의4 제4항은, "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다"라고 정한다. 두 항은 법원이 하는 일의 순서를 정한 것이므로, 관계자 A가 신청의 기록에 옮길 것은 신청의 전제로서의 사실이다. 관계자 A는 조사 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교했다. 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었는데, 그 표시 자체가 지금으로서는 확인된 기록이다.
한 가지 경계를 분명히 해야 한다. 관계자 A가 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 메모에서 추정해 채울 수 없다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니므로, 확보된 자료의 목록과 반환 범위, 당시 고지된 권리의 범위, 이견이 조서에 반영된 방식은 모두 미정으로 둔다. 결국 신청의 기록에는 통화에서 들은 범위, 손으로 적은 메모, 서류 묶음의 구성, 조사 뒤 비교로 확인된 표시만이 남는다.
13.3제출과 접수 기록의 연결
제출 서류의 목록이 남긴 기록에 맞물리는지 살피려면, 접수된 자료의 범위를 확인할 수 있는 절차 항목이 있어야 한다. 그런데 이 사건에서 관계자 A가 출석 자리에 가지고 간 것은 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 한 묶음이다. 이 묶음의 목록이 어떤 방식으로 접수 기록과 이어졌는지는 미정이다. 형사소송법 제266조의4는 서류등의 열람·등사 범위를 둘러싼 분쟁을 법원의 판단에 맡기는 절차를 두는데, 그 신청의 요건은 이렇다. 동조 제1항은 "피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다."라고 규정한다. 이 신청은 거부나 범위 제한이 있었을 때 비로소 열리며, 무엇이 접수되었는지를 적은 목록만으로는 열리지 않는다.
그럼에도 접수 기록은 위 신청에서 서류등의 범위를 놓고 다툼이 생길 때 그 범위를 가르는 바탕이 된다. 동조 제2항은 법원이 허용 여부를 정할 때 고려할 사항을 이렇게 적는다. "법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다." 법원이 서류등의 중요성을 가늠하려면 우선 해당 서류등이 무엇인지 특정되어 있어야 하고, 그 특정은 제출과 접수 기록이 이어져 있을 때 비로소 가능해진다. 계약 해지와 손해 청구가 병행된 이 사건에서 관계자 A가 제출한 계약서 사본과 이메일·자금 기록 인쇄물은 각각 계약 내용, 변경 합의, 자금 흐름과 관계되지만, 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
절차는 검사의 의견 청취와 서류 제시 요구로 이어진다. 동조 제3항은 "법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다."라고 정하고, 동조 제4항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다."라고 정한다. 검사의 의견이나 법원의 제시 요구는 서류등의 실물을 전제로 하고, 심문은 이해관계인이 인식한 자료의 범위를 확인하는 자리가 된다. 관계자 A가 출석 전 통화에서 들은 범위를 기준으로 묶음을 정리했다고 하더라도, 그 범위가 접수 기록과 같은지는 미정이고, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 여기서 채워 넣을 수 없다.
만약 서류등의 제출 범위를 둘러싸고 거부나 제한이 생긴다면, 동조 제5항은 법원의 결정이 지켜지지 않을 경우를 다음과 같이 둔다. "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다." 이 제재는 법원의 결정을 전제로 하므로, 확보된 자료의 반환 범위나 그 자료의 법적 평가는 이 자리에서 정해지지 않는다.
따라서 이 사건에서 제출과 접수 기록의 연결은, 관계자 A가 손으로 적어 둔 메모와 조서 사본에 더해 세 인쇄물과 계약서 사본의 목록이 접수 기록에 어떻게 남았는지를 확인하는 항목으로 놓인다. 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 발신 번호와 소속 부서가 함께 기록되었는지도 그 항목의 확인 대상이다. 이 연결 항목이 정리되어야만 나중에 열람·등사 범위를 놓고 신청이 생길 때 서류등을 특정할 수 있다. 확보된 자료의 법적 평가와 반환 범위는 이 항목에서 정하지 않은 채 미정으로 남는다.
13.4조서 이견과 결과 기록
제출한 자료의 접수 기록이 확정되면, 관계자 A는 조사 자리에서 작성된 조서를 열람하고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명하였다. 조사 조서에서 이견을 표시한 문구가 어떻게 기록에 남았는지를 확인하고, 그 기록이 준항고에서 다루어지는 절차 사실과 맞물리는 지점을 살핀다.
조사 뒤 관계자 A는 자신이 통화 내용을 손으로 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교하였다. 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지는 따로 표시해 두었으나, 그 표시의 양식과 문구는 미정이다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용과 당시 고지된 권리의 범위 역시 미정으로 남는다. 따라서 조서의 어느 부분에 어떤 이견이 있었는지는 지금 확인되는 범위에서 특정되지 않는다.
한편 관계자 A가 받은 출석 요구는 수사 부서라는 구두 설명과 다음 날 출석하라는 전화 통화였다. 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다. 확보된 자료의 목록과 반환 범위 역시 미정이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
이 기록들이 법원에 닿는 경로로서 준항고가 규정되어 있다. 형사소송법 제417조는 "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다."라고 정한다. 이 조문이 열거하는 대상은 구금·압수·압수물 환부에 관한 처분과 변호인의 참여 등에 관한 처분이다.
조서에 이견을 표시한 행위가 위 조문이 정한 어느 처분에 대한 불복인지는 이 조문만으로 정해지지 않는다. 조사 조서의 작성과 서명을 둘러싼 사실이 준항고에서 어떻게 취급되는지, 이견 표시가 절차 사실로 기록되어 청구에 함께 제출되는지 역시 미정이다. 관계자 A가 표시해 둔 이견의 기록은 이 장이 넘기는 사실 항목의 하나로 남는다.
따라서 확인되는 것은 이견 표시와 그 표시가 남은 기록의 존재이며, 이견 표시의 법적 효과나 준항고의 결과에 관한 결론은 만들어내지 않는다. 조서와 메모의 대조 결과, 이견이 조서에 반영된 방식, 그 기록이 청구와 어떻게 이어질지는 살펴볼 절차의 연결에서 정리할 사실로 남는다.
13.5쟁점 인계와 기록 정합
조서에 이견 표시가 남은 사실을 확인한 뒤에는 그 기록과 앞선 조사 단계에서 만들어 둔 메모를 맞추어 보아야 한다. 관계자 A는 자신의 메모와 조서 사본을 나란히 놓고, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 기록되었는지를 따로 표시해 두었다. 이 비교의 결과를 확정하기 전에, 확보된 자료를 열람·등사하는 절차의 기본을 형사소송법 제266조의4에서 먼저 살핀다. 같은 조 제1항은 다음과 같이 정한다. "피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다."(형사소송법 제266조의4) 이 규정이 정하는 신청은 거부나 범위 제한이 생겼을 때 개시된다. 그러므로 관계자 A가 조서 사본을 이미 받은 범위에서 어떤 자료가 거부되었는지는 미정이다.
위 조항 제2항은 법원이 허용 여부를 판단할 때 고려할 사유를 적는다. "법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다."(형사소송법 제266조의4) 조건과 의무가 붙을 수 있다는 단서가 함께 놓였다. 관계자 A가 가져간 계약서 사본과 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이 이 판단에서 어느 쪽에 놓이는지는 미정이다.
같은 조 제3항과 제4항은 절차의 뒤를 받친다. "법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다."(형사소송법 제266조의4) 결정 이전에 검사의견이 들어가는 자리가 마련된다는 뜻이다. 이어 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다."(형사소송법 제266조의4) 결정을 위하여 필요한 자료와 진술이 모이는 단계가 뒤에 온다.
결정이 내려진 뒤의 이행 수단도 같은 조에 있다. "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다."(형사소송법 제266조의4) 이행이 없을 때 뒤따르는 결과가 한정되어 있다. 이 결과가 관계자 A가 정리해 둔 자료 묶음에 어느 방식으로 미치는지는 미정이다.
한편 조사 자리에서 만들어진 조서가 아니라 조사 단계에서 내려진 처분에 불복하는 길은 준항고이다. 형사소송법 제417조는 그 대상을 다음과 같이 둔다. "검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다."(형사소송법 제417조) 청구의 대상에 구금과 압수, 환부에 관한 처분이 놓였다. 관계자 A의 자료 묶음에 압수처분이 있었는지, 환부 요구가 있었는지는 미정이다.
조서에 남은 이견 표시가 이 대상에 드는지도 마찬가지로 미정이다. 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 표시한 비교 결과는, 열람·등사의 신청과 준항고의 청구 가운데 어느 쪽이 열리는지와 함께 정리된다. 이 밖에 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 여전히 미정으로 남는다. 구제 경로의 선택이 어떤 법적 효과를 낳는지, 그 선택에 위법이 있었는지는 이 장을 넘겨 판단한다.