Summary
계산 오류, 공식 자료 변경, 비공식 접촉이라는 투입 앞에서 무엇이 무너지고 무엇이 버티는지를 묻는다. 계산서 두 벌의 검산 지점, 허위 인용의 판별, 오류의 보고와 기록, 자료 변경과 법 적용 기준, 비공식 접촉과 우회 시도, 무너짐과 버팀의 구분을 차례로 살핀다. 오류의 책임 추궁이나 특정 도구의 교체 결정은 다루지 않는다.
10.1계산서 두 벌의 검산 지점
원자료 결손만으로 책임이 서지 않는다고 본 데서 나아가, 이제 전문가 계산서 두 벌이 정면으로 갈리는 검토 묶음에서 오류를 표시하고 검산하는 절차의 기준을 읽어야 한다. 이 사례에서 계산서 두 벌은 나란히 놓여 있고, 각 계산서가 무엇을 근거로 삼았는지는 묶음 안에서 드러난 부분과 드러나지 않은 부분이 섞여 있다.
검산의 출발점은 수임인이 위임사무를 처리할 때 지켜야 할 주의의 기준이다. 민법 제681조는 선관의무를 두면서 다음과 같이 정한다. "제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다." 이 조문은 계산서를 작성한 이가 계산의 근거와 방법을 선량한 관리자의 주의로 다루었는지를 묻게 한다. 이 사례에서 두 계산서가 각각 어떤 주의로 작성되었는지는 미정이며, 묶음에 놓인 자료만으로는 서열을 정할 수 없다.
오류를 표시하려면 표시된 값이 무엇에 기대고 있는지 먼저 적어 두어야 한다. 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 들어 있고, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 따라서 계산서가 인용한 숫자의 원자료가 보이지 않는다면, 그 값은 확정된 것으로 놓을 수 없다. 이 사례에서 손해액 계산의 기준 시점은 미정이며, 계산서 중 어느 쪽이 기준 시점을 무엇으로 삼았는지도 자료상으로 확정되지 않았다.
검산의 절차는 계산 결과를 고쳐 쓰는 일과 구분되어야 한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있는데, 이 문서의 해석을 그대로 계산서의 근거로 삼는다면 오류 표시가 아니라 사후 정리가 된다. 따라서 원자료가 묶음에 없는 항목의 값은 채워 넣지 않은 채 두고, 해당 값이 어느 시점에서 무엇에 기초한 것인지는 미정으로 남긴다.
검산 과정에서 수임인은 그 처리 상황을 보고하여야 한다. 민법 제683조는 다음과 같이 정한다. "제683조(수임인의 보고의무) 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다." 이 조문에 비추어 보면, 계산서 두 벌 사이의 차이가 무엇인지와 각 항목이 어떤 자료에 서 있는지를 기록으로 남기는 것이 검산의 형태가 된다. 이 사례에서 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있는 까닭에, 어느 서면이 어떤 검산 결과를 담았는지도 함께 적어야 한다.
따라서 이 사례의 검산 지점은 계산서의 결론이 아니라 계산서가 놓인 자리와 그것이 밝힌 근거를 표시하는 데에 있다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 묶음에 들어 있는 자료와 들어 있지 않은 자료를 함께 표시한 뒤에만 다음 판단이 시작된다. 담당자 교체의 발생 여부도 이 시점에서 미정으로 남아 있고, 그 여부가 계산서 작성에 어떤 영향을 주었는지도 확인되지 않았다.
10.2허위 인용의 판별
계산 오류를 검산해 표시한 뒤에는 서면에 인용된 자료가 실제 근거와 맞물리는지 살펴야 한다. 서면의 인용이 근거와 어긋날 때 그 어긋남이 어떤 식으로 판결에 기록되는지를 가르려면 판결서 기재사항에 관한 조문을 먼저 두어야 한다. 민사소송법 제208조는 판결서의 이유에 담을 내용을 다음과 같이 정한다. "제2항의 규정에 불구하고 제1심 판결로서 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 청구를 특정함에 필요한 사항과 제216조제2항의 판단에 관한 사항만을 간략하게 표시할 수 있다." 다만 이 단서는 제257조에 따른 무변론 판결, 제150조제3항이 적용되는 판결, 공시송달로 기일통지를 받고 피고가 출석하지 않은 판결에만 붙는다. 본안 심리가 열린 판결이라면 이유에 판단을 표시해야 하므로, 인용된 자료에 관한 판단이 어느 자리에 남는지도 함께 읽어야 한다. 같은 조 제2항은 그 자리를 다음과 같이 못박는다. "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다." 이 문언에 따르면 서면에 오른 인용이 당사자의 주장과 방어방법에 속한다면 이유의 판단에서 그 진위가 다뤄지는 것이 원칙이다.
문서가 위조되거나 변조된 경우에 재심사유가 성립하는지도 함께 두어야 한다. 민사소송법 제451조 제1항은 재심의 소 제기 사유를 열거하면서 제6호에서 다음과 같이 정한다. "판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때" 이 사유는 판결의 증거가 된 문서 자체가 위조되거나 변조된 경우에 붙는다. 아울러 같은 항 제7호는 "증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때"를 함께 두어, 거짓 진술이 증거가 된 경우를 나란히 둔다. 두 사유 모두 문언상 문서나 진술이 판결의 증거로 쓰였다는 점을 전제로 한다. 다만 같은 조 제2항은 제4호 내지 제7호의 경우에만 재심의 소를 제기할 수 있는 시점을 한정한다. "제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다." 위조 또는 변조를 사유로 삼으려면 이 확정 요건이 함께 갖추어져야 한다.
한편 검토 묶음에는 계약서 세 버전, 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다. 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있다. 이 묶음에 오른 서면의 인용 중 일부가 묶음에서 그 근거를 바로 확인할 수 없다 해서, 그 인용이 곧 위조되거나 변조된 문서에 해당한다고 옮길 수는 없다. 민사소송법 제451조 제1항 제6호가 요구하는 것은 문서가 위조되거나 변조된 경우이며, 인용된 자료가 묶음에 보이지 않는다는 사실은 이 요건과 같은 것이 아니다. 같은 조 제2항의 확정 요건도 아직 갖추어졌는지 밝혀지지 않았다.
적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하는 방식과, 서면에 인용된 자료가 당시의 근거와 맞물리는지는 서로 나누어 살핀다. 인용된 자료의 진위를 논하기 전에 민사소송법 제208조 제2항이 요구하는 판단이 이유에 기록되었는지를 먼저 확인하고, 문서의 위조나 변조를 사유로 삼는 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제6호의 요건과 같은 조 제2항의 확정 요건을 차례로 본다. 자료가 있다는 사실과 허위 인용의 판별은 별개의 단계에 놓이며, 이 사례에서 그 단계의 끝은 아직 미정으로 남는다.
10.3오류의 보고와 기록
인용이 허위로 확정되지 않았다면, 발견된 계산 오류를 어떻게 기록하고 보고할지가 남는다. 여기서는 수임인의 선관의무와 보고의무 조문을 함께 놓고, 오류의 기록과 보고가 어디에 놓이는지 읽는다. 먼저 처리상의 주의 기준을 다루는 민법 제681조를 두면, "수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다"고 규정한다. 이 조문은 처리의 방식을 다루며, 오류를 발견한 뒤에도 그 주의 기준 아래 자료를 다시 대조하는 흐름을 만들어 준다.
그런데 오류를 찾는 일과 그것을 남에게 알리는 일은 같은 단계가 아니다. 보고의무를 둔 민법 제683조는 "수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다"고 규정한다. 이 사례의 검토 묶음에 놓인 계산 오류와 인용 오류는 처리상황에 포함되며, 위임이 끝난 뒤의 보고에는 그 전말이 함께 다루어진다. 다만 이 조문은 청구가 있었는지, 위임이 이미 끝났는지를 따로 정하지 않으므로, 이 사례에서 그 시점은 미정이다.
오류를 기록하는 방식은 선관의무가 요구하는 주의를 실제 문서에 옮기는 작업이 된다. 계산서 두 벌의 수치가 서로 다르면 어느 쪽을 근거로 삼았는지, 변경 이메일 열두 통 가운데 어느 통이 뒤 계산에 반영되었는지를 메모에 남긴다. 이 기록이 곧 책임의 확정은 아니다. 담당자 교체의 발생 여부는 미정이며, 오류를 어떤 사람의 잘못으로 돌릴 자료도 함께 확인되지 않았다.
보고의 시점과 범위 역시 조문이 둔 형식을 따라 읽는다. 민법 제683조는 청구에 따른 처리상황 보고와 종료 뒤의 전말 보고를 나누어 놓았으므로, 이 사례의 민사 서면과 기관 제출 설명은 각각의 양식 안에서 무엇을 보고했는지로 확인할 일이다. 두 문서가 나란히 놓였다는 사실만으로 보고가 이미 완성되었다고 단정하지 않는다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 점은 그대로 남기고, 오류의 보고에 무엇이 빠졌는지는 기록의 공백으로 둔다.
10.4자료 변경과 법 적용 기준
오류가 기록된 뒤에는 변경된 자료를 어느 시점의 법리에 따라 다시 읽을지가 남는다. 이 물음에 답하려면 먼저 행정기본법이 정한 법 적용의 기준을 확인해야 한다. 같은 법 제14조는 새로운 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계와 법률관계를 원칙적으로 소급 적용하지 않는데, 그 문언은 다음과 같다. "제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다." 따라서 자료가 언제 완성되었는지에 따라 적용될 법령등이 갈린다.
처분의 시점은 별도로 다룬다. 행정기본법 제14조 제2항은 당사자의 신청에 따른 처분에 관하여 "② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다." 이에 따르면 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있는 검토 묶음에서, 어느 처분의 신청 시점이 언제인지가 먼저 특정되어야 한다. 이 사례에서 처분의 대상과 신청 시점은 미정으로 남는다.
위반 행위와 제재처분의 경우 적용 법령등은 행위 시점의 것으로 정해진다. 행정기본법 제14조 제3항은 "③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다." (행정기본법 제14조) 자료 변경이 위반 행위의 성립을 뒤바꾸는지, 아니면 제재처분 기준만 가볍게 하는지는 이 단계에서 구분되어야 한다.
민사에서 확정 판결을 다시 열 사유는 민사소송법 제451조에 열거되어 있다. 재심은 자료가 바뀌었다는 사실만으로 열리는 것이 아니라, 그 사유 가운데 어느 하나에 해당해야 한다. 같은 법 제451조 제1항 제8호는 "8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때" (민사소송법 제451조)를 재심사유로 든다. 자료 변경이 다른 재판이나 행정처분에 따른 변경인지 여부가 여기서 가려진다. 다만 같은 조 항 단서는 "다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다." (민사소송법 제451조)고 규정하므로, 변경을 이미 알고 있었던 경우가 별도로 문제된다. 그리고 제1항 제4호 내지 제7호의 경우에는 "②제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다." (민사소송법 제451조)는 제한이 붙는다.
형사에서는 유죄의 확정판결에 관하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여만 재심을 청구할 수 있다. 형사소송법 제420조는 "재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다." 고 선언한다. 그 가운데 제4호는 "4. 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때" (형사소송법 제420조)로, 변경의 원인이 재판의 변경인지 여부를 요구한다. 제5호의 경우도 새로 발견된 증거가 "명백한 증거"임을 요건으로 삼는다. 따라서 검토 묶음에서 새로 드러난 자료가 곧 재심사유에 해당한다고 단정할 수 없고, 어느 호의 요건이 충족되는지는 확인된 사실관계 안에서만 판단된다. 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부가 미정인 한, 적용 법령등과 재심사유의 성립 여부 모두 미정으로 남는다.
10.5비공식 접촉과 우회 시도
변경된 자료에 대한 재심 여부를 가르던 검토에서 나아가, 이번에는 승인 절차를 우회하려는 비공식 접촉이 수임인에게 부과된 의무를 실제로 침해했는지를 묻는다. 담당자 교체의 발생 여부와 변경 합의의 성립 여부가 미정인 상태에서, 일방이 공식 경로를 거치지 않고 상대방에게 접촉한 사실이 곧 위법이라는 결론으로 이어지는 것은 아니다.
우선 수임인이 위임사무를 처리하며 지켜야 할 기준부터 확인한다. 민법 제681조는 수임인의 선관의무에 관하여 "제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다."라고 규정한다. 따라서 수임인은 위임의 본지에 비추어 선량한 관리자로서 갖추어야 할 주의를 다해 사무를 처리할 책무를 진다. 아울러 민법 제683조는 보고의무를 두고 "제683조(수임인의 보고의무) 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다."라고 선언한다. 위임사무 처리 상황이 위임인의 청구로 보고 대상이 되는 이상, 공식 절차 밖에서 이뤄진 접촉이라도 그 처리 상황에 관한 것이라면 보고의 대상에서 빠지지 않는다.
승인을 우회하려는 비공식 접촉의 법적 평가는, 그 접촉이 어떤 의무를 어떻게 어겼는지에 따라 달라진다. 본 사례의 검토 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 놓여 있고, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 비공식 접촉의 전모를 보고의무 조문에 비추어 읽으려면 누락된 메시지와 원자료가 무엇인지 확인되어야 하나, 그 확인이 아직 이뤄지지 않았으므로 접촉의 경위와 내용 전부는 미정으로 남는다.
비공식 접촉이 배임의 문제로까지 이어지는지 여부는 전원합의체 판결이 정한 구성요건과 실행의 착수시기 쟁점으로 경계를 가를 수 있다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결은 배임죄의 성립요건에 관하여 판결요지 [1]에서 "[1] 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다."라고 밝힌다. 이 판결은 임무에 위배하는 행위와 재산상 이익 취득, 본인에게 가한 손해가 모두 충족되어야 배임죄가 성립함을 분명히 한다. 다만 판결요지에 열린 배임의 요건을 넘어서 새로 요건을 만들어서는 안 된다.
실행의 착수시기와 기수시기에 관해서도 같은 판결은 판단 기준을 제시한다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결의 판결요지 [1]은 "타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다."라고 선다. 이에 따르면 비공식 접촉이 임무위배행위의 개시에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 기수에 이르렀는지를 가리려면 본인에게 손해가 가해졌는지가 별도로 확인되어야 한다.
본 사례에서 손해액 계산의 기준 시점과 변경 합의의 성립 여부는 미정이다. 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있기는 하나, 그 두 벌이 같은 기준 시점을 전제로 하는지 역시 확인되지 않았다. 따라서 비공식 접촉이 위임사무 처리에 미친 영향과 그로 인한 손해의 유무·범위는 미정으로 남는다. 전원합의체 판결은 다수의견과 별개의견이 손해 요건을 서로 다르게 보았고, 그 구체적 적용은 판결이 다룬 사안의 사실관계에 따른다. 판결이 정한 성립요건과 착수시기 기준을 그대로 참조하되, 판결요지에 없는 배임 요건을 덧붙이지 않는 범위에서 평가의 경계를 정하는 것이 이 사례에서 유일하게 확인된 한계다.
10.6무너짐과 버팀의 구분
우회 시도를 끝으로 평가의 경계가 그어진 뒤, 계산 오류와 자료 변경이 들어와서는 무엇이 그 경계를 버티는지가 남는다. 판결서에 무엇이 남아야 하는지는 민사소송법 제208조가 정한다. 조문은 이유의 기재 범위를 이렇게 요구한다. "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다." (민사소송법 제208조) 이 요구는 판단의 결론만이 아니라 판단의 근거가 된 주장과 방어방법을 함께 남기도록 한다.
같은 조문은 열거된 기재사항과 서명날인도 함께 정한다. "판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다." (민사소송법 제208조) 이 사유는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 게을리한 경우에 발생한다. 결의에 의한 행위에서는 결의에 참가한 이사의 기록이 문제 된다. 조문은 이의 여부를 기록으로 보전하도록 두었다. "전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다." (상법 제399조) 이사 책임의 근거인 법령 또는 정관 위반이나 임무 해태가 성립하려면 우선 근거 법령이 확정되어야 한다. 기록이 버티는 범위는 이 근거의 확정에까지 이른다.
행정기본법 제14조는 기록이 버티는 시간의 기준을 정한다. 새로운 법령의 효력이 문제 되는 경우에도 완성된 사실관계는 그대로 둔다. 조문은 이렇게 적는다. "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다." (행정기본법 제14조) 이 기준은 자료 변경이 들어와도 당시에 완성된 사실관계를 그대로 두어야 함을 뜻한다.
행위 당시의 법령이 문제 되는 경우에는 더 구체적인 기준이 적용된다. 조문은 그 뜻을 이렇게 밝힌다. "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다." (행정기본법 제14조) 다만 그 예외는 여기서 빠뜨릴 수 없다. 조문은 변경 후의 법령을 적용할 수 있는 경우를 함께 적는다. "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다." (행정기본법 제14조) 이 예외는 자료 변경이 단순한 시간의 흐름인지, 아니면 행위의 평가를 바꾸는 변경인지 가를 때에만 좌우한다.
그러나 여기까지는 기록이 무엇을 요구하는지를 읽은 것이며, 이 검토 묶음에서 계약 문언과 변경 합의, 손해액 기준 시점, 담당자 교체 여부는 미정으로 남는다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓인 채 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석하고 있으므로, 기록으로 버티는 것과 해석이 채우는 것은 구분되어야 한다. 버티는 것으로 확인된 것은 여기서 기재와 근거를 함께 남겨야 한다는 요구뿐이다. 그 요구가 계산 오류와 자료 변경, 비공식 접촉 앞에서 남기는 흔적은 다음의 판단에서 그대로 확인할 것이다.