Summary
구두 요청, 영장 범위, 진술 변경이라는 초기 국면의 불확실성을 어떻게 기록하고 검증할 수 있는지를 묻는다. 구두 협조 요청의 기록, 사건 지위의 불확정 기록, 영장 범위와 확보 자료, 출력 문건의 증거능력, 진술 변경과 조서 정정, 초기 기록의 검증과 인계를 차례로 살핀다. 처분의 실체적 적법성 판단이나 수사기관 내부의 결론은 다루지 않는다.
5.1구두 협조 요청의 기록
재현 실험에서 밝힌 계산 충돌을 접한 뒤에는 구두 협조 요청이 남긴 흔적을 살필 차례이다. 요청이 언제 누구에게 이어졌고 상대가 응했는지는 수사·조사 개시 단계에서 먼저 확인할 항목이다. 검토 묶음에는 계약서와 메일, 자금 기록이 놓여 있으나 구두 요청의 내용을 직접 적은 문서는 그 자체로 확인되지 않고, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 상황을 해석하며 곁들여져 있다.
형사소송법 제307조는 증거에 관해 다음과 같이 정한다. "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다." (…) "②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다." 이 규정은 사실의 인정이 즘거의 바탕 위에 서야 한다는 점을 분명히 한다. 구두로 오간 요청과 응답도 마찬가지이며, 확인 가능한 사실은 해당 요청과 응답을 가리키는 기록에 근거해 옮겨 적는다.
구두 협조 요청의 기록에 담길 항목은 요청의 시점, 상대, 요청의 형식, 상대의 응답 여부이다. 이 가운데 민사 서면과 기관 제출 설명에 공통으로 나타난 항목은 그대로 옮기고, 한쪽에만 있는 항목은 어느 문서에서 확인되는지 밝힌다. 문서마다 표현이 다르면 어느 문헌의 표현인지 표시한 채로 남기며, 대신 한 표현으로 모아 적지 않는다.
사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하고 있다. 구두 요청의 시점과 상대를 묻는 항목에 이 설명 문서가 응답을 보태면, 그 응답은 해석 문서의 말로 받아 적는다. 요청이 실제로 있었는지, 어떤 형식으로 있었는지는 이 해석만으로 확정되지 않는다. 민사 서면과 기관 제출 설명에 각각 다르게 기술된 부분 역시 어느 쪽이 맞는지 정하지 않은 채로 둔다.
구두 협조 요청의 기록은 요청의 적법성을 판정하지 않으며, 수사기관 내부의 결론을 대신하지 않는다. 요청의 시점과 상대, 응답 여부를 확인 가능한 사실로 옮겨 두는 일이 이 자리의 소임이다. 담당자 교체의 발생 여부가 미정인 사항은 미정으로 남기며, 그 불확정한 국면에서 확인된 사실과 확인하지 못한 항목을 구분해 기록하는 일은 뒤에 이어질 논의에서 다룬다.
5.2사건 지위의 불확정 기록
확인 항목과 미확인 항목을 나눈 뒤에는, 남은 것은 기록의 법적 무게를 가늠하는 일이다. 형사소송법 제307조는 사실 인정의 기준을 "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. [전문개정 2007. 6. 1.]"(형사소송법 제307조)로 규정한다. 이 조문은 사실의 인정이 모임 자료의 존재에 그치지 않고 증거에 의하여야 한다는 점을 분명히 한다. 묶음에 자료가 놓여 있다는 사정만으로 자료가 증거가 되는 것은 아니며, 남은 항목이 확인되지 않았다는 사정만으로 사건 성격이 정해지는 것도 아니다.
조문이 요구하는 증명의 정도는 앞 문단과 뒤 문단에 각각 다르게 놓인다. "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"(형사소송법 제307조)는 표현은 범죄사실에 관하여 높은 정도의 증명을 요구한다. 이 사례에서 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부가 미정으로 남아 있으므로, 묶음에 들어 있는 문서와 메시지는 이 기준에 이르렀는지 판단할 재료에 해당한다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부 역시 같은 방식으로 다룬다. 확인된 항목과 확인하지 못한 항목을 나누어 적은 기록은, 증명의 정도에 이르렀는지를 따질 출발점이 될 뿐이다.
이 기준이 미정 항목을 채우는 방식에도 한계를 둔다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓여 있으나, 어느 쪽이 증거인지에 관한 판단은 자료에 근거하지 않고는 내릴 수 없다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으나, 그 문서 자체가 사실의 인정에 필요한 증명에 이르렀는지는 별도의 문제이다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실은 기록에 남으나, 그 공백이 무엇을 의미하는지는 미정으로 남는다.
따라서 사건 지위가 확정되지 않은 국면에서의 기록은, 확인된 사실과 확인하지 못한 항목을 구분해 두는 데 그치고, 법적 평가나 사건 성격의 확정으로 나아가지 않는다. 자료가 있다는 사실은 자료가 증거로 채택되었다는 뜻이 아니며, 증명의 정도에 이르렀다는 뜻도 아니다. 남은 항목은 미정으로 남기고, 확정되지 않은 지위는 확정되지 않은 채로 기록에 남기는 것이 이 국면에서 취할 태도이다.
5.3영장 범위와 확보 자료
확인되지 않은 항목을 남기는 작업은 영장이 적시한 범위와 실제 확보한 자료를 나란히 놓는 일로 이어진다. 이 단계에서는 두 목록의 차이를 표시하는 데 그치고, 수집 증거의 적법성에 관한 판단은 뒤로 미룬다.
형사소송법 제308조의2는 증거 배제의 요건을 이렇게 적는다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." (형사소송법 제308조의2) 이 규정은 절차 위반과 증거 능력의 연결을 선언할 뿐이다. 조문은 어떤 절차가 적법한지, 어느 시점의 위법이 배제를 가져오는지를 적지 않는다. 그러므로 이 문장만으로 영장 집행의 실체적 적법성을 결론지을 수 없다.
불일치 지점은 목록의 대조로 드러난다. 영장에 적시된 대상과 확보된 자료의 명칭을 짝지어 보고, 한쪽에만 있는 항목에 표를 붙인다. 영장 범위 안에 들어온 자료와 범위 밖으로 보이는 자료를 함께 적되, 범위 밖이라는 결론은 이 시점에서 내리지 않는다. 대조표는 사실의 기록에 머물고, 법적 평가는 별도의 항목으로 남긴다.
형사소송법 제308조의2의 요건은 이 대조표를 해석하는 잣대가 아니라, 나중에 판단을 내릴 때 참조할 기준이다. 표시된 불일치가 곧 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거"에 해당한다는 뜻은 아니다. 자료의 목록과 함께 확보 일시, 집행자의 표시, 담당자의 교체 여부를 함께 적어 두면, 뒤에 절차 적법성을 따질 때 사실의 기초가 된다.
이 사례의 합성 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서가 놓여 있고, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있으나, 이 가운데 어떤 것이 확보 자료의 목록에 올릴 대상인지는 미정이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 묶음에 든 자료를 영장 범위의 확보물로 확정하지 않고 표시만 해 둔다.
요컨대 영장 범위와 확보 자료의 대조는 사실의 정리를 위한 작업이며, 증거 배제 규정은 그 사실 위에서 나중에 판단을 내릴 기준이다. 형사소송법 제308조의2는 판단의 근거가 될 문언을 제공할 뿐이고, 이 시점의 결론은 불일치 지점의 표시에 머문다.
5.4출력 문건의 증거능력
영장 범위와 확보 자료의 목록을 대조한 데 이어, 이번에는 그 묶음에서 출력된 문건과 원자료의 관계가 기록상 어떻게 드러나는지를 살핀다. 검토 묶음에는 계약서 세 버전, 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있다. 여기서 출력 문건을 근거로 삼으려면 그 문건이 무엇에서 나온 것인지가 먼저 적혀야 한다.
사실의 인정은 증거에 의하여야 한다는 원칙이 확인되어 있다. 형사소송법 제307조는 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 규정한다(형사소송법 제307조). 이 사례에서 출력 문건에 의한 사실 인정은 그 문건의 출처와 상태가 증거로 드러나는 범위 안에서만 이뤄진다.
출력 문건과 원자료의 동일성이 요구된다는 기준이 판례에 제시되어 있다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"고 밝혔다. 이 사례에서 출력 시점과 원자료의 보관 상태는 기록으로 확인될 항목이며, 확인되지 않은 부분은 미정으로 남는다.
복사나 이미징을 거친 경우에는 확인 단계가 더 늘어난다. 같은 판결은 "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 덧붙였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 검토 묶음에 어느 자료가 복사본 경유인지 여부는 미정이고, 이 사례에서 그 구분은 기록에 남길 항목이다.
문건을 진술 증거로 쓰는 경우에는 성립의 진정이 문제된다. 같은 판결은 "그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하는 지위에 있는 점은 별개의 사정이며, 성립의 진정은 그 문서의 작성 경위로 확인되는 부분에 한정된다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않은 사실은 기록된 사실로 남고, 법적 평가로 확장되지 않는다.
5.5진술 변경과 조서 정정
출력 문건의 원자료 대응을 기록하는 일에서 한 걸음 나아가, 진술이 바뀐 시점과 조서 정정 요청의 유무를 전후 관계로 남기는 문제를 살핀다. 형사소송법 제307조는 사실인정의 근거를 밝히며, "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 선언한다. 이 규정이 제시하는 증거재판주의는, 진술 변경과 조서 정정의 시점을 기록으로 남길 때 그 기록이 곧 사실인정의 근거가 된다는 점을 상기시킨다. 따라서 변경의 동기를 추정하지 않고, 정정의 실체적 타당성을 이 자리에서 판단하지 않으며, 바뀐 시점과 요청 유무를 전후 관계 그대로 적는 데 주안점을 둔다.
검토 묶음에 놓인 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통은 각각의 작성 시점을 표시한 채로 나란히 두는 편이 바람직하다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있는 경우에도, 어느 서면이 어느 시점의 진술을 담고 있는지를 먼저 표기한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있다는 사실은, 문서 자체의 작성 시점과 그 문서가 해석하는 대상의 시점을 구분해 적어야 한다. 이 구분은 자료가 제공한 날짜와 순서에 근거할 뿐이며, 두 시점 사이의 인과를 단정하는 것은 아니다.
진술 변경이 있었다면, 그 변경이 문서로 확인되는 시점과 구두로 확인되는 시점을 나누어 적는다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 요구한다. 이 기준이 요구하는 증명의 정도는 사실인정의 국면에서 비로소 가늠될 문제이므로, 변경 시점을 기록하는 단계에서는 변경 전후의 진술을 함께 보존하는 것으로 족하다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실은 누락으로 표시해 두되, 누락된 자료에 무엇이 담겼을지는 적지 않는다.
조서 정정 요청이 있었다면, 요청이 있었는지 여부와 요청이 확인되는 시점을 함께 남긴다. 정정 요청의 실체적 타당성, 즉 정정 사유가 정당한지 아닌지는 이 자리에서 결론을 내리지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 전제 아래, 요청의 유무만을 사실 항목으로 기록하고, 요청에 대한 답변이나 처리 결과가 자료에 담겨 있지 않다면 그 부분은 미확인으로 둔다.
적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 위에서 기록한 변경 시점과 정정 요청 유무는 이러한 미정 항목을 확정하기 위한 자료 배치일 뿐이며, 그 자체로 어느 항목의 해소를 의미하지 않는다. 담당자 교체의 발생 여부가 미정인 경우에도 교체를 암시하는 문구가 보이면 그 문구가 어느 문서의 어느 시점에 나타났는지만 적는다.
진술 변경과 조서 정정을 전후 관계로 남기는 일은, 자료가 드러내는 순서와 시점을 왜곡 없이 보존하는 데 목적이 있다. 형사소송법 제307조가 확인하는 증거재판주의의 틀 안에서, 이 기록은 이후 사실인정의 재료가 될 뿐이다. 변경의 동기나 정정의 타당성을 미리 단정하지 않고, 확인되는 사실과 확인되지 않는 사실을 구분해 두는 것으로 이 단계의 기록을 마친다.
5.6초기 기록의 검증과 인계
진술 변경의 시점을 남기는 작업이 끝난 자리에서, 이제는 초기에 수합된 기록 자체가 온전한지 묻는다. 앞 단계가 말의 움직임을 적었다면, 이 단계는 적힌 물건이 무엇이며 무엇이 비어 있는지를 목록으로 넘기는 일을 다룬다. 이 시점에서 증거능력이나 배제 여부를 확정하지 않는다.
검증의 첫 물음은 기록이 어떤 절차로 수집되었는가이다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 선언한다. 이 문언은 수집 경로의 적법성 여부를 나중에 판단할 잣대를 제공할 뿐, 초기 기록의 목록화 단계에서 이미 배제할 항목을 가려내지는 않는다. 그러므로 어떤 자료를 목록에 올릴지는 그 자료가 어떤 절차를 거쳐 묶음에 들어왔는지의 기록 여부와 분리하여 다룬다.
다음 물음은 기록의 동일성이 보존되었는가이다. 자료가 디지털 형태로 남겨진 경우, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 출력물과 원본의 대응 관계를 이렇게 말한다. "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 이 판시는 출력 시점과 보관 경로가 함께 남겨져야 함을 뜻한다. 묶음에 출력물만 있고 원본의 보관 흐름이 적힌 기록이 없다면, 그 항목은 미확인으로 표시하여 다음 단계로 넘긴다.
동일성 문제는 사본을 거친 자료에서 더 넓어진다. 같은 판결은 이어서 "디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"라고 덧붙인다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 확인 작업에 쓰인 도구와 수행자의 기술 능력까지 기록 대상이 된다. 이 사례에서 담당자가 교체되었는지는 미정이며, 교체 사실이 확인되면 그 시점과 함께 기록해 둔다.
문건의 성립 경위도 목록화의 항목이다. 같은 판결은 보고 목적의 문서에 관해 "대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 한 사례"라고 판시한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 문서의 성격은 작성 목적에서 드러난다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓여 있는 이 묶음에서, 각 문서가 무엇을 목적으로 작성되었는지는 그 자체로 적어 둘 사실이다.
마지막으로, 초기 기록은 사실 인정의 출발점이지 결론이 아니다. 형사소송법 제307조는 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고 정하면서 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 요구한다. 초기 국면에서 목록화한 항목은 이 요구를 나중에 충족할 재료를 모은 것일 뿐이다. 따라서 누락된 메시지와 원자료는 누락으로 표시한 채 남기고, 어떤 자료를 채택할지의 판단은 다음 절차에 맡긴다.