Summary
요청된 대상 물건과 실제 확보된 자료를 대사하고, 임의제출 압수의 범위를 한정하는 기준을 다룬다. 현장 선별과 반출 뒤 선별의 기록을 비교하고, 압수목록·복제본·반환 자료의 대응을 확인하며 남은 쟁점을 정리한다.
8.1요구된 물건과 확보된 자료의 대사
개봉과 시료채취의 적법성을 놓고 판단을 마친 자리에서, 관계자 A에게 남은 다음 물음은 수사기관이 요구한 물건이 무엇이고 그중 실제로 확보된 자료가 어느 것인지를 가려내는 일이다. 관계자 A는 통화로 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했다. 요구된 대상과 확보된 자료가 서로 겹치는지 아닌지를 따지는 일이 이 자리의 앞길을 정한다.
압수의 대상을 정하는 첫 기준은 형사소송법 제106조에 있다. 압수할 물건의 범위를 한정하는 문구를 먼저 두면, 형사소송법 제106조 제1항은 "법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."고 정한다(형사소송법 제106조). 요구된 물건이 증거물인지, 몰수할 것으로 보이는 물건인지, 사건과의 관계를 인정할 수 있는지가 여기서 가려진다. 이 한정은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에 하게 되는 압수·수색·검증에도 그대로 이어진다. 형사소송법 제215조 제2항은 "사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."고 정한다.
관계자 A가 가지고 나온 자료는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 세 가지다. 이 셋을 위의 한정에 놓고 보면, 각각이 증거물인지 몰수할 것으로 보이는 물건인지 그리고 사건과의 관계를 인정할 수 있는지는 자료가 확보되었다는 사실만으로 정해지지 않는다. 확보한 사실 자체는 법적 평가가 아니며, 한정을 넘었는지의 여부는 요구된 대상과 확보된 자료를 나란히 놓고 대조한 뒤에야 비로소 묻는 문제가 된다.
확보된 자료의 성격이 정보저장매체에 닿는 때에는 방식이 따로 정해져 있다. 형사소송법 제106조 제3항은 "법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다."고 정하고, 같은 조 제4항은 "법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다."고 덧붙인다(형사소송법 제106조). 관계자 A가 내놓은 것이 인쇄물이든 전자정보든 확보된 뒤의 목록과 반환 범위는 이 구분을 따라 정리된다.
결국 요구된 물건과 확보된 자료의 대사는 항목을 하나씩 짝지어 보는 일에서 출발한다. 관계자 A가 통화에서 들은 범위에 무엇이 담겼고, 그 범위에 들어간 물건이 증거물인지 몰수할 것으로 보이는 물건인지, 사건과의 관계를 인정할 수 있는지가 대조의 차례가 된다. 그러한 대조의 결과에 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 더하는 일은 이 사례에서 다음으로 남는 관찰이다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다.
8.2임의제출 압수의 범위 한정
요구된 물건과 확보된 자료를 대조한 뒤에는 그 자료를 임의제출 방식으로 받은 경우 압수의 대상이 어디까지인가라는 문제가 뒤따른다. 이 물음은 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물의 압수에 같은 법 제106조의 기준이 어떻게 적용되는지에 관한 것이고, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결이 그 틀을 세웠다.
위 판결은 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우를 밝히면서, 원칙과 예외의 관계를 다음과 같이 서술하였다. "따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다."(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결) 이 기준을 위 사례에 대조하면, 관계자 A가 계약서 사본과 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 나간 것은 저장매체가 아닌 출력물의 형태였고, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이므로 그 묶음 전체가 예외에 해당하는지 여부는 단정할 수 없다.
제출자의 의사가 명확하지 않은 때의 한정 기준은 위 판결과 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결에서 같은 문언으로 확인된다. 먼저 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 제출자의 의사 표시를 해석하는 태도를 밝혔다. "헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다."(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결) 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 골라 가지고 나갔더라도, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용이 미정이고 당시 고지된 권리의 범위도 미정이므로 제출 범위가 어디까지 확정되었는지는 확정할 수 없다.
그때 압수의 대상이 무엇으로 한정되는지에 관하여 2021도11170 판결은 다음과 같이 설시하였다. "전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다."(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결) 위 사례에서 관계자 A가 제시한 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물은 계약 해지와 손해 청구라는 혐의 사실과 연결되는지 여부를 기준으로만 가려지며, 그 범위에 해당하는지와 확보된 자료의 목록이 무엇인지는 미정으로 남는다.
임의제출자의 의사가 확인되지 않을 때 제출자가 제3자인 경우의 한정 기준도 2016도348 판결이 함께 밝힌 바 있다. 그 판결은 "수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다"(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)고 전제한 뒤, 의사가 확인되지 않는 경우의 기준을 제시하였다. 아울러 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 "피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다"고 하여, 제3자인 피해자 등이 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출하는 경우를 별도로 다루었다. 위 사례에서는 관계자 A 본인이 직접 자료를 정리해 제출한 것으로 보이고 제3자 임의제출의 사정은 주어진 사실에 나타나지 않으므로, 이 더욱 제한적인 기준이 적용되는지는 미정이다.
결국 임의제출로 넘겨진 자료를 압수할 때 그 대상과 범위는 제출자의 의사가 확인되는 범위를 기준으로 하고, 의사가 명확하지 않거나 알 수 없으면 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 최소한의 범위로 한정된다. 관계자 A가 메모로 옮긴 구두 설명과 실제로 제출한 자료 묶음의 범위가 서로 어떻게 맞물리는지, 그리고 조사 자리에서 작성된 조서에 남은 이견 표시가 그 범위 확정에 어떤 뜻을 갖는지는 위 기준만으로 확정되지 않는다. 자료를 확보하고 있다는 사실 그 자체는 압수의 대상이 확정되었다는 뜻이 아니다.
8.3현장 선별과 반출의 기준
임의제출 압수의 대상을 제출자의 의사 범위 안에서 가리는 데서 나아가, 저장매체를 수사 사무실 밖으로 옮기는 방식이 예외로만 허용되는지가 문제된다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정은 그 예외의 문턱을 판시사항 [1]에서 확인하고 있다. "수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다"(형사소송법 제266조의3). 반출 자체가 예외에 해당하는지는 현장의 사정과 대량성, 기술적 조치의 필요, 목적 달성의 난이도를 기준으로 가린다는 뜻이다. 같은 판시사항은 이어 "따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 본다. 반출이 허용된 뒤에도 출력과 복제의 대상은 혐의사실 관련 범위로 남는다.
이 기준은 저장매체가 아니라 복제본을 외부로 옮기는 때에도 그대로 적용된다. 같은 결정의 판시사항 [5]는 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 선을 긋는다. 반출의 형태가 무엇인지와 무관하게 무관 정보의 탐색과 복제, 출력은 원칙에서 벗어난다.
그렇다면 현장에서 무관 정보를 거르는 절차는 어디에서 보장되어야 하는가. 같은 결정의 판시사항 [2]는 "저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 '피압수자'라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다"(형사소송법 제266조의3)고 밝힌다. 이는 반출 뒤의 탐색과 복제, 출력이 하나의 영장에 의한 일련의 과정이므로 참여권과 무관 정보 유출 방지 조치가 그 전 과정에 함께 요구된다는 설명이다.
현장 선별이 실제로 어떻게 기록되었는지는 확정할 수 없다. 관계자 A가 출석 당시 제출한 계약서 사본과 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 목록과 반환 범위, 조사 자리에서 당시 고지된 권리의 범위, 조사 전 저장매체가 확보되었는지에 관한 사실은 미정으로 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니므로, 그 확보가 현장에서의 선별에 해당하는지 반출에 해당하는지는 주어진 사실만으로 결론을 내릴 수 없다. 대신 같은 결정의 판시사항 [2]가 밝힌 대로 참여의 기회와 무관 정보의 임의 복제 방지 조치가 당시에 취해졌는지를 확인하는 틀이 이 사례의 판단 기준이 된다.
결국 저장매체나 복제본의 반출은 범위를 정한 출력과 복제가 불가능하거나 목적이 현저히 곤란할 때에만 예외로 허용되고, 그 경우에도 현장 선별의 자리를 대신할 참여권 보장과 무관 정보 차단 조치가 함께 놓여야 한다. 관계자 A가 손으로 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 비교한 자료가 보여 주는 것은 출석 요구의 구두 설명과 조사 과정의 기록이 서로 맞는지 검증하는 절차이며, 이견이 조서에 어떻게 반영되었는지가 그 검증의 결과이다. 반출 예외가 성립하는지, 현장 선별의 조치가 충분했는지는 남은 사실이 확인되어야 비로소 가려질 문제로 남는다.
8.4반출 뒤 선별과 복제 기록
현장 선별의 기준을 확인한 뒤, 반출된 자료가 수사기관 사무실에서 어떻게 다루어졌는지가 다음 문제로 남는다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 임의제출받은 정보저장매체를 옮겨 탐색·복제·출력하는 과정에서 이루어져야 할 선별의 기준을 다음과 같이 밝힌다. "임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다"(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 이 판시는 혐의사실 관련성과 증명 가치라는 두 요건을 함께 제시하므로, 복제 대상이 되는 자료의 범위를 가르는 잣대로 삼을 수 있다.
그 판결은 관련성의 범위를 구체화한다. "범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다"(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 관련성은 직접 관련 증거에 머물지 않고 간접증거나 정황증거까지 포함한다. 다만 그 경계가 넓은 만큼, 같은 판결은 "그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다"(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결)고 제한한다. 이 사례에서 복제 대상이 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이라는 한 묶음으로 정리된 것이라면, 각 자료가 계약 해지와 손해 청구의 어떤 사실과 구체적으로 연결되는지가 선별의 근거가 된다.
대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정도 같은 방향에서 반출 뒤 선별을 요구한다. 그 결정은 "저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 밝힌다. 반출이 예외적으로 허용되더라도 "문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)는 것이 그 이유다. 따라서 이 사례에서 자료가 확보되었다는 사실만으로 곧바로 복제나 출력이 정당화되지는 않는다.
같은 전원합의체 결정은 선별의 담당과 시점에 관한 절차를 요구한다. 그 결정은 탐색·복제·출력의 일련의 과정에서 "형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 제시한다. 참여의 기회와 무관 정보의 임의 복제 방지라는 두 조치가 함께 요구되는 점이 중요하다. 이 사례에서 관계자 A가 계약서 사본 등 한 묶음을 정리해 가지고 출석했고 조사 자리에서 조서에 이견을 표시하며 서명했다는 사실은 확인되지만, 자료를 선별한 시점과 담당, 그리고 관계자 A 측에 보장된 참여의 구체적 형태는 미정이다.
선별이 이루어지지 않은 결과에 관해 2011모1839 전원합의체 결정은 명확히 둔다. "수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이 사례에서 확보된 자료의 목록과 반환 범위가 미정으로 남아 있으므로, 자료가 확보되고 있다는 사실만으로 법적 평가가 내려지지는 않는다. 반출 뒤 선별이 어떤 기록으로 남았는지를 확인하는 일이 필요한 이유가 여기에 있다.
8.5압수목록과 복제본의 대응
선별의 시점과 담당에 관한 기록이 남아 있지 않은 채로도, 확보된 자료가 법의 평가를 받으려면 그 자료가 무엇인지 목록에 드러나 있어야 한다. 관계자 A가 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물 한 묶음을 들고 출석한 사건에서는, 압수목록에 적히는 명칭과 부수가 곧 이 사건에서 다루어지는 자료의 경계가 된다. 형사소송법 제129조는 압수의 결과를 특정하여 알리는 절차를 두고 있다. 같은 법 제129조(압수목록의 교부)는 "제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다."고 정하고 있다. 이 조문에 따르면 목록은 압수한 사실을 확인할 수 있게 하는 문서이며, 그 목록은 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준할 자에게 교부되는 것이다. 관계자 A가 묶음으로 제시한 인쇄물들이 목록에 어떻게 적혔는지는 미정이다.
목록에 오를 수 있는 대상 자체는 형사소송법 제106조가 정하는 범위 안에 있다. 같은 법 제106조 제1항은 "①법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."고 규정한다. 앞 단위에서 복제 대상이 혐의사실 관련 범위로 한정된다는 근거로 되짚은 2021도11170의 인용은, 이 사건에서 계약서 사본·변경 이메일 인쇄물·자금 기록 인쇄물 가운데 무엇이 피고사건과 관계가 있다고 인정될 수 있는지에 관한 판단의 출발점이 된다. 목록에 적히는 범위는 그렇게 한정된 범위를 적는 것으로 이어진다.
정보저장매체에서 출력하거나 복제하여 제출받는 경우에는 제106조 제3항이 함께 작동한다. 같은 법 제106조 제3항은 "③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다."고 정하고, 이어서 "④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다."고 정한다. 기억된 정보의 범위를 정해 출력하거나 복제한 자료라면 그 범위가 목록에 드러나고, 목록에 오른 자료가 제106조 제3항에 따라 제출받은 복제본·출력물과 같은 것인지 여부가 대응의 기준이 된다. 관계자 A가 제시한 것은 이미 인쇄된 묶음이었으므로, 인쇄물 각 장이 어떤 원천에서 출력된 것인지, 그 원천의 기억된 정보 범위가 어디까지 정해졌는지는 미정이다.
그 제4항의 통지는 정보주체를 상대로 하는 것이어서, 관계자 A가 위에서 본 제129조의 교부를 받는 자에 해당하는지 여부와는 구별하여 확인할 일이 남는다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 정리해 출석했으나, 그 범위를 벗어난 자료가 확보되었는지, 또는 목록에 적히지 않은 자료가 별도로 남았는지는 미정이다. 목록에 적히지 않은 자료의 처리나 반환 절차를 정하는 규정은 여기에서 확인되지 않는다.
한편 압수의 목적이 달성된 뒤의 처리에 관한 기준은, 제106조 제1항 후단의 "법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."는 문구 밖에서 별도로 만들어 둘 수 없다. 따라서 목록에 적힌 자료가 확보 자료·복제본과 어느 부분까지 대응하는지에 관한 한, 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 본 것처럼 목록을 대조하는 작업 자체는 사후 확인의 절차일 뿐이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니며, 반환 범위의 확정은 아직 남은 문제로 둔다.
8.6반환 범위와 인계된 쟁점
압수목록의 교부가 확인된 뒤에 남는 것은 반환 범위의 문제이다. 관계자 A는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했고, 조사 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 보았다. 그런데 목록에 무엇이 적혔는지, 그 목록이 관계자 A에게 실제로 교부되었는지, 확보된 자료 중 어느 것이 반환 대상에 남았는지는 미정이다. 반환 범위를 따지기에 앞서 목록과 실제 확보 자료 및 복제본이 서로 대응하는지를 확인할 자리가 먼저 필요하다.
형사소송법 제129조는 압수의 경우에 목록의 작성과 교부를 요구한다. 그 요건을 옮기면, "압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다."(형사소송법 제129조)이다. 이 사례에서 관계자 A는 계약 해지와 손해 청구가 병행되는 사건의 관계자이고, 자신이 가져간 자료를 조사 자리에 제시한 바 있다. 그러므로 관계자 A가 위 조문의 어느 자에 해당하는지, 그리고 교부할 목록이 작성되었는지를 먼저 확인해야 한다.
목록이 교부되었다면 그 목록에 적힌 자료와 실제로 확보된 자료가 서로 대응하는지를 대조하는 일이 뒤따른다. 관계자 A는 조사 뒤 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었다. 이처럼 비교 결과를 정리한 태도는 반환 범위를 논의할 때 근거 자료가 된다. 다만 목록에 없는 자료의 처리나 반환 절차를 규정에 없는 것으로 만들어 서술할 수는 없고, 목록에 무엇이 적혔는지와 교부 여부는 미정으로 남는다.
한편 계약 해지와 손해 청구의 분쟁에서 확보된 자료가 별건의 수사에 이용되는 문제는 이 자리에서 결론을 내릴 수 없다. 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결은 우편물 통관검사절차에서 압수·수색영장 없이 진행된 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사의 적법 여부를 쟁점으로 삼았다. 그 쟁점은 무영장 검사가 강제처분에 해당하는지를 묻는 것인데, 이 사례에서 관계자 A에게 서면 요청이나 출석 요구서가 있었는지, 고지된 권리의 범위가 무엇이었는지는 미정이다.
위 판결이 문제 삼은 검사의 성격에 관해 대상 판결의 판단은 다음과 같다. "…우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다."(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결) 이 판단은 통관검사의 성격을 전제로 한 것이다.
결국 반환 범위는 목록의 작성과 교부, 목록과 확보 자료 및 복제본의 대응을 확인한 뒤에야 비로소 정해질 수 있다. 관계자 A가 보관한 메모와 조서 사본의 비교 결과는 그 확인에 참고가 될 뿐, 자료를 확보하고 있다는 사실 자체가 반환 범위에 관한 법적 평가가 되지 않는다. 무영장 검사의 적법성과 별건 정보의 사용 범위에 관한 결론은 다음 쟁점으로 넘겨 둔다.