Summary
변호인 참여의 실제 기록을 남기고, 실제 진술과 조서 문구를 어떤 절차와 자료로 대조할 것인지를 다룬다. 열람·수정·서명 단계에서의 관찰 항목을 정리하고, 조사 뒤의 확인 자료와 남은 이견을 표시하는 방식을 살핀다.
6.1조사 주체와 소속의 확인
앞 절에서 고지의 대조를 정리한 뒤 남은 질문은, 관계자 A에게 출석을 요구한 상대가 누구인지를 무엇으로 확인할 수 있다는 점이다. 관계자 A는 통화에서 수사 부서라는 설명을 들었고 같은 날 손으로 그 내용을 적어 두었지만, 전화의 발신 번호와 소속 부서는 미정이다. 확인의 출발점은 구두 설명 자체가 아니라 그 설명을 뒷받침하는 근거이다.
확인의 기준은 관계자 A에게 권한을 행사한 자의 법적 지위이다. 수사기관이 작성한 조서와 그 밖의 사람이 작성한 서류는 증거능력을 판단하는 경로가 다르며, 이는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결에서 확인된다. 그 판결은 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 심문한 내용을 기재한 조서에 관하여 "검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다"고 하였다. 따라서 조사자의 지위가 무엇인지에 따라 관계자 A의 조서를 취급할 근거가 갈린다.
지위의 판단에 관하여 같은 판결은 소관 업무가 수사업무와 닮았다는 점만으로 나아가지 않는다. 사법경찰관리에 해당하는지는 "소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다"고 하였다. 나아가 그 판결은 조세범칙조사의 경우 "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다"고 덧붙였다. 업무의 내용이 수사와 유사하다는 사정은 보조적인 정황에 그치며, 지위의 근거는 명문의 규정이다.
관계자 A의 사정에 이 기준을 적용하면, 통화에서 들은 소속 설명은 지위를 확인하는 근거가 되지 못한다. 관계자 A가 계약서 사본과 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석한 것은 조사의 대상과 범위를 짐작하게 할 뿐, 상대방이 사법경찰관리임을 보여주지 않는다. 명문의 규정에 근거하는 지위의 확인은 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 그리고 당시 고지된 권리의 범위에서 찾을 수 있는데, 두 가지 모두 미정이다. 미정의 항목은 미정으로 남겨 두어야 한다.
이에 따라 관계자 A가 조사 자리에서 서명한 조서를 수사기관이 작성한 조서로 취급할지 여부는 미정이다. 조사자의 지위를 확인할 근거가 확보된 뒤에야 그 조서의 증거능력을 판단하는 경로가 정해진다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니므로, 관계자 A가 정리해 간 자료의 목록과 반환 범위는 지위의 확인과 별개의 문제로 남는다.
6.2출석 요구와 진술거부권 고지
소속에 관한 확인 문제에 이어, 전화 통화에서 들은 설명과 손으로 적은 메모를 바탕으로 조사 자리에서 어떤 권리 고지가 있었는지가 다음 쟁점이 된다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 신문 전 고지의 대상과 범위를 네 가지로 적시하고 있다. 신문의 시점이 고지의 선행 요건이라는 점을 우선 확인하기 위하여, 제1항의 도입문을 그대로 옮긴다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"라고 정하고 있다. 이 사례에서 관계자 A는 전화 통화에서 들은 범위만을 메모에 적어 두었으므로, 그 메모가 고지의 전부를 담고 있는지 여부는 따로 살펴보아야 한다.
고지되어야 할 네 가지 사항은 각 호에 하나씩 열거되어 있다. 관계자 A가 조사 자리에서 어떤 설명을 들었는지를 대조할 때 그 기준이 되는 문언을 차례로 확인한다. 첫째, 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호는 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"으로, 선택적 침묵의 범위를 밝힌다. 둘째, 같은 항 제2호는 "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것"으로, 침묵에 따른 결과를 배제한다(형사소송법 제244조의3). 셋째, 같은 항 제3호는 "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것"으로, 포기 후 진술의 법정에서의 사용 가능성을 함께 전한다(형사소송법 제244조의3). 넷째, 같은 항 제4호는 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"으로, 변호인의 참여를 포함한 조력의 수단을 알려 주도록 한다(형사소송법 제244조의3). 관계자 A의 메모에 이 네 항목이 각각 적혀 있는지, 아니면 일부만 남아 있는지는 미정이다. 메모에 적지 않은 설명이 있었다고 보충하는 것은 이 사례의 기록만으로는 할 수 없다.
고지의 뒤를 잇는 절차로, 형사소송법 제244조의3 제2항은 고지에 이은 질문과 답변의 기재 방식을 규정하고 있다. 그 문언을 살펴보면, 형사소송법 제244조의3 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"라고 정한다. 여기서 답변은 조서에 남아야 하며, 그 대상은 진술거부권과 변호인 조력권의 행사 여부에 관한 것이다. 관계자 A가 조사 자리에서 작성된 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명한 경위와 함께, 이 행사 여부에 관한 답변이 조서 어디에 어떻게 기재되었는지는 미정이다.
같은 조항은 답변 기재의 보증 절차까지 함께 정하고 있다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 정한다. 즉 자필 기재와 기명날인 또는 서명 중 한 가지 방식으로 답변이 확정되어야 한다. 관계자 A가 조서에 서명을 하였다는 사정만으로, 진술거부권 행사 여부에 관한 답변이 위 방식에 따라 확정되었는지가 함께 드러나는 것은 아니다.
이 사례의 대조는 메모에 적힌 설명과 조서에 남은 문구의 차이를 표시해 두는 방식으로 진행되었다. 관계자 A는 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교하였으며, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었다. 다만 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 당시 고지된 권리의 범위, 이견이 조서에 반영된 방식은 미정이다. 전화 통화에서 들은 설명과 조사 자리에서의 고지가 서로 같은지, 또 형사소송법 제244조의3 제1항의 각 호가 모두 알려졌는지는 앞의 문언을 기준으로 하되, 확인되지 않은 부분은 확인되지 않은 채로 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
6.3변호인 참여의 실제 기록
고지의 범위를 확인한 뒤에는 조사 자리에 변호인이 함께 있었는지가 남는다. 관계자 A는 손으로 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 두고 기록을 비교했는데, 그 비교에 변호인 참여의 흔적이 있었는지부터 형사소송법 제243조의2로 확인한다. 참여의 효과나 조서의 증거능력에 관한 결론은 이 자리에서 만들지 않는다.
변호인이 함께 있었으려면 먼저 참여의 신청과 허용이 있어야 한다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 참여 신청의 주체와 범위를 다음과 같이 정한다. "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"(형사소송법 제243조의2). 참여 신청이 있었는지, 있었더라면 어떤 방식으로 허용되었는지는 확보된 자료에 아직 드러나지 않았으므로 미정으로 남는다.
신청자가 둘 이상인 경우에는 참여할 변호인의 지정 문제가 생긴다. 형사소송법 제243조의2 제2항은 그 지정 순서를 다음과 같이 나눈다. "신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다"(형사소송법 제243조의2). 관계자 A가 몇 명의 변호인과 상담하였는지, 지정 절차가 있었는지는 기록에 드러난 바 없어 이 자리에서 단정하지 않는다.
조사 중과 조사 뒤에는 변호인이 의견을 낼 수 있는데, 그 방식이 서로 다르다. 형사소송법 제243조의2 제3항은 참여 변호인의 의견 진술을 다음과 같이 정한다. "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"(형사소송법 제243조의2). 관계자 A가 조사 자리에서 표시한 일부 문구에 대한 이견은 조사 뒤에 낸 본인의 의견이므로, 변호인이 같은 이견을 냈는지는 확인되지 않았다.
참여와 의견이 기록되는 방식은 조서의 서명 절차에서 갈린다. 형사소송법 제243조의2 제4항은 참여 변호인 의견이 담긴 조서의 처리를 다음과 같이 정한다. "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"(형사소송법 제243조의2). 조사 자리에서 열람과 서명을 마친 이는 관계자 A 본인이었고, 변호인의 열람과 서명 여부는 기록으로 확인되지 않는다.
그 참여 사실 자체를 조서에 남기는 것도 사법경찰관의 의무이다. 형사소송법 제243조의2 제5항은 기재 의무를 다음과 같이 정한다. "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"(형사소송법 제243조의2). 관계자 A가 비교에 올린 메모와 조서 사본에 그러한 기재가 있었는지는 미정이다. 참여의 유무와 방식이 조서에 어떻게 남았는지를 확인한 뒤에야 비로소 그 조서 문구와 실제 진술을 나란히 놓는 작업으로 넘어갈 수 있다.
6.4진술과 조서 문구의 대조
변호인 참여의 기록 방법을 살핀 데서 나아가, 이제는 조사 자리에서 한 실제 진술을 조서의 문구와 나란히 놓고 대조하는 순차를 살펴본다. 앞 절에서 참여 여부를 기록하는 형식을 확인했으므로, 남은 것은 진술의 내용이 조서에 어떻게 옮겨졌는지를 검증하는 일이다. 관계자 A가 조사 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 보았다는 사정은, 대조 작업이 조사 자리가 아니라 그 이후에 이루어졌다는 뜻을 지닌다. 이 절은 대조의 대상과 순서만을 다루며, 대조 결과의 법적 효력에 관한 결론은 세우지 않는다.
대조의 첫 대상은 조사 전에 받은 고지이다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 알려 주어야 할 사항을 열거하는데, 그 가운데 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"이 포함된다. 같은 조 제2항은 고지에 대한 답변의 기재 방식을 규정한다. 이 규정은 고지와 답변이 조서에 함께 남도록 요구하므로, 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 기준으로 출석했다는 사정과 아울러 당시 고지된 권리의 범위가 어디까지였는지가 대조의 출발점이 된다. 다만 관계자 A에게 구체적으로 어떠한 고지가 있었는지는 미정이므로, 그 범위를 임의로 확정하지 아니한다.
대조의 두 번째 대상은 조사 자리에서 한 진술 자체이다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석하였고, 조사 자리에서 작성된 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명하였다. 그러나 관계자 A가 조사 자리에서 실제로 어떤 말로 진술하였는지, 그리고 그 진술이 조서의 어느 문구에 대응하는지는 미정이다. 따라서 이 자리에서는 진술의 내용이나 조서의 문구를 새로 만들어 대조하지 아니한다. 자료가 마련되지 않은 범위는 대조의 대상에서 제외된다.
대조의 세 번째 대상은 이견의 표시와 그 반영 방식이다. 형사소송법 제243조의2 제4항은 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서를 변호인에게 열람하게 한 후 기명날인 또는 서명하게 하도록 규정한다. 변호인 참여의 여부와 그 기재 방식은 앞 절에서 다루었으므로, 여기에서는 이견이 조서에 어떻게 남았는지를 표시해 두었다는 사정에 주목한다. 관계자 A가 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 기록되었는지는 미정이며, 그 반영의 형식과 범위를 확정하는 일은 대조 작업의 후속 절차에 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니라는 점도 아울러 밝혀 둔다.
이상으로 조서 문구와 실제 진술을 대조할 때 그 대상으로 삼을 수 있는 것은 고지의 범위, 진술의 대응 관계, 이견의 반영 방식의 세 가지임을 확인하였다. 관계자 A가 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 여전히 미정이다. 이 미정 사항들은 대조의 범위를 한정하는 요소로 남는다. 대조의 결과를 열람·수정·서명 단계의 기록과 연결하는 일은 별개의 작업으로 남겨 둔다.
6.5열람·수정·서명 단계의 관찰
대조의 관찰을 마친 뒤에는 그 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따라가 보아야 한다. 관계자 A는 조사 자리에서 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 이견을 표시한 문구가 조서에 얼마만큼 반영되었는지는 열람·수정·서명 단계의 흔적에서 확인된다.
열람의 의미를 가늠하려면 형사소송법 제243조의2 제4항을 먼저 두어야 한다. 그 조문은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 정하고 있다 (형사소송법 제243조의2). 이 조문은 변호인이 참여한 신문에서 의견이 기재된 조서의 처리를 다룬다. 관계자 A의 사건에서 변호인의 참여 여부나 변호인의 의견 기재 여부는 미정이다.
같은 조 제5항은 참여 사실을 조서에 남길 것도 요구한다. 그 문장은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"고 되어 있다 (형사소송법 제243조의2). 이 기재는 참여와 그 제한의 사실을 조서 안에 옮겨 적는 절차이지, 이견을 표시한 문구 자체를 바꾸는 절차는 아니다. 관계자 A의 서명과 이견 표시가 이 기재와 같은 범위인지는 미정이다.
행정청의 처분에 관한 의견청취 절차를 조사 단계에 그대로 옮길 수 있는지는 별도로 보아야 한다. 행정절차법 제22조 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다"고 정한다. 이 조문은 처분을 앞둔 의견제출의 기회를 다룬다. 조사 자리에서 조서를 열람하고 이견을 표시하는 단계는 처분을 전제로 한 의견제출의 절차와 그 대상이 다르다.
같은 조 제6항은 처분 뒤의 반환 절차를 둔다. 그 문장은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다"고 되어 있다 (행정절차법 제22조). 이 반환은 의견청취를 위해 제출받은 물건에 관한 것이다. 관계자 A가 가지고 나온 계약서 사본 등 한 묶음의 자료가 이 반환의 대상에 해당하는지는 미정이다.
따라서 이견이 표시된 문구가 조서에 어떻게 남았는지는 열람과 서명 사이의 흔적을 그대로 적는 데서 확인된다. 관계자 A는 조서를 읽고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명했다. 그 이견이 조서에 반영된 방식은 미정으로 남기되, 표시한 문구와 서명의 사실은 별개로 기록해 두어야 한다.
6.6조사 뒤 이견과 확인 자료
서명 단계에서 관찰한 이견 표시가 조서에 남은 형태를 밝힌 뒤, 관계자 A는 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 대조해 보았다. 이 대조에서 이견이 반영된 방식이 메모의 기록과 조서의 문구 사이에서 어떻게 드러났는지를 가리는 것이 이 글의 출발점이다. 대조의 기준은 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 메모로 옮긴 내용이며, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 대조의 바깥에 놓인다.
이견이 남은 문구를 따로 표시하는 작업은 두 기록의 차이를 드러내 보이려는 것이다. 행정절차법 제22조 제6항은 “행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다”고 규정한다. 이 조항은 처분의견청취 과정에서 제출받은 서류와 물건의 반환을 다룬다. 조사 자리에서 확보한 자료의 반환을 이 조항으로 가를 수는 없다.
확인한 자료의 범위는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 한 묶음이다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 이 자료들을 정리해 가지고 출석하였다. 이 묶음의 목록과 반환 범위는 미정이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
조사 뒤 대조에서 남은 이견이 조서에 어떻게 반영되었는지, 메모에 적지 않은 설명이 조사 자리에서 다루어졌는지는 정해진 것이 없다. 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위 역시 미정이다. 이견과 확인 자료의 범위를 이처럼 적어 두는 것이 이 단계의 결과이다. 자료 확보의 법적 평가와 반환 범위의 결론은 다루지 아니한다.