Summary
자료 소실 위험과 실제 위해 앞에서 대응이 끊기지 않도록 무엇을 어떻게 이어야 하는지를 묻는다. 소실 위험 앞의 증거보전, 제출의무와 거부의 예외, 디지털 출력물의 증거능력, 안전조치의무와 자료 보존, 실제 위해와 배상책임, 위법수집 증거와 절차 연결을 차례로 살핀다. 안전 지원의 집행 방식이나 수사 대응의 전술은 다루지 않는다.
6.1소실 위험 앞의 증거보전
목록화된 미확인 항목을 다음 단계로 넘긴 뒤에 남는 문제는, 넘겨진 자료가 그대로 남아 있을 것인가 하는 점이다. 민사소송법 제375조는 이 물음에 대응하는 절차를 규정하고 있으므로, 먼저 그 요건을 있는 그대로 읽어야 한다. 증거보전의 요건에 관한 같은 법 제375조는 "법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 보전의 기준으로 두 가지를 둔다. 하나는 사용 곤란의 사정이고, 다른 하나는 당사자의 신청이다.
같은 조가 사용 곤란의 사정을 정하는 시점은 증거조사가 이루어지기 전이다. 바꾸어 말해 조사가 미리 이루어지지 않으면 이후에 그 증거를 쓰기 어렵게 될 상황이 인정되어야 한다. 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 한 묶음에 놓여 있고, 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않은 지금의 사정은 그 사용 곤란의 가능성을 낳는다. 다만 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 묶음에 자료가 없다는 사실만으로 사용 곤란의 사정이 인정된다고 단정할 수는 없다.
또한 조문이 정한 청구의 형식은 신청이다. 법원이 직권으로 증거조사를 개시하는 것이 아니라, 당사자가 신청하여야 한다. 따라서 묶음 속 자료의 소실 위험을 염려하는 쪽은 그 위험을 사유로 하여 보전을 신청하는 방식으로 절차에 나아가야 한다. 이 사례에서 자금 기록과 전문가 계산서 두 벌이 함께 놓여 있는 경우에도, 그 각각에 대한 조사의 필요와 위험은 구체적으로 특정되어야 한다.
한편 조문에 보전의 요건을 확대하거나 보전에 임의의 기한을 두는 내용은 들어 있지 않다. 그러므로 소실 위험이 크다는 이유로 조문에 없는 요건을 더하거나, 신청과 무관한 기한을 새로 정하는 방식으로 해석하여서는 안 된다. 손해액 계산의 기준 시점이나 변경 합의의 성립 여부가 미정인 사정도, 그 자체로는 보전의 요건을 바꾸지 않는다. 그러한 미정 사항은 그대로 남겨 두고, 보전의 판단은 조문이 정한 사용 곤란의 사정과 당사자의 신청을 기준으로 삼아야 한다.
결국 소실 위험이 있는 자료에 관한 한, 그 위험을 절차로 옮기는 통로는 민사소송법 제375조가 정한 증거보전의 신청이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다 하더라도, 그 문서와 원자료 사이의 관계는 보전 요건의 판단에 별도로 편입되지 않는다. 이 사례에 적용할 청구의 형식과 요건을 정하기에 앞서, 담당자 교체의 발생 여부를 포함한 사실관계는 미정으로 남는다.
6.2제출의무와 거부의 예외
소실 위험을 둘러싼 보전의 논의는 그것만으로 끝나지 않고, 보전된 문서를 결국 내놓게 하는 문제로 이어진다. 이 지점에서 질문은 문서를 가진 사람이 제출을 거부할 수 있는지, 그리고 거부의 예외가 어느 범위까지 인정되는지로 좁혀진다.
민사소송법 제344조는 제출의무의 기본을 두고 있다. 같은 조 제1항은 “다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다”라고 선언하고, 제1호에서 “당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때”, 제2호에서 “신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때”를 든다. 제3호는 “문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때”를 들면서도, 단서에서 “다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 하여 가목부터 다목까지 예외를 나열한다. 이 단서의 예외가 빠지면 제출의무의 범위가 넓어지므로, 그 문언은 그대로 읽어야 한다.
같은 조 제2항은 제1항의 경우 밖에서도 원칙을 확장한다. 민사소송법 제344조 제2항은 “제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다”라고 정하고, 예외로 “제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서”와 “오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서”를 든다. 이 두 가지가 거부의 예외이지, 그 밖의 사유를 새로 만들어 낼 수는 없다.
대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 바로 그 예외의 하나를 판단의 기준으로 풀어 놓는다. 그 결정은 “어느 문서가 오로지 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 심각한 불이익이 생길 염려가 있다면, 문서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정의 자기이용문서에 해당한다”라고 말한다. 이 기준은 작성 목적, 개시 예정 여부, 심각한 불이익의 염려를 함께 본다.
다만 같은 결정은 판단의 방법을 더 정한다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 “여기서 어느 문서가 자기이용문서에 해당하는지는 문서의 표제나 명칭만으로 판단하여서는 아니 되고, 문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도”라고 밝힌다. 이 대목은 서류의 이름이나 결재선만으로 결론을 내리지 말라는 뜻이다.
그 결론을 받는 조건도 빠뜨릴 수 없다. 같은 결정은 이어서 “신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다”라고 한다. 문서의 형식과 정보의 성격을 나누어 보라는 취지이다.
거부사유가 인정되지 않는다고 해서 제출이 곧 따라오지는 않는다. 같은 결정은 거부사유 인정 여부와 별개로 제출의 필요성을 따져야 한다고 본다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 “한편 자기이용문서 등 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에 결정으로 문서를 가진 사람에게 제출을 명할 수 있으므로”라고 설명한다. 여기서는 필요성과 정당한 이유가 각각 남는다.
같은 흐름에서 그 결정은 “문서가 쟁점 판단이나 사실의 증명에 어느 정도로 필요한지, 다른 문서로부터 자료를 얻는 것이 가능한지, 문서 제출로 얻게 될 소송상 이익과 피신청인이 문서를 제출함으로 인하여 받게 될 부담이나 재산적 피해 또는 개인의 프라이버시나 법인 내부의 자유로운 의사 형성 및 영업 비밀, 기타 권리에 대한 침해와의 비교형량 및 기타 소송에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 과연 문서제출이 필요한지 및 문서제출신청에 정당한 이유가 있는지를 판단하여야 한다”라는 기준을 제시한다. 이는 사안마다 형량의 대상이 남는다는 뜻이다.
한편 대상 문서가 요구되는 정도와 관련하여 그 결정은 “법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다”라고 하고, “문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다”라고 덧붙인다. 필요한 문서인지, 청구와 얼마나 가까운지가 함께 놓인다.
직업의 비밀도 같은 조문의 예외 가운데 하나이다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 “‘직업의 비밀’은 그 사항이 공개되면 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키는데, 어느 정보가 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다”라고 정한다. 비밀이라는 이름이 그 자체로 거부의 근거가 되지는 않는 셈이다.
보호가치를 가리는 방법으로 같은 결정은 “정보의 내용과 성격, 정보가 공개됨으로써 문서 소지자에게 미치는 불이익의 내용과 정도, 민사사건의 내용과 성격, 민사사건의 증거로 문서를 필요로 하는 정도 또는 대체할 수 있는 증거의 존부 등 제반 사정을 종합하여 비밀의 공개로 발생하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판의 공정을 비교형량하여야 한다”라는 판단을 놓는다. 이 형량은 앞서 본 필요성의 판단과 함께 사건의 모습에 맞추어 이뤄진다.
이상의 기준을 놓고 보면, 묶음 속 문서와 메시지 가운데 무엇이 제출의 대상이고 무엇이 거부의 예외에 해당하는지는 자료의 편성 그 자체로 정해지지 않는다. 적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 제출의무와 거부의 예외는 이 남은 판단에 놓이는 틀이며, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다.
6.3디지털 출력물의 증거능력
제출의무와 거부의 예외에서 다룬 문서 제출의 문제는 자료의 원본과 그 파생물이 함께 제출된 경우로 확장된다. 디지털 저장매체에 보존된 자료를 출력한 문건을 증거로 삼으려 할 때 원자료와 출력물의 관계가 어떻게 다루어지는지는, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결이 증거능력의 쟁점으로 다룬 바 있다.
위 판결은 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력에 관하여 먼저 동일성 요건을 제시한다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 그 판시사항 [1]에 따라 "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"고 판시한다. 이 판시에 의하면 출력물의 증거능력은 출력물 자체만으로 확정되지 않고, 압수부터 출력에 이르는 기간 동안 원본이 그대로 유지되었다는 사실이 담보되어야 한다.
나아가 위 판결은 복제 매체를 거친 출력물에 관하여 별도의 담보를 요구한다. 같은 판결은 "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 판시한다. 원본과 출력물 사이에 중간 매체가 놓인 경우 동일성은 두 번 확인되어야 하고, 확인 작업에 쓰인 장비·프로그램·조작자의 역량까지 함께 담보되어야 한다는 뜻이다.
출력물의 기재 내용을 진술증거로 사용하는 경우에도 별도의 요건이 놓인다. 위 판결은 "압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다"고 판시한다. 동일성이 인정되더라도 기재 내용의 진실성은 작성자 또는 진술자의 진술로 성립의 진정함이 증명되어야 한다는 것이다.
위 판시사항 [1]이 확인하는 요건은 이 사례의 검토 묶음에 놓인 원자료와 출력물의 관계에 그대로 참고된다. 계약서 세 버전과 자금 기록의 원자료가 보존된 형태, 그로부터 출력한 문건의 작성 시점, 중간에 복제 매체를 거친 경우에는 그 동일성이 담보되었는지가 확인되어야 한다. 그러나 위 판결이 제시한 요건을 다른 유형의 전자자료로 확장하는 것은 이 판시사항이 확인하지 않으므로, 그 확장은 판단하지 아니한다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부는 여전히 미정으로 남는다.
6.4안전조치의무와 자료 보존
출력 문건과 원자료의 대응이 다툼의 대상이 되는 자리에서, 원자료를 지금 상태로 남겨 두는 일은 증거의 문제를 넘어선다. 개인정보 보호법은 개인정보처리자에게 유출을 막는 조치를 요구한다. 그 요구가 소실 위험에 맞선 보존과 어떻게 맞물리는지가 이 자리의 물음이다.
개인정보 보호법 제29조는 개인정보처리자의 의무를 다음과 같이 정한다. "제29조(안전조치의무) 개인정보처리자는 개인정보가 유출등이 되지 아니하도록 내부 관리계획 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. <개정 2015. 7. 24., 2026. 3. 10.>" (개인정보 보호법 제29조) 이 조문은 유출을 막기 위한 기술적·관리적·물리적 조치를 함께 요구하며, 접속기록 보관을 예로 든다.
접속기록 보관이 예시로 드러난 점이 이 사례에서 중요하다. 검토 묶음에 든 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통은 모두 전자적 형태로 작성·수신되었고, 그 파일에 접근한 기록은 묶음의 운용 과정에서 남는다. 접속기록을 보관하는 조치는 곧 그 접근 흔적을 잃지 않기 위한 조치이므로, 자료 보존의 요청과 같은 방향을 가진다.
그러나 조문이 구체적으로 가리키는 기술 기준은 이 자리에서 정해지지 않았다. 조문은 대통령령으로 정하는 바에 따른다는 단서를 달아 두고 있으므로, 세부 기준은 이 조문 문언만으로 확정되지 않는다. 민사 서면과 기관 제출 설명에 각각 담긴 서술이 엇갈리는 지금, 어느 정도의 기록 보관이 이 의무를 다한 것인지는 자료로 확인되지 않는다.
한편 묶음에는 사건 뒤 작성된 설명 문서가 들어 있고, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 조문이 요구하는 조치는 유출 방지를 향하지만, 원자료의 소실을 막는 일은 그 원자료에 의존하는 판단이 흔들리지 않도록 하는 조건이 된다. 이 사례에서 두 가지는 나란히 놓이되, 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다.
안전조치의무를 다한 사실이 곧 손해의 유무나 규모를 가리는 근거가 되는 것은 아니다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부는 미정으로 남는다. 조문이 정한 의무의 범위와 이 묶음 안에서 실제로 취해진 보존 조치는 각각 확인되어야 한다.
6.5실제 위해와 배상책임
안전조치의무의 검토를 마치면서 실제 손해가 발생한 뒤에 배상책임이 성립하는지가 남았다. 국가는 어떤 경우에 손해를 배상하는지를 국가배상법 제2조에서 다음과 같이 정한다. "제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다." (국가배상법 제2조) 이 조문은 배상책임의 요건으로 직무 집행, 고의 또는 과실, 법령 위반, 손해 발생을 함께 두고 있다.
같은 조 제2항은 국가가 공무원에게 다시 구상할 수 있는 조건을 다음과 같이 밝힌다. "제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다." (국가배상법 제2조) 구상은 배상책임과는 별개의 단계이며, 고의 또는 중대한 과실이라는 조건이 충족되어야 한다. 담당자 교체가 발생했는지는 미정이고, 담당자가 누구였는지도 이 사실만으로 정해지지 않는다.
한편 제1항 단서의 경우에도 유족의 위자료 청구는 남는다. 조문은 이렇게 정한다. "제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다." (국가배상법 제2조) 손해의 성격에 따라 청구 가능한 범위가 갈릴 수 있음을 보이는 대목이다.
이 사례에서는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다. 그러나 적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 손해가 발생했는지, 누가 어떤 법령을 위반했는지는 위 조문의 요건에 맞추어 별도로 확인되어야 한다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다.
일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 국가배상법 제2조는 요건과 단서만을 정할 뿐, 자료 보존의 방법이나 소실된 자료를 어떻게 평가할지를 정하지 않는다. 앞서 살핀 안전조치의무의 이행 여부와 배상책임의 성립 여부는 각각의 조문에 따라 판단된다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있으나, 어느 서면이 어떤 절차에서 어떤 효력을 갖는지는 미정이다.
결국 실제 위해와 배상책임의 연결은 국가배상법 제2조가 정한 요건과 단서를 벗어나 확장되지 않는다. 조문에 없는 책임의 근거나 요건의 추가를 전제할 필요는 없다. 손해액의 계산 기준 시점을 비롯한 미정 사항은 미정으로 남는다.
6.6위법수집 증거와 절차 연결
국가배상책임의 근거를 밝힌 데서 멈추지 않고, 수집·보존된 자료가 형사절차에서 쓰일 수 있는지로 나아간다. 이 물음에 답하는 조문은 형사소송법 제308조의2이며, 조문의 문언은 짧다.
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 정한다. 조문은 적법 절차를 따르지 않은 수집만을 배제의 사유로 삼는다. 이에 따라 배제의 판단 기준은 수집 절차의 적법성에 놓인다.
위 단락에서 본 바와 같이, 검토 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있다. 이 자료들은 각기 다른 시점과 경로로 모였으며, 보존의 방식도 각각이다. 조문의 문언에 비추면, 각 증거의 수집 절차가 적법했는지가 곧 증거능력의 판단 기준이 된다.
다만 묶음에는 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 들어 있고, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하지만, 그 문서 자체가 수집 절차의 적법성을 꾸며 주지는 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 자료가 빠졌다는 사실도 곧 법적 평가가 아니다.
민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있다. 각 서면이 어느 절차에서 어떤 경로로 수집되었는지는 기록만으로 드러나지 않고, 자료가 제공되지 않았다. 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다.
따라서 형사소송법 제308조의2가 정한 범위 안에서 말하면, 묶음에 든 증거가 증거로 쓰일 수 있는지는 각 증거의 수집이 적법한 절차를 따랐는지에 달려 있다. 다른 절차에 이미 제출된 자료라 하더라도, 형사절차에서의 증거능력은 조문이 정한 기준으로 별도로 살핀다. 조문이 정한 범위를 넘어 배제의 판단 기준을 새로 만들 필요는 없다.