Summary
진술에 앞서 기억과 기록이 다른 사항을 표시하고, 모르는 사실과 추정 진술을 구별하는 방법을 다룬다. 출석 요구와 통지 내용, 출석·신분·권한 확인의 기록을 정리하고, 변호인에게 넘길 쟁점을 담은 인계서의 항목과 그 한계를 살핀다.
4.1출석 요구와 통지 내용의 기록
확보한 자료의 법적 평가를 남겨 둔 채로, 전화로 받은 출석 요구를 그 자리에서 무엇을 기준으로 적어 두어야 하는지가 문제로 남는다. 이 사례에서 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 비교할 때 그 기준이 되는 것이 바로 이 메모이므로, 통지에 담긴 사항을 무엇으로 확인하는지 미리 정리해 두어야 한다.
통지에 담길 사항의 기준을 세울 때는, 행정절차법 제21조에서 사전 통지의 사항을 정한 규정을 참고한다. 행정절차법 제21조는 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"라고 정하고, 통지할 사항으로 "1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"(행정절차법 제21조)를 둔다. 이 사례의 통화는 처분의 사전 통지가 아니라 수사 부서의 출석 요구이므로, 위 항목이 그대로 적용된다고 볼 수는 없다. 다만 통화 내용을 적을 때 무엇을 놓치지 않아야 하는지 가늠하는 척도는 이 열거에서 찾을 수 있다.
그 열거를 이 사례에 옮겨 보면, 메모에는 통화를 건 기관과 소속 부서, 연락할 수 있는 번호, 요구한 사항이 무엇인지, 출석 일시와 장소를 남겨 두어야 한다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했다. 그러므로 무엇을 가지고 가야 하는지에 대한 설명도 메모의 일부로 남겨 두는 편이 낫다. 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이고, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용도 미정이다. 확인되지 않은 항목은 확인되지 않은 채로 비워 두고, 뒤에 기억으로 채워 넣지 않는다.
사전 통지의 요건을 정한 규정에는 예외가 함께 놓여 있다. 행정절차법 제21조는 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다"라고 정하고, 예외 사유로 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우", "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우", "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 들며, 아울러 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"(행정절차법 제21조)라고 덧붙인다. 통지의 형식이나 효력을 판단하는 문제가 이 자리에서 다루어지는 것은 아니므로, 이 사례에서 서면 요청이나 출석 요구서가 있었는지는 미정으로 남는다. 예외 규정이 있다는 사실만으로 그 예외가 적용된다고 서둘러 결론 내릴 수는 없다.
통화 내용을 적어 둘 때는, 들은 것을 들은 그대로 적고 들리지 않은 것은 빈칸으로 남긴다. 통화에서 들은 범위를 메모에 옮겨 적는 일과, 조사 뒤 그 메모를 조서 사본과 나란히 놓고 비교하는 일은 그대로 이어진다. 관계자 A가 조사 자리에서 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했듯이, 메모가 남아 있어야 나중에 어느 문구에 이견을 표시했는지를 확인할 수 있다. 전화로 받은 요구의 내용을 제때 적어 두는 것은, 기억에 기대어 나중에 되짚는 일을 줄이기 위한 첫 준비이다.
4.2기억과 기록의 분리 표시
출석 요구의 내용을 제때 적어 둔 뒤에는, 그 기록에 무엇을 덧붙일 것인지가 다음 쟁점이 된다. 관계자 A는 조사 자리에서 자신의 말을 두 축으로 나누어 설명해야 한다. 하나는 그가 직접 경험한 사실에서 나온 기억이고, 다른 하나는 계약서 사본이나 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물에서 확인한 내용이다. 이 둘을 섞어 적으면 나중에 어느 쪽이 무엇에 근거한 것인지 되돌아볼 수 없다.
기억과 기록의 경계를 지키는 일은 변호인의 참여와 맞닿아 있다. 피의자신문에 변호인이 참여하는 절차는 형사소송법 제243조의2가 정하는데, 그 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"라고 규정한다(형사소송법 제243조의2). 이 사례에서 관계자 A가 진술 중 진술의 근거를 분리해 표시하면, 변호인은 신문 중이나 신문 후에 그 구분이 유지되는지를 살필 수 있다.
진술한 내용이 조서에 어떻게 옮겨졌는지도 같은 기준으로 확인한다. 제243조의2 제4항은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 정하고, 제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"라고 정한다. 관계자 A가 일부 문구에 이견을 표시하고 서명한 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 것은, 진술과 기록이 서로 어긋나는지를 가려내기 위한 작업이다.
이 사례에서 기억에서 나온 진술은 관계자 A가 통화로 들은 범위에서 경험한 사실을 가리키고, 기록에서 확인한 내용은 계약서 사본·변경 이메일 인쇄물·자금 기록 인쇄물에 적힌 것을 가리킨다. 이 구분을 메모에 표시해 두면, 조사 자리에서 들은 구두 설명을 기억으로 보태지 않을 수 있고, 기록에서 확인한 사실을 기억으로 바꾸어 적지 않을 수 있다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니므로, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정으로 남는다.
조서에 남긴 이견이 실제 조서 문구에 어떻게 반영되었는지도 별도로 표시해 두어야 한다. 관계자 A는 이견을 표시한 문구를 따로 기록해 두었으나, 그 반영 방식은 미정이다. 기억에서 보탠 설명과 기록에서 확인한 내용이 각각 어디에 남았는지를 구분해 두면, 조사 뒤 메모와 조서를 대조할 때 어느 문구가 어떤 근거에서 나온 것인지 밝힐 수 있다.
4.3모르는 사실과 추정의 구별
기억과 기록을 나누어 표시하는 기준을 세웠다면, 다음으로는 아예 모르는 사실을 어떻게 적을지 정해야 한다. 알지 못하는 내용을 그럴듯한 말로 메우면 앞에서 세운 기억과 기록의 구분이 무너진다.
계약 해지와 손해 청구가 병행되는 사건에서 관계자 A는 통화에서 들은 범위만 기준으로 자료를 정리해 출석했다고 앞서 살폈다. 그런데 조사 자리에서 넘겨받는 질문 가운데는 관계자 A가 직접 겪지 않은 사실도 섞여 있다. 계약이 왜 갈라졌는지, 자금이 왜 오갔는지처럼 동기에 얽힌 물음이 그렇다. 이때 관계자 A는 들은 적도 보지도 않은 사실을 기억으로 채워 적어서는 안 된다. 모르는 것은 모른다고 적는 편이, 뒤에 확인한 기록과 맞추어 볼 때 훨씬 정확하다.
형사소송법 제243조의2는 "①사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. <개정 2026. 8. 4.>"고 정한다 (형사소송법 제243조의2). 신문에 변호인이 함께할 수 있다는 뜻이며, 이는 관계자 A가 모르는 사실을 억지로 채우지 않고 그대로 남겨도 된다는 점을 뒷받침한다. 모른다고 적어 둔 대목은 나중에 기록으로 확인해 보탤 수 있다.
추정으로 이어지는 표현은 애초에 걷어내는 편이 좋다. 아마 그렇거나 아무래도 그랬을 법한 식의 말은 확인한 사실의 자리에 서지 못한다. 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 것은, 바로 이런 추정이 조서에 스며들지 않았는지를 확인하는 작업이다. 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 둔 것도 같은 맥락에서다.
형사소송법 제243조의2는 "③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. <개정 2026. 8. 4.>"고 규정한다 (형사소송법 제243조의2). 조서에 추정이 섞였다면 이견을 표시할 길이 있다는 뜻이며, 관계자 A가 일부 문구에 이견을 표시하고 서명한 방식과 맞닿는다. 이견을 표시한 뒤 그 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 표시해 두면, 모르는 사실을 안다고 적었는지 가려내는 근거가 된다.
따라서 모른다고 적은 자리는 미정으로 남기고, 확정되지 않은 사실에 동기나 법적 평가를 붙이지 않는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니며, 자료를 확보한 이유를 추측으로 적어 넣는 것은 별개의 문제다. 모르는 사실을 모른다고 밝혀 두는 것이, 뒤에 이어질 확인 절차를 위한 출발점이 된다.
4.4출석·신분·권한 확인 기록
확정되지 않은 사실에 평가를 붙이지 않는 기준을 세웠다면, 이제 출석과 신분, 권한의 근거를 적는 차례다. 관계자 A는 전화 통화에서 들은 범위를 기준으로 출석했고, 통화 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 그 메모에 남길 항목은 출석 일시와 장소, 신분을 확인한 대상, 소속과 권한을 확인한 근거다. 확인하지 않은 사항은 확인한 것으로 적지 않아야 하며, 여기서 기관의 권한 범위를 단정하지 않는다.
출석의 연유와 자리를 처음 알린 것은 구두 통화였다. 관계자 A가 수사 부서라는 설명을 들었다면, 그 설명을 들었다는 사실까지만 기록한다. 발신 번호와 소속 부서는 미정이며, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부도 미정이다. 행정청이 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 당사자등에게 미리 알려야 할 사항으로, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한이 규정되어 있다(행정절차법 제21조). 이 통지 규정은 처분에 앞선 절차를 전제로 한 것이므로, 수사 부서의 출석 요청이 이에 해당하는지는 여기서 결론 내리지 않는다. 관계자 A는 통화에서 들은 내용을 그대로 옮겨 적고, 서면으로 받은 것이 있는지는 확인 결과가 나올 때까지 미정으로 남겨 둔다.
출석 자리에서 신분을 확인한 대상과 방식도 같은 태도로 적는다. 어떤 신분증을 보였는지, 이름과 소속을 어떻게 대조했는지, 확인을 요청한 사람이 누구였는지는 메모에 남길 항목이다. 대조하지 않은 정보를 대조한 것으로 꾸미지 않아야 한다. 관계자 A는 출석 전에 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 갔다. 그 자료는 통화에서 들은 범위를 기준으로 고른 것이다. 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
권한의 근거를 확인한 부분은 근거를 확인했는가의 문제로 한정한다. 어떤 법령이나 규정을 들었는지, 그 설명을 한 사람이 누구인지, 문서로 보여 주었는지를 적는다. 근거를 들은 사실과 권한의 범위는 구분한다. 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제243조의2). 관계자 A에게 어떤 권리가 고지되었는지는 미정이며, 당시 고지된 권리의 범위는 확인 전까지 단정하지 않는다.
조사 자리에서 작성된 조서는 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다(형사소송법 제243조의2). 이 기재 의무는 참여와 제한의 사실을 조서에 남기는 절차를 둔 것이며, 관계자 A의 조서에 이견이 어떻게 반영되었는지는 따로 표시해 둔 부분에서 확인한다. 관계자 A가 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 결과는, 이견을 표시한 문구가 조서에 남은 형태를 표시하는 데 그친다.
출석 일시와 장소, 확인한 대상과 근거를 이렇게 나누어 적어 두면, 확인한 사실과 확인하지 않은 사실이 한눈에 갈린다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 기억에 의존하는 부분으로 남는다. 기록과 기억이 갈리는 지점을 표시해 두는 편이 낫다. 확인하지 않은 사항은 확인이 필요한 목록으로 남겨 두고, 그 항목의 법적 결론은 미정으로 둔다. 이렇게 정리한 기록은 그 자체로 확정된 사실의 목록이 아니라, 확인의 경위를 남긴 문서다.
4.5변호인 검토 쟁점의 인계서
확인하지 않은 사항을 확인한 것으로 적지 않는 기록 원칙을 세운 뒤, 남는 의문은 기록의 형식이 아니라 검토의 소재로 옮겨야 한다. 관계자 A는 전화 통화에서 들은 범위를 손으로 적어 두었고, 조사 자리에 적지 않은 구두 설명은 따로 남아 있지 않다. 기억과 기록이 갈리는 지점을 가려내지 않으면 변호인이 무엇을 검토할지 정할 수 없다. 따라서 인계서는 사실 자체를 단정하지 않고, 기억과 기록이 갈리는 지점을 구별해 적는다.
기억과 기록의 차이는 각 기록의 출처를 적는 것으로 구분한다. 관계자 A가 통화 중에 들은 내용은 그 자리에서 적은 메모에 남고, 조사 자리에서 진술한 내용은 조사관이 작성한 조서에 남는다. 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 결과, 이견을 표시한 문구가 어떻게 남았는지는 별도 표시로 정리되었다. 이견 표시의 방식과 반영 범위는 아직 미정이다. 미정으로 남긴 항목을 확정된 사실처럼 옮기면 변호인이 검토할 대상 자체가 흐려진다.
모르는 사실은 인계서에 ‘모름’으로 적는다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 관계자 A가 확보한 기록으로 확인되지 않는다. 이 항목들을 빈칸으로 두거나 추측으로 채우면, 변호인이 확인할 범위를 정하는 일이 어려워진다. 모르는 사실을 모르는 상태로 넘기는 것이 인계서의 역할이다.
인계서에 넘길 쟁점은 법률상의 결론으로 적지 않는다. 형사소송법 제243조의2 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"고 규정한다. 제4항은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 규정한다. 이 규정은 의견 진술과 조서 서명의 절차를 정하는 것이며, 인계서가 그 결론을 대신하지 않는다.
확인이 필요한 사항은 무엇을 확인할지와 함께 적는다. 관계자 A는 조사에서 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 이견이 표시된 문구가 조서에 어떻게 남았는지, 그리고 그 문구를 변호인이 어떤 방식으로 검토할지는 인계서에서 정하지 않는다. 조사 뒤 비교한 메모와 조서 사본은 검토의 자료로 넘기되, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정으로 남긴다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
이렇게 정리한 인계서는 기억과 기록이 갈리는 지점, 모르는 사실, 확인이 필요한 사항을 나란히 담는다. 관계자 A가 손으로 적어 둔 메모와 비교해 표시한 조서 사본은 같은 줄에 놓이고, 확인되지 않은 항목은 확인되지 않은 채로 남는다. 인계서가 넘기는 것은 쟁점의 목록이다. 그 쟁점에 붙을 법리적 평가와 변호인의 실질적 검토 내용은 인계서에 담기지 않는다.
4.6인계서가 넘지 않는 경계
인계서에 모아 둔 쟁점을 변호인에게 넘긴 뒤, 관계자 A는 넘겨준 것과 남겨 둔 것을 가르는 선을 확인할 필요에 이른다. 넘긴 쟁점은 변호인의 검토를 위한 것이고, 남겨 둔 기록은 관계자 A 자신의 확인을 위한 것이다. 이 선을 먼저 그어야 인계서가 본인의 준비 기록까지 대신하지 않는다.
변호인의 참여에 관해 「형사소송법」 제243조의2 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다."고 정한다. 이에 더해 같은 조 제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다."고 정한다. 변호인 참여와 이의 제기의 범위가 조서에 남는 사항이므로, 관계자 A가 인계서에 적을 것은 변호인에게 확인을 구할 이견의 대상이고 조서 기재 여부는 별도로 표시할 일이다.
관계자 A가 조사 자리에서 작성된 조서를 읽고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명한 일은, 인계서의 항목과 성질이 다르다. 이견은 조서에 대한 관계자 A 자신의 확인이고, 인계서의 쟁점은 변호인에게 넘기는 검토의 대상이다. 이견 표시가 남은 문구를 따로 옮겨 적는 것은 다음 확인 단계를 위한 준비에 해당하며, 그 옮긴 적이 곧 법적 평가는 아니다.
행정청의 처분에 관한 「행정절차법」 제21조 제1항은 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다."고 정하고, 그 사항으로 "처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거"를 둔다. 같은 항 제4호는 "제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법"을, 제5호는 "의견제출기관의 명칭과 주소"를, 제6호는 "의견제출기한"을 통지 사항으로 든다. 그런데 관계자 A가 받은 것은 수사 부서라는 구두 설명과 출석 요구였고, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다. 위 조문이 정한 통지 사항의 범위가 이 출석 요구에 그대로 적용되는지 여부는 확정되지 않았으므로, 인계서에는 통지의 형식과 내용을 확인할 쟁점으로만 적는다.
「형사소송법」 제243조의2 제4항은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."고 정한다. 관계자 A의 사례에서 조서에는 변호인의 참여 여부와 이견 표시가 어느 모습으로 남았는지 미정이다. 따라서 관계자 A는 자신의 메모에 적어 둔 구두 설명과 조서에 남은 문구를 나란히 대조하고, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 표시한다. 이 표시는 다음의 조서 확인에서 확인할 항목을 가리는 표이며, 자료를 확보하고 있다는 사실은 이 표시와 별개의 문제이다.