Summary
Defects in litigation capacity, power of representation, and the like are subject to the path of an order to cure, and where there is a risk of harm from delay, provisional acts may also be permitted.
4.1The Standard by Which the Path Opens
보정할 수 있는 흠을 즉시 끝으로 처리하면 회복 가능한 권리까지 사라진다. 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가? 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 B가 단체를 대표하는 자격이 제대로 갖추어졌는지 자료로 드러나지 않는다. 대표권의 흠이 있는 상태에서도 소송을 시작한 행위를 어떻게 취급할 것인가. 이 물음은 그 흠을 가진 채로 남아 있는 동안 절차가 어디까지 나아갈 수 있는지를 묻는다.
민사소송법 제59조는 “소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다”고 정한다. 이 문언은 흠의 자리로 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 들고, 법원이 할 일로 기간을 정한 보정명령을 정한다. 나아가 보정의 지연으로 손해가 생길 염려가 있는 때를 별도로 두고, 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 하는 길을 함께 열어 둔다.
이 문언이 정한 보정명령과 일시적 행위의 허용은 앞서 확인한 흠의 존재와는 다른 판단 단계이다. 여기서 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일을 뜻한다. 흠을 세워 보여 주는 것은 그 자리에서 소를 끝낸다는 의미가 아니라, 법원이 기간을 정하여 바로잡도록 명하는 절차를 시작한다는 뜻이다. 보정이 지연될 경우 생길 손해의 염려는 별도의 조건이고, 그 조건에 맞으면 보정 전의 상태라도 일시적으로 소송행위를 할 수 있다. 그래서 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝이 아니다. 보정 가능성이 남아 있는 한 이 구제의 입구는 닫히지 않는다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다. 소를 낸 쪽의 자격이 확정되지 않은 채로 절차가 진행되면, 방어하는 입장은 누가 상대인지, 그가 낸 요구가 유효한지 계속 확인하며 대응해야 한다. 흠을 구분하면 회복 가능한 사안까지 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 그렇더라도 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다. 절차상의 자격을 바로잡는 기회를 주는 틀 안에서 상대방의 불안정은 보정명령이 정한 기간이나 지연 손해 염려에 따른 일시적 행위의 조건으로 다루는 문제이고, 그 불안정을 이유로 요구하는 급부의 실체를 지워 버리는 근거로 삼을 수는 없다.
이 장면에 놓인 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 있고 B가 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지, 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 어떤 기록이 실제로 제출되었는지도 모른다. B와 단체 A 사이의 대리 구조가 법정대리의 원칙에 부합하는지, 법문이 정한 예외가 적용될 사정이 있는지 역시 이 장면만으로 판정할 수 없다. 따라서 선임자료의 부재만으로 요구하는 급부의 실체나 선택한 소의 권리를 지울 수는 없고, 자료가 없는 사항은 미확정으로 남는다.
허용되는 것은 대표권의 흠이 보정되거나 추인되는 길을 법원이 정한 기간 안에 여는 것, 그리고 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 하는 것이다. 허용되지 않는 것은 보정 가능한 흠을 들어 요구하는 급부의 실체를 부정하거나 선택한 소의 권리를 없애는 것이다. 단체 A의 대표 B의 경우 선임자료가 제출되지 않은 상태만으로 확정적으로 끝났다고 말할 수 없고, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단되는 것은 아니다. 다만 능력과 대표권을 갖추거나 보정·추인을 마친 뒤에도 청구취지의 특정과 선택한 소의 방어 가능성이 함께 갖추어져야 이 구제의 입구가 열린다는 점은 그대로 둔다.
4.2The Conditions That Block Relief
이 장면에서 대표 B의 지위에 흠이 남아 있는 한 그 소장 제출이 유효한 소송행위로 취급될 수 있는지가 문제이다. 나아가 구제 통로가 어떤 조건에서 막히는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 법문인 「민사소송법」 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는"이라고 정하고, 이어서 "법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"라고 끝맺는다. 여기서 말하는 주체는 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한을 갖추어야 할 당사자 또는 그 대리인이고, 행위는 흠의 보정과 일시적 소송행위이며, 조건은 흠의 존재와 지연 손해의 염려이다.
이 문언과 앞서 밝힌 결론을 잇는다. 조문은 흠이 남아 있는 경우에도 보정명령이라는 경로를 열어 두고, 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 보정 전의 일시적 행위까지 허용한다. 다만 이 경로가 열려 있다는 사실과 그 경로를 지나갔다는 사실은 구별해야 한다. 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 보정이란 절차상 흠을 바로잡는 일이며, 법정 요건을 채우는 일과 실체권리의 유무를 묻는 일은 서로 다른 판단이다.
이 반론은 손해 배상 청구가 걸린 소송에서 상대방이 언제 어느 당사자를 상대해야 할지 가늠하기 어렵게 되는 불편, 그리고 답변 준비와 증거 수집 시기가 늦춰지는 손실을 가리킨다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 흠의 보정 가능 여부를 따질 때 상대방의 불안정은 제도가 감수하도록 둔 비용에 가깝고, 그 불안정을 이유로 회복 가능한 지위를 미리 지워 버리는 판단은 정해진 범위 밖에 있다.
이 장면에 놓인 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 것과 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 어느 것도 확보되어 있지 않으므로 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없다. 이 상태는 자료 미확보에 따른 미확정이지 곧바로 구제 불능이라는 뜻이 아니다. 만약 흠이 적법하게 보정되고 추인된 사실이 확인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 반대로 보정·추인이 마쳐졌다고 확인되지 않는 한 이 구제의 통로는 열리지 않은 채로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 흠이 보정 가능하다는 사실만으로 그 소송행위가 이미 유효해졌다고 말할 수 없고, 지연 손해의 염려가 있다는 사실만으로 일시적 행위가 자동으로 허용된다고도 말할 수 없다. 법정 요건이 채워진 뒤에만 구제가 작동하며, 요건이 하나라도 비어 있으면 통로는 닫힌다. 다만 이를 실체권리가 없다는 확정으로까지 끌고 가는 것은 허용되지 않는다.
4.3The Boundary That Remains When There Is No Data
이 물음에 답하려면 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 따로 세워야 한다. 이 장면에서 선임자료가 없다는 사정만으로 대표 B의 권한과 단체 A의 소송 주체 자격을 모두 부정할 수 있는지가 문제이다.
이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제59조이다. 그 조문은 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라고 정한다. 여기서 법원은 보정의 주체이고, 흠을 가진 소송능력·법정대리권·권한 수여는 대상이 된다. 기간을 정한 보정명령이 그 문언이 정한 첫 번째 행위이다. 대리권이 대표 선임의 효력에 걸린 경우에도 같은 문언이 다루는 흠에 해당한다.
이 문언과 저자가 구분하는 판정을 연결하면 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝으로 가는 것은 아니다. 저자는 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이 둘은 왜 나누어야 하는가. 불능은 회복할 수 없는 상태이고, 미확정은 자료를 더 모으면 바뀔 수 있는 상태이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없어 판정 재료 자체가 정해지지 않은 경우, 그 사정은 보정의 길이 닫혔다는 뜻이 아니다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론이 가장 큰 손실을 겨눈다. 소가 계속되는 동안 상대방은 피고의 지위가 확정되지 않은 채로 방어 준비를 이어가야 하고, 그 불안정한 기간이 길어질수록 소송 결과를 기다리는 비용도 커진다. 그러한 불편을 부정할 수는 없다. 저자는 흠이 보정 가능한 범위에 있는 한, 그 흠을 실체 권리가 없다는 판단으로 옮겨 놓지 않는다. 반론의 불리한 부분은 남겨둔다.
이 장면과 조건을 대조하면, 선임자료가 제출되지 않았다는 사정은 단체 A의 동일성과 대표 B의 선임 효력 모두를 판정하기 어렵게 만든다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 판단 기록이 되지만, 이 장면에서는 그 기록 중 선임자료만 없다는 사실이 정해졌다. 따라서 대표권 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지, 아니면 필요한 능력을 갖추었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 이 사정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 대표권 흠을 곧바로 구제의 끝으로 처리하지 않고, 자료가 없어 특정되지 않은 부분을 미확정으로 남기는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 그 흠을 회복 불능한 실체 권리의 부존재로 바꾸는 것이다.
4.4The Records Needed for Determination
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가라는 물음이 남는다. 이어서 판단하려면 어떤 기록이 필요한지가 문제된다. 흠의 존재 여부와 그 흠이 처분될 단계는 같은 질문이 아니다.
그 물음에 답하는 법문으로 민사소송법 제59조가 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는"이라고 정한다. 여기서 법원이 보정명령을 내릴 주체이고, 보정 대상은 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에서 생긴 흠이다. 기간의 정함과 지연 손해 염려는 그 문언이 붙인 조건이다.
이 문언과 앞의 물음을 이으면 대표권 흠이 곧 구제의 끝이라는 결론은 성립하지 않는다. 제59조는 흠의 발견을 종국 판단이 아니라 보정의 개시로 다룬다. 따라서 흠의 존재를 확인하는 단계와 흠이 고쳐진 뒤 어떤 상태인지 판정하는 단계는 구별된다. 이 구별을 지키지 않으면 회복 가능한 절차상 지위가 확인되지 않은 채 실체의 결여로 확정된다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은 그 불안이 실제인 점을 감추지 않는다. 소송이 선임자료 없이 놓인 동안 상대방은 누가 유효한 당사자 행위를 하는지 오래 알 수 없다. 다만 그 불편은 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꾸는 근거가 되지 못한다. 흠의 보정 가능성은 여전히 열려 있고, 그 열린 경로를 없애는 방식으로 불안을 해소할 수는 없다.
이 장면을 현재 조건에 견주면 단체 A의 규약과 대표 B의 선임자료를 제출하는 길이 남아 있다. 제59조는 보정명령과 일시적 소송행위를 그 길로 두며, 뒤이은 추인서는 보정의 기록이 된다. 반면 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으면 단계는 판정되지 않는다. 이 장면에는 그런 자료의 유무가 정해지지 않았으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
따라서 이 물음이 허용하는 결론은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료만으로 단체 A의 대표 B의 소송 단계를 판정한다는 것이고, 없는 기록을 추정으로 메우는 판단은 허용되지 않는다. 기록이 모자라면 미확정이지 구제 불능의 확정이 아니다. 반대로 흠의 보정 가능성만으로 이미 회복되었다고 단정할 수도 없다.
4.5Circumstances That Change the Decision
The question whether a defect in representative authority immediately brings relief to an end bears directly on this. In the scene where B, the representative of Organization A, filed suit in the organization's name but no appointment documents were submitted, it must be asked anew whether the right itself should be extinguished merely because there is as yet no document by which to confirm the basis for the authority of representation. If the premise is carried over that the principle of legal representation and the exceptions prescribed by the statutory text must be read together, the existence of a defect and the provision of an opportunity to cure the defect are placed as different matters. What this section asks is how long the state prior to correction bars relief.
The provision in question deals with cases in which there is a defect in litigation capacity, statutory authority of representation, or the granting of authority required for an act of litigation. Article 59 of the Civil Procedure Act provides that in such a case the court shall order correction by setting a period, and adds that where there is a concern that damage may arise from delay in correction, the court may have the party or legal representative prior to correction perform acts of litigation temporarily. Here, authority of representation means the authority to perform acts of litigation on behalf of the organization, and correction means rectifying a procedural defect. The subject indicated by the text is the court, the object is the defect in capacity or authority, and the measures are the order to correct and temporary acts on conditions.
Connecting this text to the foregoing scene, the defect is designed not as a final disqualification but as an object of measures. The correction ordered by the court is the route of submitting the basis for the authority of representation by way of the organization's articles or the representative appointment documents, and where a concern over damage from delay exists, the means of having B temporarily perform acts of litigation is provided alongside it. Accordingly, the stage of confirming the defect and the stage of assessing the possibility of relief must be distinguished. The former determines whether the act of filing suit may presently be treated as valid, and the latter determines whether any change that would make such treatment possible remains. If the defect is lawfully corrected or ratified, the state prior to correction alone does not continue to bar relief.
The counterargument that the opponent's unstable position is prolonged while awaiting correction targets a practical inconvenience. In a lawsuit that proceeds while the existence of the authority of representation remains undetermined, the opponent has difficulty settling whom to defend against, and the direction of the defense already taken may change according to whether correction follows or not. The observation that subdividing defects may exclude correctable matters too early belongs to the same line. Yet a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right. Where there is a concern over damage from delay, a provisional route of temporary acts is provided within the text, and the opponent's instability is a cost to be addressed by the period set in the order to correct, not a ground for depriving a right.
Viewed in the light of this question, it cannot be confirmed whether B possessed the authority to represent Organization A, because the appointment documents were absent. This state corresponds to a case in which there are no materials to check the identity of the organization or the effect of the appointment of the representative, and is not a settled invalidity or the nonexistence of a substantive right. Once an order to correct is issued and the articles, the appointment documents, or further, an instrument of ratification is submitted, those materials newly constitute the basis for the authority of representation. However, the scene specifies neither a year nor an amount, and no actual records have been collected, so whether correction actually took place, and by what documents it was accomplished, remain undetermined.
The conclusion this section permits is that the door to relief cannot be closed on the mere existence of a defect, and the conclusion it does not permit is converting the defect into the nonexistence of a substantive right. While the defect in capacity or authority of representation remains and the act of litigation in question cannot be treated as valid, the bar is maintained, but once the specified changes of correction or ratification are confirmed, that assessment must be rewritten.
4.6The Strongest Counterargument and the Answer
Since the preceding stage confirmed that the principle of legal representation and the exceptions prescribed by the statutory text must be read together, the question that now remains is whether a defect in representative authority immediately brings relief to an end. If relief is not ended here, the opponent's unstable position is prolonged while awaiting correction. From the opponent's standpoint, a state in which it is unknown when the procedure will be settled is a heavy burden. Even while acknowledging that this burden is heavy, the present question is whether one may pass directly to a substantive judgment.
Article 59 of the Civil Procedure Act supplies the governing text for this question. That text provides, "Where there is a defect in litigation capacity, statutory authority of representation, or the granting of authority required for an act of litigation, the court shall order that it be corrected by setting a period," and adds, "Where there is a concern that damage may arise from delay in correction, the court may have the party or legal representative prior to correction perform acts of litigation temporarily." Here the subject is the court, and the object is a defect arising in litigation capacity, statutory authority of representation, or the granting of authority required for an act of litigation. The acts are the issuance of an order to correct setting a period, and the temporary act of litigation permitted where there is a concern over damage from delay. The author develops the analysis on the basis of this text.
The reason Article 59 leaves open a procedure to cure defects is that a defect does not itself mean the nonexistence of the right. Correction is the rectification of a procedural defect, and is not an assessment reversing the existence or nonexistence of a substantive right. If these two stages are not distinguished, the possibility of procedural regularity is read as substantive deficiency, and recoverable rights vanish prematurely. Accordingly, the conclusion of this section is that a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right. Added to this, the device permitting a temporary act of litigation where there is a concern over damage from delay is designed to reduce the cost of the time spent awaiting correction, and is not a device that eliminates the defect.
The strongest counterargument targets precisely that cost of time. The concern that subdividing defects may exclude correctable matters too early has force, in that so long as the correction procedure remains open, the opponent is bound to an uncertain position until the procedure ends. The opponent has difficulty judging how far to prepare a defense and how long to bear the costs, and the longer the procedure runs, the more this instability grows. This loss cannot be treated lightly. Even so, it cannot be answered by changing the nature of the defect. The author's answer is that a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right, while as to the concern over damage from delay, the route prescribed by the statutory text, namely the temporary act of litigation, remains.
Returning to this scene, B, the representative of Organization A, filed suit in the organization's name, but no appointment documents were submitted. What remains undetermined in this scene is not B's appointment as representative itself, but the point that no materials to confirm that appointment were submitted. The records set out for checking are only the organization's articles, the representative appointment documents, the order to correct, and the instrument of ratification. If B was furnished with the authority to represent the organization, or if the statutory correction and ratification are completed, that act of litigation may be treated as valid; if a defect remains such that it cannot be so treated, it is barred. If there are no materials to check the identity of the organization or the effect of the appointment of the representative, the judgment remains undetermined.
What is permitted in this section is the judgment not to read a procedural defect as a deficiency of substantive rights, and what is not permitted is a judgment that, leaving no room for correction, immediately settles the matter as the nonexistence of the right. The unstable position noted by the foregoing counterargument is accepted as a burden during the prolongation of the procedure, but that burden does not lead to a judgment that changes the nature of the defect.
4.7The Link to the Application and the Dispositive Part
This unease opens the question of this section. In this scene, the issue is the state in which the act of litigation performed by representative B in submitting the complaint on behalf of the organization is placed. Taking up the conclusion of the foregoing section that a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right, one comes to the question whether a defect in representative authority immediately brings relief to an end.
As the ground for answering this question, Article 59 of the Civil Procedure Act provides: "Where there is a defect in litigation capacity, statutory authority of representation, or the granting of authority required for an act of litigation, the court shall order that it be corrected by setting a period; where there is a concern that damage may arise from delay in correction, the court may have the party or legal representative prior to correction perform acts of litigation temporarily." The subjects dealt with in this text are the party or legal representative bearing the defect, and the court is the one that orders correction.
As the provision prescribes, the court may order correction by setting a period, and if there is a concern that damage may arise from delay in correction, it may permit a temporary act of litigation. Accordingly, for defects in litigation capacity, authority of representation, and the like, there is the route of the order to correct, and where there is a concern over damage from delay, a temporary act may also be permitted. Here, correction means rectifying a procedural defect, and this is distinguished from a judgment denying the existence of the defect itself. The fact that the route of the procedure for rectifying the defect is open, and whether the act of litigation in question can be treated as valid at present on account of that defect, are matters that must be judged at separate stages.
The counterargument that the opponent's unstable position is prolonged while awaiting correction targets a genuine inconvenience. The opponent must respond to the lawsuit while unable to know whether B lawfully represents the organization, and it is difficult to gauge how much longer that position will continue. The observation that subdividing defects may exclude correctable matters too early likewise speaks to the cost incurred by the court in assessing the character of the defect and opening the procedure. Even so, a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right. For if one declares without more that there is no right at all, without affording the opportunity to rectify the procedural defect, recoverable rights are lost as well.
In this scene, only the facts that representative B filed suit on behalf of Organization A and that no appointment documents were submitted are settled. The failure to submit the appointment documents merely indicates the possibility of a defect in representative authority, and records such as the organization's articles and the representative appointment documents remain unconfirmed. Accordingly, while at present there are no materials to check the identity of the organization or the effect of the appointment of the representative, whether this act of litigation may be treated as the act of litigation of a valid party is undetermined. However, it must not be forgotten that the condition is satisfied that if the defect is lawfully corrected or ratified, the state prior to correction alone does not continue to bar relief.
That a defect in representative authority does not immediately lead to the end of relief can be confirmed in this section. So long as the route remains by which the court orders correction, or, recognizing a concern over damage from delay, permits a temporary act, the door cannot be closed entirely on the mere existence of a defect. However, this does not mean that the defect may be disregarded, and it stands together with the conclusion that the case in which a required defect in capacity or representative authority remains such that the act of litigation in question cannot be treated as valid is not permitted.
4.8The Scope This Section Undertakes
In the preceding stage of analysis, the point that the principle of legal representation and the exceptions prescribed by the statutory text must be read together has already been confirmed. In order to judge whether the suit filed by representative B in the organization's name is treated at trial as a valid act of a party, one must first clarify what kind of deficiency the absence of the appointment documents is. And there is a need to sort out together how far this section answers.
The text corresponding to the present question is Article 59 of the Civil Procedure Act. That provision provides: "Where there is a defect in litigation capacity, statutory authority of representation, or the granting of authority required for an act of litigation, the court shall order that it be corrected by setting a period; where there is a concern that damage may arise from delay in correction, the court may have the party or legal representative prior to correction perform acts of litigation temporarily." The object in the text is litigation capacity, statutory authority of representation, and the granting of authority for acts of litigation; the subject is a party or legal representative having a defect in these; and the subject ordering the measures is the court.
The text of Article 59 of the Civil Procedure Act must be read in stages. First, the court orders correction by setting a period. This is a stage placed not after the act of litigation has already been confirmed invalid, but before that, so that the procedural defect is rectified. Added to this, only where there is a concern that damage may arise from delay in correction may the court permit the party or legal representative prior to correction to perform a temporary act of litigation. Accordingly, the suit filed by representative B cannot be disposed of immediately as the end of relief on the ground of the defect in representative authority, and deficiencies in capacity, representative authority, or authority must be dealt with as procedural defects on which concrete matters for judgment remain.
The strongest counterargument to this section is the point that the opponent's unstable position is prolonged while awaiting correction. If the state in which no appointment documents are submitted continues, the propriety of the suit and the course of the procedure remain undetermined, and the opponent has difficulty settling the direction of the defense. This instability becomes a cost as time passes. Yet the damage identified by the counterargument does not eliminate the possibility of correction. Since Article 59 of the Civil Procedure Act, in providing that correction be ordered first, also adopted the choice of permitting temporary acts out of concern for damage from delay, a correctable defect cannot be converted into the nonexistence of a substantive right.
The facts specified in the synthetic scene are only that B, the representative of Organization A, filed suit in the organization's name but no appointment documents were submitted. Contrast this with the foregoing conditions of Article 59 of the Civil Procedure Act: the failure to submit the appointment documents may indicate a state in which there is as yet no material supporting the granting of authority to act as the organization's representative. The Records used for judgment in this state are the organization's articles, the representative appointment documents, the order to correct, and the instrument of ratification. However, since this scene contains no materials to check the identity of the organization or the effect of the appointment of the representative, neither the need for correction nor its result can be settled.
The conclusion this section permits is that, at the point of judging the validity of the suit filed by representative B, that suit cannot be disposed of immediately as the end of relief on the ground of defects in representative authority and the like, and the reason is that Article 59 of the Civil Procedure Act left open the route of the order to correct. Added to this, only where there is a concern that damage may arise from delay in correction may the permissibility of a temporary act be considered. By contrast, treating the act of litigation in question as valid while a defect remains and neither correction nor ratification has been completed is not permitted by this section. Whether correction in substance occurred, and the retroactive effect of ratification after correction, are separate questions.
4.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 이번에 물을 것은 대표권 흠을 지닌 소장을 낸 뒤의 소송행위를 어떤 기준으로 평가할 것인지이다. 이 장면에서 소 제기 이외의 행위까지 무효로 넘길지, 아니면 먼저 흠을 고칠 기회를 줄지는 분리해서 보아야 한다.
이 문제에 해당하는 문언은 민사소송법 제59조이다. 그 문언은 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제59조). 여기서 법원은 흠이 지적된 시점에 보정의 기회를 주는 주체이고, 보정의 대상은 능력·대리권·권한 수여의 흠이며, 일시적 행위의 조건은 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있는 경우이다.
이 문언과 앞선 결론을 잇는 고리는 흠의 성격에 대한 구별이다. 이 절에서 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일이며, 그것은 소장에 실린 청구 자체의 존부를 판단하는 일과 다르다. 해당 원문 문언만을 유효한 당사자의 소송행위의 판정 근거로 쓴다. 선임자료가 빠졌다는 사정은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있다고 지적되는 경우에 해당할 수 있지만, 그 사실만으로 단체 A가 주장하는 권리가 없다는 결론에 이르는 것은 아니다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 점은 이 제도의 부담스러운 면이다. 흠의 유무가 확정되지 않은 채 상대방이 답변 서면과 증거 준비를 이어가야 하고, 뒤늦게 행위가 다시 유효해질 가능성까지 염두에 두어야 한다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 반론도 같은 맥락에서 나온다. 흠의 보정이 필요한 소송행위의 능력 문제가 청구 자체의 존부를 좌우하는 것으로 바뀌면, 문언이 정한 보정의 기회는 의미를 잃는다.
합성 장면으로 돌아가면, 확인된 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것까지이다. 이 사실만으로 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없으므로, 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는지 여부는 미확정으로 남는다. 필요한 자료는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 정해져 있고, 그 자료의 수집이나 정리가 이미 끝났다는 뜻은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 유효한 당사자의 소송행위를 판정할 때 해당 원문의 문언을 적용 기준으로 삼는다는 것이고, 허용되지 않는 것은 그 문언 밖의 판결이유나 다른 항을 끌어들여 흠을 실체권리 부존재로 치환하는 판단이다.
4.10Fine Distinctions Within the Stage
그 문장이 남긴 자리는 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝인지 묻는 자리다. 여기서 구제는 능력이나 권한의 결핍을 메우는 절차상의 기회를 가리키며, 이미 성립한 실체권리의 유무를 뜻하지 않는다. 이 물음 아래에서 다룰 것은 유효한 당사자의 소송행위 안에서 다시 나누어 판정할 부분이다.
민사소송법 제59조는 이렇게 정한다. "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다." 이 문언이 다루는 주체는 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠을 가진 당사자 또는 그 법정대리인이고, 행위는 법원의 기간제한 보정명령과 조건부 일시적 행위 허용이다. 조문의 다른 절차상 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
위 문언과 이 절의 결론은 이렇다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하며, 명시한 조건에 한정한다. 여기서 작동하는 경우는 당사자능력, 소송능력, 대표권을 갖추거나 법정 보정과 추인을 마친 경우이고, 막히는 경우는 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우다. 이 구분이 필요한 까닭은 흠의 존재와 그 흠이 회복되었는지는 서로 다른 판단 단계이기 때문이다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은, 상대방이 언제 판결을 받을지 예측하기 어려워지고 소송계속 중 다툼이 반복되는 비용을 감당한다는 점을 겨냥한다. 세분이 지나치면 흠의 정도가 애매한 사안에서 보정을 허용할 여지마저 줄어들 수 있다는 우려도 함께 놓인다. 상대방의 불안정이 길어지는 것은 제59조가 지연 손해 우려를 조건으로 일시적 행위를 허용하는 데서 이미 함께 보는 문제이지, 회복 가능한 흠을 권리 자체의 결여로 뒤바꿀 근거는 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈고, 단체의 대표자 선임자료가 아직 제출되지 않았다는 것뿐이다. 선임자료 미제출은 대표권의 수여에 흠이 남아 있는 상태인 것으로 보아, 막히는 경우 또는 미확정인 경우의 경계에 놓인다. 실제로 대표 B가 단체 A를 대표할 권한을 갖추었는지, 또는 흠이 보정·추인되었는지는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 확인할 문제다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 동안은 미확정인 경우로 남는다. 이 장면만으로 승패나 회수 결과를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 흠의 보정 가능성을 조건별로 나누어 판정하는 일이며, 허용하지 않는 것은 명시한 조건 밖의 새 단계를 만들어 회복 가능한 흠을 실체권의 결여로 처리하는 일이다.
4.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가라는 물음은 아직 끝나지 않았다. 여기서 구별할 것은 소송행위가 실효를 얻는가, 차단되는가, 확인 자료가 없어 미확정으로 남는가이다. 이 셋을 하나의 등급으로 놓으면 흠을 고칠 기회가 남은 사안까지 곧바로 배제하는 오류가 생긴다. 이번 단계는 셋을 구별하는 조건만 정한다.
제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치)는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에 관하여 정한다. 그 문언에 따르면 법원은 기간을 정하여 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민사소송법 제59조). 이 조문이 정하는 주체는 법원과 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이고, 행위는 보정명령과 일시적 소송행위이며, 조건은 흠의 존재와 지연 손해의 염려이다.
보정은 절차상 흠을 바로잡는 일을 말하며, 이 정의에 따라 조문의 보정명령은 실체권리의 유무를 판정하는 절차가 아니다. 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우와, 능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마쳐 그 행위의 통로가 열리는 경우는 별개의 단계로 놓아야 한다. 앞의 단계에서 차단되었다는 사정만으로 뒤의 단계에서 실효가 생기지 않는 것으로 미리 정할 수 없다. 다만 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우에는 둘 중 어느 쪽에도 놓을 수 없다. 이 경우는 차단의 확정이 아니라 미확정으로 남는다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은 절차가 계속되는 기간 동안 상대방이 다툼의 결과를 예측하기 어렵다는 불편을 겨냥한다. 특히 필요한 능력이나 대표권의 흠이 언제 바로잡힐지 정해지지 않았다면, 상대방은 그 소송행위의 효력을 둘러싼 불확실성을 오래 감수하게 된다. 보정의 경로가 남아 있는 한, 그 흠을 회복될 가능성이 없는 권리의 결핍으로 바꾸어 읽으면 보정명령이 허용하는 절차의 기회를 지워버린다. 반론이 지적하는 불안정은 그대로 남지만, 결론은 보정 가능성이 구별되어야 한다는 점에서 유지된다.
이 장면에서 확인할 사실은 선임자료의 부재뿐이며, 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 무엇이 제출되었는지는 정해져 있지 않다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, B의 대표권이 유효한 것으로 취급되는지 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 실체권리의 존부, 손해의 발생, 승패는 이 장면에서 판정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 흠의 종류에 따라 실효·차단·미확정을 나누어 판단하는 것뿐이고, 보정 가능한 흠을 곧바로 실체권리 부존재로 처리하는 것은 허용되지 않는다. 반대로 자료가 없다는 이유만으로 소송행위가 유효하다고 확정하는 것도 이 절의 범위를 넘는다. 자료의 부족은 미확정이며, 확인 자료가 제출되면 다시 판단한다.
4.12Conclusion Carried Over to the Next Section
앞의 분석 단계는 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 점만 남긴 채 물음을 넘겼다. 이 문장만으로는 대표권의 흠이 밝혀졌을 때 법원이 그 자리에서 종국 판단을 내려야 하는지, 아니면 다른 길을 열어두어야 하는지가 정해지지 않는다. 대표권의 흠은 곧바로 구제의 끝인가.
이 물음에 답하기 위한 법문은 민사소송법 제59조다. 문언상 주체는 법원이고, 행위는 기간을 정한 보정 명령이며, 대상은 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에서 생긴 흠이다.
법원이 이 조항에 따라 하는 일은 그 흠을 즉시 종국적으로 평가하는 것이 아니라, 고칠 수 있는 흠에 고칠 기간을 주는 것이다. 여기서 보정이란 절차상 흠을 바로잡는 일을 뜻한다. 즉 제59조가 열어 놓은 두 단계, 다시 말해 흠을 보정하도록 명하는 단계와 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때 일시적 소송행위를 허용하는 단계에서는 흠의 존재를 확인하는 판단과 그 흠이 회복 가능한지를 보는 판단을 서로 다른 것으로 취급한다. 그러므로 앞선 보정 가능 흠에 관한 판단은 실체권리 부존재의 판단과 구별되며, 이 구별이 이 절의 결론이다.
그 구별을 유지하는 대가도 분명하다. 상대방은 지금 상대가 유효하게 소를 낸 당사자인지, 아니면 그 대리가 처음부터 무효였는지를 알지 못한 채 답변과 공격방어를 계속해야 할 수 있다. 소송관계가 잠정적으로라도 확정되지 않으면 방어 비용과 지연이 그대로 상대방에게 돌아간다. 법원이 취할 수 있는 조치는 기간을 정한 보정 명령과, 손해 발생 염려가 있을 때의 일시적 소송행위 허용에 머무르며(민사소송법 제59조), 그 흠을 처음부터 권리가 없는 것으로 확정하는 데까지 나아가지 않는다.
이 장면에 이러한 구별을 대입하면 경계가 드러난다. 이 장면에서 대표 B의 대표권 수여에 관한 자료가 아직 없는 상태는 곧 대표권이 존재하지 않는다는 확정을 뜻하지 않으며, 제59조가 보정 대상으로 삼는 법정대리권의 흠으로 볼 여지가 남는다. 다만 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 아예 없는 경우, 그 흠을 보정 가능한 것으로 취급할 수 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서는 확인되지 않았다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 대표권의 흠이 드러났다는 이유만으로 구제가 끝난다고 보지 않는다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 그 흠이 곧 실체권리의 부존재로 이어진다고 단정하는 것이다. 이 판단은 흠을 고칠 기회가 절차 안에 남아 있다는 것까지만 정한다. 보정 뒤 추인은 앞선 행위에 어떤 효력을 주는가?