요약
소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다.
4.1통로가 열리는 기준
보정할 수 있는 흠을 즉시 끝으로 처리하면 회복 가능한 권리까지 사라진다. 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가? 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 B가 단체를 대표하는 자격이 제대로 갖추어졌는지 자료로 드러나지 않는다. 대표권의 흠이 있는 상태에서도 소송을 시작한 행위를 어떻게 취급할 것인가. 이 물음은 그 흠을 가진 채로 남아 있는 동안 절차가 어디까지 나아갈 수 있는지를 묻는다.
민사소송법 제59조는 “소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다”고 정한다. 이 문언은 흠의 자리로 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 들고, 법원이 할 일로 기간을 정한 보정명령을 정한다. 나아가 보정의 지연으로 손해가 생길 염려가 있는 때를 별도로 두고, 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 하는 길을 함께 열어 둔다.
이 문언이 정한 보정명령과 일시적 행위의 허용은 앞서 확인한 흠의 존재와는 다른 판단 단계이다. 여기서 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일을 뜻한다. 흠을 세워 보여 주는 것은 그 자리에서 소를 끝낸다는 의미가 아니라, 법원이 기간을 정하여 바로잡도록 명하는 절차를 시작한다는 뜻이다. 보정이 지연될 경우 생길 손해의 염려는 별도의 조건이고, 그 조건에 맞으면 보정 전의 상태라도 일시적으로 소송행위를 할 수 있다. 그래서 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝이 아니다. 보정 가능성이 남아 있는 한 이 구제의 입구는 닫히지 않는다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다. 소를 낸 쪽의 자격이 확정되지 않은 채로 절차가 진행되면, 방어하는 입장은 누가 상대인지, 그가 낸 요구가 유효한지 계속 확인하며 대응해야 한다. 흠을 구분하면 회복 가능한 사안까지 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 그렇더라도 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다. 절차상의 자격을 바로잡는 기회를 주는 틀 안에서 상대방의 불안정은 보정명령이 정한 기간이나 지연 손해 염려에 따른 일시적 행위의 조건으로 다루는 문제이고, 그 불안정을 이유로 요구하는 급부의 실체를 지워 버리는 근거로 삼을 수는 없다.
이 장면에 놓인 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 있고 B가 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지, 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 어떤 기록이 실제로 제출되었는지도 모른다. B와 단체 A 사이의 대리 구조가 법정대리의 원칙에 부합하는지, 법문이 정한 예외가 적용될 사정이 있는지 역시 이 장면만으로 판정할 수 없다. 따라서 선임자료의 부재만으로 요구하는 급부의 실체나 선택한 소의 권리를 지울 수는 없고, 자료가 없는 사항은 미확정으로 남는다.
허용되는 것은 대표권의 흠이 보정되거나 추인되는 길을 법원이 정한 기간 안에 여는 것, 그리고 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이 일시적으로 소송행위를 하는 것이다. 허용되지 않는 것은 보정 가능한 흠을 들어 요구하는 급부의 실체를 부정하거나 선택한 소의 권리를 없애는 것이다. 단체 A의 대표 B의 경우 선임자료가 제출되지 않은 상태만으로 확정적으로 끝났다고 말할 수 없고, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단되는 것은 아니다. 다만 능력과 대표권을 갖추거나 보정·추인을 마친 뒤에도 청구취지의 특정과 선택한 소의 방어 가능성이 함께 갖추어져야 이 구제의 입구가 열린다는 점은 그대로 둔다.
4.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 대표 B의 지위에 흠이 남아 있는 한 그 소장 제출이 유효한 소송행위로 취급될 수 있는지가 문제이다. 나아가 구제 통로가 어떤 조건에서 막히는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 법문인 「민사소송법」 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는"이라고 정하고, 이어서 "법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"라고 끝맺는다. 여기서 말하는 주체는 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한을 갖추어야 할 당사자 또는 그 대리인이고, 행위는 흠의 보정과 일시적 소송행위이며, 조건은 흠의 존재와 지연 손해의 염려이다.
이 문언과 앞서 밝힌 결론을 잇는다. 조문은 흠이 남아 있는 경우에도 보정명령이라는 경로를 열어 두고, 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 보정 전의 일시적 행위까지 허용한다. 다만 이 경로가 열려 있다는 사실과 그 경로를 지나갔다는 사실은 구별해야 한다. 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 보정이란 절차상 흠을 바로잡는 일이며, 법정 요건을 채우는 일과 실체권리의 유무를 묻는 일은 서로 다른 판단이다.
이 반론은 손해 배상 청구가 걸린 소송에서 상대방이 언제 어느 당사자를 상대해야 할지 가늠하기 어렵게 되는 불편, 그리고 답변 준비와 증거 수집 시기가 늦춰지는 손실을 가리킨다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 흠의 보정 가능 여부를 따질 때 상대방의 불안정은 제도가 감수하도록 둔 비용에 가깝고, 그 불안정을 이유로 회복 가능한 지위를 미리 지워 버리는 판단은 정해진 범위 밖에 있다.
이 장면에 놓인 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 것과 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 어느 것도 확보되어 있지 않으므로 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없다. 이 상태는 자료 미확보에 따른 미확정이지 곧바로 구제 불능이라는 뜻이 아니다. 만약 흠이 적법하게 보정되고 추인된 사실이 확인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 반대로 보정·추인이 마쳐졌다고 확인되지 않는 한 이 구제의 통로는 열리지 않은 채로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 흠이 보정 가능하다는 사실만으로 그 소송행위가 이미 유효해졌다고 말할 수 없고, 지연 손해의 염려가 있다는 사실만으로 일시적 행위가 자동으로 허용된다고도 말할 수 없다. 법정 요건이 채워진 뒤에만 구제가 작동하며, 요건이 하나라도 비어 있으면 통로는 닫힌다. 다만 이를 실체권리가 없다는 확정으로까지 끌고 가는 것은 허용되지 않는다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
이 물음에 답하려면 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 따로 세워야 한다. 이 장면에서 선임자료가 없다는 사정만으로 대표 B의 권한과 단체 A의 소송 주체 자격을 모두 부정할 수 있는지가 문제이다.
이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제59조이다. 그 조문은 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라고 정한다. 여기서 법원은 보정의 주체이고, 흠을 가진 소송능력·법정대리권·권한 수여는 대상이 된다. 기간을 정한 보정명령이 그 문언이 정한 첫 번째 행위이다. 대리권이 대표 선임의 효력에 걸린 경우에도 같은 문언이 다루는 흠에 해당한다.
이 문언과 저자가 구분하는 판정을 연결하면 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝으로 가는 것은 아니다. 저자는 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이 둘은 왜 나누어야 하는가. 불능은 회복할 수 없는 상태이고, 미확정은 자료를 더 모으면 바뀔 수 있는 상태이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없어 판정 재료 자체가 정해지지 않은 경우, 그 사정은 보정의 길이 닫혔다는 뜻이 아니다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론이 가장 큰 손실을 겨눈다. 소가 계속되는 동안 상대방은 피고의 지위가 확정되지 않은 채로 방어 준비를 이어가야 하고, 그 불안정한 기간이 길어질수록 소송 결과를 기다리는 비용도 커진다. 그러한 불편을 부정할 수는 없다. 저자는 흠이 보정 가능한 범위에 있는 한, 그 흠을 실체 권리가 없다는 판단으로 옮겨 놓지 않는다. 반론의 불리한 부분은 남겨둔다.
이 장면과 조건을 대조하면, 선임자료가 제출되지 않았다는 사정은 단체 A의 동일성과 대표 B의 선임 효력 모두를 판정하기 어렵게 만든다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 판단 기록이 되지만, 이 장면에서는 그 기록 중 선임자료만 없다는 사실이 정해졌다. 따라서 대표권 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지, 아니면 필요한 능력을 갖추었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 이 사정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 대표권 흠을 곧바로 구제의 끝으로 처리하지 않고, 자료가 없어 특정되지 않은 부분을 미확정으로 남기는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 그 흠을 회복 불능한 실체 권리의 부존재로 바꾸는 것이다.
4.4판단에 필요한 기록
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가라는 물음이 남는다. 이어서 판단하려면 어떤 기록이 필요한지가 문제된다. 흠의 존재 여부와 그 흠이 처분될 단계는 같은 질문이 아니다.
그 물음에 답하는 법문으로 민사소송법 제59조가 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는"이라고 정한다. 여기서 법원이 보정명령을 내릴 주체이고, 보정 대상은 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에서 생긴 흠이다. 기간의 정함과 지연 손해 염려는 그 문언이 붙인 조건이다.
이 문언과 앞의 물음을 이으면 대표권 흠이 곧 구제의 끝이라는 결론은 성립하지 않는다. 제59조는 흠의 발견을 종국 판단이 아니라 보정의 개시로 다룬다. 따라서 흠의 존재를 확인하는 단계와 흠이 고쳐진 뒤 어떤 상태인지 판정하는 단계는 구별된다. 이 구별을 지키지 않으면 회복 가능한 절차상 지위가 확인되지 않은 채 실체의 결여로 확정된다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은 그 불안이 실제인 점을 감추지 않는다. 소송이 선임자료 없이 놓인 동안 상대방은 누가 유효한 당사자 행위를 하는지 오래 알 수 없다. 다만 그 불편은 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꾸는 근거가 되지 못한다. 흠의 보정 가능성은 여전히 열려 있고, 그 열린 경로를 없애는 방식으로 불안을 해소할 수는 없다.
이 장면을 현재 조건에 견주면 단체 A의 규약과 대표 B의 선임자료를 제출하는 길이 남아 있다. 제59조는 보정명령과 일시적 소송행위를 그 길로 두며, 뒤이은 추인서는 보정의 기록이 된다. 반면 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으면 단계는 판정되지 않는다. 이 장면에는 그런 자료의 유무가 정해지지 않았으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
따라서 이 물음이 허용하는 결론은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료만으로 단체 A의 대표 B의 소송 단계를 판정한다는 것이고, 없는 기록을 추정으로 메우는 판단은 허용되지 않는다. 기록이 모자라면 미확정이지 구제 불능의 확정이 아니다. 반대로 흠의 보정 가능성만으로 이미 회복되었다고 단정할 수도 없다.
4.5판정을 바꾸는 사정
‘대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가?’라는 물음은 여기에 직결된다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서, 대리권의 근거를 확인할 서류가 아직 없다는 사정만으로 권리 자체를 소멸시켜야 하는지는 다시 물어야 한다. 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제를 이어받으면, 흠의 존재와 흠을 고칠 기회의 제공은 서로 다른 문제로 놓인다. 이 절이 묻는 것은 보정 전 상태가 언제까지 구제를 막는가이다.
해당 원문은 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우를 다룬다. 민사소송법 제59조는 이 경우 법원이 기간을 정하여 보정을 명하도록 정하고, 보정이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있으면 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다고 더한다. 여기서 대리권은 단체를 대표하여 소송행위를 할 권한을 뜻하고, 보정이란 절차상 흠을 바로잡는 일이다. 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 대상은 능력·권한의 흠이고, 조치는 보정명령과 조건부 일시행위이다.
이 문언을 앞의 장면에 연결하면 흠은 종국적 결격이 아니라 조치의 대상으로 설계되어 있다. 법원이 정한 보정은 단체 규약이나 대표자 선임자료로 대리권의 근거를 제출하는 경로이고, 지연 손해가 염려되면 B를 일시적으로 소송행위를 하게 하는 방식이 함께 주어진다. 따라서 흠의 확인 단계와 구제 가능성의 판단 단계를 구분해야 한다. 전자는 소를 낸 행위를 지금 유효한 것으로 취급할 수 있는지를 가리고, 후자는 그 취급을 가능하게 하는 변경이 남아 있는지를 가린다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 오래 지속된다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 대리권의 유무가 미정인 채 진행되는 소송에서 상대방은 누구를 상대로 방어해야 하는지 확정하기 어렵고, 이후 보정 여부에 따라 이미 한 방어의 방향이 달라질 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 지적도 같은 계열이다. 그러나 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다. 지연 손해가 염려되면 일시적 행위라는 임시 경로가 문언 안에 마련되어 있고, 상대방의 불안정은 보정명령의 기간 설정으로 다루어야 할 비용이지 권리를 박탈할 근거가 되지 않는다.
이 장면을 이 물음에 맞추어 보면, B가 단체 A를 대표할 권한을 갖고 있었는지는 선임자료가 없어 확인되지 않는다. 이 상태는 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우에 해당하며, 확정된 무효나 실체권리 부존재가 아니다. 보정명령을 받아 규약이나 선임자료, 나아가 추인서가 제출되면 그 자료는 대리권의 근거를 새로이 구성한다. 다만 장면은 연도나 금액을 정하지 않았고, 실제 기록의 수집도 없었으므로 보정이 실제로 이루어졌는지, 어떤 서류로 이루어졌는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 흠의 존재만으로 구제의 문을 닫을 수 없다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 흠을 실체권리의 부존재로 바꾸는 것이다. 능력·대리권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 동안에는 차단이 유지되지만, 보정이나 추인이라는 지정된 변경이 확인되면 그 판정은 새로 써야 한다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞선 단계에서 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 점을 확인해 두었으므로, 이제 남는 물음은 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝인가라는 것이다. 여기서 구제가 끝나지 않는다면 보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다. 상대방 입장에서 절차가 언제 확정될지 알 수 없는 상태는 큰 부담이다. 그 부담이 크다는 사실을 인정하면서도 곧바로 실체 판단으로 넘어갈 수 있는지가 이번 물음이다.
민사소송법 제59조는 이 물음에 대한 기준 문언을 제공한다. 그 문언은 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라고 규정하고, 이어서 "보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"고 덧붙인다. 여기서 주체는 법원이고, 대상은 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 생긴 흠이다. 행위는 기간을 정한 보정명령의 발령과, 지연 손해의 염려가 있을 때 허용되는 일시적 소송행위다. 저자는 이 문언을 근거로 삼아 판단을 전개한다.
제59조의 문언이 흠을 고칠 절차를 열어 둔 것은 흠이 곧 권리의 부존재를 뜻하지 않기 때문이다. 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일이고, 실체권리의 존부를 뒤집는 판정은 아니다. 이 두 단계를 구별하지 않으면 절차적 정비 가능성이 실체적 결여로 읽히면서 회복 가능한 권리가 조기에 사라진다. 그러므로 이 절의 결론은 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수 없다는 것이다. 여기에 더해 지연 손해의 염려가 있는 경우 일시적 소송행위를 허용하는 장치는 보정을 기다리는 시간의 비용을 줄이기 위한 것이지 흠을 없애는 장치가 아니다.
가장 강한 반론은 바로 그 시간의 비용을 겨냥한다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려는, 보정 절차가 열려 있는 만큼 상대방이 절차가 끝날 때까지 불확실한 지위에 묶인다는 점에서 설득력이 있다. 상대방은 방어 준비를 어디까지 해야 할지, 비용을 언제까지 감수해야 할지 판단하기 어렵고, 절차가 길어질수록 그 불안정은 커진다. 이 손실을 가볍게 볼 수는 없다. 그렇더라도 흠의 성질을 바꾸는 것으로는 답할 수 없다. 저자의 답은 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수 없다는 것이며, 대신 지연 손해의 염려에 대해서는 일시적 소송행위라는 법문이 정한 경로가 남는다.
이 장면으로 돌아오면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 미확정인 것은 B의 대표 선임 자체가 아니라 그 선임을 확인할 자료가 제출되지 않았다는 점이다. 확인할 기록으로는 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서가 정해져 있을 뿐이다. B가 단체를 대표할 권한을 갖추었거나 법정 보정·추인을 마치면 그 소송행위는 유효한 것으로 취급될 수 있고, 흠이 남아 있어 취급할 수 없으면 차단된다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으면 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 절차상 흠을 실체권리의 결여로 읽지 않는 판단이고, 허용되지 않는 것은 보정의 여지를 열어 두지 않고 곧바로 권리 부존재로 매듭짓는 판단이다. 앞의 반론이 지적한 불안정한 지위는 절차가 길어지는 동안의 부담으로 받아들이되, 그 부담을 들어 흠의 성질을 바꾸는 판단으로 나아가지 않는다.
4.7신청·주문과의 연결
이 불안이 이 절의 물음을 연다. 이 장면에서 대표 B가 단체를 위하여 한 소장 제출이라는 소송행위가 어떤 상태에 놓였는지가 문제다. 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가라는 물음에 이른다.
이 물음에 답하는 근거로 민사소송법 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다."고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 흠을 지닌 당사자 또는 법정대리인이고, 법원은 보정을 명하는 자이다.
조문이 정한 대로 법원은 기간을 정하여 보정을 명할 수 있고, 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 일시적 소송행위를 허용할 수 있다. 이에 따라 소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다. 여기서 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일을 뜻하며, 이는 흠 자체의 존재를 부인하는 판단과 구별된다. 흠을 바로잡는 절차의 경로가 열려 있다는 사실과, 그 흠으로 말미암아 해당 소송행위를 당장 유효한 것으로 취급할 수 있는지는 별개의 단계에서 판단되어야 한다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은 타당한 불편을 겨냥한다. 상대방은 B가 단체를 적법하게 대표하는지 알 수 없으면서도 소송에 응하여야 하고, 그 지위가 얼마나 더 이어질지 가늠하기 어렵다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 지적도, 법원이 흠의 성격을 따져 절차를 여는 데 드는 비용을 말한다. 그래도 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다. 절차상 흠을 바로잡는 기회를 주지 아니하고 권리 자체가 없다고 단정하면, 회복 가능한 권리까지 사라지기 때문이다.
이 장면에서는 대표 B가 단체 A를 위하여 소를 냈다는 사실과 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만이 정해져 있다. 선임자료 미제출은 대표권에 흠이 있을 가능성을 가리킬 뿐이고, 단체 규약·대표자 선임자료 같은 기록은 확인되지 아니한 채 남아 있다. 따라서 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 지금, 이 소송행위를 유효한 당사자의 소송행위로 취급할 수 있는지는 미확정이다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건이 성립한다는 점을 잊어서는 안 된다.
대표권 흠이 곧바로 구제의 끝으로 이어지지 아니함은 이 절에서 확인할 수 있다. 법원이 보정을 명하거나 지연 손해 우려를 인정하여 일시적 행위를 허용하는 경로가 남아 있는 한, 흠의 존재만으로 모든 문을 닫을 수 없다. 그러나 이는 흠을 무시하여도 된다는 뜻은 아니고, 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우를 허용하지 아니한다는 결론과 함께 성립한다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞선 분석 단계에서 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 점은 이미 확인되었다. 이 장면에서 대표 B가 단체 이름으로 낸 소가 재판에서 당사자 행동으로 유효하게 취급되는지를 판단하려면, 선임자료의 부재가 어떤 종류의 결손인지부터 밝혀야 한다. 그리고 이 절이 어디까지 답하는지를 함께 정리할 필요가 있다.
이번 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제59조이다. 그 조문은 “소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.”라고 정한다. 문언상의 대상은 소송능력·법정대리권·소송행위 권한의 수여이고, 그 주체는 이들에 흠이 있는 당사자 또는 법정대리인이며, 조치를 명하는 주체는 법원이다.
민사소송법 제59조의 문언은 단계를 나누어 읽어야 한다. 우선 법원은 기간을 정해 보정을 명한다. 이는 소송행위 자체를 이미 무효로 확정한 뒤가 아니라, 그 앞에 두어 절차상 흠을 바로잡게 하는 단계이다. 여기에 더해 보정의 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때만 법원은 보정 전의 당사자 또는 법정대리인에게 일시적 소송행위를 허용할 수 있다. 따라서 대표권의 흠을 이유로 대표 B가 낸 소를 곧바로 구제의 끝으로 처리할 수는 없으며, 능력·대표권·권한의 결손은 구체적 판단 대상이 남는 절차상 흠으로 다루어야 한다.
이 절의 가장 강한 반론은 보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 점이다. 선임자료가 제출되지 않은 상태가 계속되면 소의 적법 여부와 절차의 향방이 미정으로 남고, 상대방은 방어의 방향을 확정하기 어렵다. 이 불안정은 시간이 지날수록 비용이 된다. 그러나 반론의 손해가 보정 가능성을 제거하는 것은 아니다. 민사소송법 제59조가 보정을 먼저 명하도록 한 데에는 지연 손해를 우려해 일시적 행위를 허용하는 선택까지 함께 둔 것이므로, 보정 가능한 흠을 실체권리 부존재로 바꿀 수는 없다.
합성 장면에 지정된 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 이를 민사소송법 제59조의 앞의 조건과 대조하면, 선임자료의 미제출은 단체의 대표로 행동할 권한의 수여를 뒷받침하는 자료가 아직 없는 상태를 가리킬 수 있다. 이 상태에서 판단에 쓰는 기록은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서이다. 다만 이 장면에는 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, 보정의 필요 여부와 그 결과까지 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 대표 B가 낸 소의 유효성을 판단하는 자리에서 대표권 등의 흠을 이유로 그 소를 곧바로 구제의 끝으로 처리할 수 없다는 것에 이르고, 그 까닭은 민사소송법 제59조가 보정명령의 경로를 열어 두었기 때문이다. 이에 더해 보정이 지연되어 손해가 생길 염려가 있을 때만 일시적 행위의 허용 여부를 검토할 수 있다. 반면 흠이 남아 있고 보정·추인도 마쳐지지 않은 상태에서 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 보정의 실질 여부나 보정 뒤 추인의 소급 효력을 밝히는 것은 별개의 물음이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 이번에 물을 것은 대표권 흠을 지닌 소장을 낸 뒤의 소송행위를 어떤 기준으로 평가할 것인지이다. 이 장면에서 소 제기 이외의 행위까지 무효로 넘길지, 아니면 먼저 흠을 고칠 기회를 줄지는 분리해서 보아야 한다.
이 문제에 해당하는 문언은 민사소송법 제59조이다. 그 문언은 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제59조). 여기서 법원은 흠이 지적된 시점에 보정의 기회를 주는 주체이고, 보정의 대상은 능력·대리권·권한 수여의 흠이며, 일시적 행위의 조건은 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있는 경우이다.
이 문언과 앞선 결론을 잇는 고리는 흠의 성격에 대한 구별이다. 이 절에서 보정은 절차상 흠을 바로잡는 일이며, 그것은 소장에 실린 청구 자체의 존부를 판단하는 일과 다르다. 해당 원문 문언만을 유효한 당사자의 소송행위의 판정 근거로 쓴다. 선임자료가 빠졌다는 사정은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있다고 지적되는 경우에 해당할 수 있지만, 그 사실만으로 단체 A가 주장하는 권리가 없다는 결론에 이르는 것은 아니다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 점은 이 제도의 부담스러운 면이다. 흠의 유무가 확정되지 않은 채 상대방이 답변 서면과 증거 준비를 이어가야 하고, 뒤늦게 행위가 다시 유효해질 가능성까지 염두에 두어야 한다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 반론도 같은 맥락에서 나온다. 흠의 보정이 필요한 소송행위의 능력 문제가 청구 자체의 존부를 좌우하는 것으로 바뀌면, 문언이 정한 보정의 기회는 의미를 잃는다.
합성 장면으로 돌아가면, 확인된 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것까지이다. 이 사실만으로 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없으므로, 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는지 여부는 미확정으로 남는다. 필요한 자료는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 정해져 있고, 그 자료의 수집이나 정리가 이미 끝났다는 뜻은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 유효한 당사자의 소송행위를 판정할 때 해당 원문의 문언을 적용 기준으로 삼는다는 것이고, 허용되지 않는 것은 그 문언 밖의 판결이유나 다른 항을 끌어들여 흠을 실체권리 부존재로 치환하는 판단이다.
4.10단계 안의 세부 구분
그 문장이 남긴 자리는 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝인지 묻는 자리다. 여기서 구제는 능력이나 권한의 결핍을 메우는 절차상의 기회를 가리키며, 이미 성립한 실체권리의 유무를 뜻하지 않는다. 이 물음 아래에서 다룰 것은 유효한 당사자의 소송행위 안에서 다시 나누어 판정할 부분이다.
민사소송법 제59조는 이렇게 정한다. "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다." 이 문언이 다루는 주체는 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠을 가진 당사자 또는 그 법정대리인이고, 행위는 법원의 기간제한 보정명령과 조건부 일시적 행위 허용이다. 조문의 다른 절차상 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
위 문언과 이 절의 결론은 이렇다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하며, 명시한 조건에 한정한다. 여기서 작동하는 경우는 당사자능력, 소송능력, 대표권을 갖추거나 법정 보정과 추인을 마친 경우이고, 막히는 경우는 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우다. 이 구분이 필요한 까닭은 흠의 존재와 그 흠이 회복되었는지는 서로 다른 판단 단계이기 때문이다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은, 상대방이 언제 판결을 받을지 예측하기 어려워지고 소송계속 중 다툼이 반복되는 비용을 감당한다는 점을 겨냥한다. 세분이 지나치면 흠의 정도가 애매한 사안에서 보정을 허용할 여지마저 줄어들 수 있다는 우려도 함께 놓인다. 상대방의 불안정이 길어지는 것은 제59조가 지연 손해 우려를 조건으로 일시적 행위를 허용하는 데서 이미 함께 보는 문제이지, 회복 가능한 흠을 권리 자체의 결여로 뒤바꿀 근거는 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈고, 단체의 대표자 선임자료가 아직 제출되지 않았다는 것뿐이다. 선임자료 미제출은 대표권의 수여에 흠이 남아 있는 상태인 것으로 보아, 막히는 경우 또는 미확정인 경우의 경계에 놓인다. 실제로 대표 B가 단체 A를 대표할 권한을 갖추었는지, 또는 흠이 보정·추인되었는지는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 확인할 문제다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 동안은 미확정인 경우로 남는다. 이 장면만으로 승패나 회수 결과를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 흠의 보정 가능성을 조건별로 나누어 판정하는 일이며, 허용하지 않는 것은 명시한 조건 밖의 새 단계를 만들어 회복 가능한 흠을 실체권의 결여로 처리하는 일이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 전제 아래, 대표권 흠은 곧바로 구제의 끝인가라는 물음은 아직 끝나지 않았다. 여기서 구별할 것은 소송행위가 실효를 얻는가, 차단되는가, 확인 자료가 없어 미확정으로 남는가이다. 이 셋을 하나의 등급으로 놓으면 흠을 고칠 기회가 남은 사안까지 곧바로 배제하는 오류가 생긴다. 이번 단계는 셋을 구별하는 조건만 정한다.
제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치)는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에 관하여 정한다. 그 문언에 따르면 법원은 기간을 정하여 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민사소송법 제59조). 이 조문이 정하는 주체는 법원과 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이고, 행위는 보정명령과 일시적 소송행위이며, 조건은 흠의 존재와 지연 손해의 염려이다.
보정은 절차상 흠을 바로잡는 일을 말하며, 이 정의에 따라 조문의 보정명령은 실체권리의 유무를 판정하는 절차가 아니다. 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우와, 능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마쳐 그 행위의 통로가 열리는 경우는 별개의 단계로 놓아야 한다. 앞의 단계에서 차단되었다는 사정만으로 뒤의 단계에서 실효가 생기지 않는 것으로 미리 정할 수 없다. 다만 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우에는 둘 중 어느 쪽에도 놓을 수 없다. 이 경우는 차단의 확정이 아니라 미확정으로 남는다.
보정을 기다리는 동안 상대방의 불안정한 지위가 길어진다는 반론은 절차가 계속되는 기간 동안 상대방이 다툼의 결과를 예측하기 어렵다는 불편을 겨냥한다. 특히 필요한 능력이나 대표권의 흠이 언제 바로잡힐지 정해지지 않았다면, 상대방은 그 소송행위의 효력을 둘러싼 불확실성을 오래 감수하게 된다. 보정의 경로가 남아 있는 한, 그 흠을 회복될 가능성이 없는 권리의 결핍으로 바꾸어 읽으면 보정명령이 허용하는 절차의 기회를 지워버린다. 반론이 지적하는 불안정은 그대로 남지만, 결론은 보정 가능성이 구별되어야 한다는 점에서 유지된다.
이 장면에서 확인할 사실은 선임자료의 부재뿐이며, 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 무엇이 제출되었는지는 정해져 있지 않다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, B의 대표권이 유효한 것으로 취급되는지 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 실체권리의 존부, 손해의 발생, 승패는 이 장면에서 판정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 흠의 종류에 따라 실효·차단·미확정을 나누어 판단하는 것뿐이고, 보정 가능한 흠을 곧바로 실체권리 부존재로 처리하는 것은 허용되지 않는다. 반대로 자료가 없다는 이유만으로 소송행위가 유효하다고 확정하는 것도 이 절의 범위를 넘는다. 자료의 부족은 미확정이며, 확인 자료가 제출되면 다시 판단한다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞의 분석 단계는 법정대리의 원칙과 법문이 정한 예외를 함께 보아야 한다는 점만 남긴 채 물음을 넘겼다. 이 문장만으로는 대표권의 흠이 밝혀졌을 때 법원이 그 자리에서 종국 판단을 내려야 하는지, 아니면 다른 길을 열어두어야 하는지가 정해지지 않는다. 대표권의 흠은 곧바로 구제의 끝인가.
이 물음에 답하기 위한 법문은 민사소송법 제59조다. 문언상 주체는 법원이고, 행위는 기간을 정한 보정 명령이며, 대상은 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여에서 생긴 흠이다.
법원이 이 조항에 따라 하는 일은 그 흠을 즉시 종국적으로 평가하는 것이 아니라, 고칠 수 있는 흠에 고칠 기간을 주는 것이다. 여기서 보정이란 절차상 흠을 바로잡는 일을 뜻한다. 즉 제59조가 열어 놓은 두 단계, 다시 말해 흠을 보정하도록 명하는 단계와 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때 일시적 소송행위를 허용하는 단계에서는 흠의 존재를 확인하는 판단과 그 흠이 회복 가능한지를 보는 판단을 서로 다른 것으로 취급한다. 그러므로 앞선 보정 가능 흠에 관한 판단은 실체권리 부존재의 판단과 구별되며, 이 구별이 이 절의 결론이다.
그 구별을 유지하는 대가도 분명하다. 상대방은 지금 상대가 유효하게 소를 낸 당사자인지, 아니면 그 대리가 처음부터 무효였는지를 알지 못한 채 답변과 공격방어를 계속해야 할 수 있다. 소송관계가 잠정적으로라도 확정되지 않으면 방어 비용과 지연이 그대로 상대방에게 돌아간다. 법원이 취할 수 있는 조치는 기간을 정한 보정 명령과, 손해 발생 염려가 있을 때의 일시적 소송행위 허용에 머무르며(민사소송법 제59조), 그 흠을 처음부터 권리가 없는 것으로 확정하는 데까지 나아가지 않는다.
이 장면에 이러한 구별을 대입하면 경계가 드러난다. 이 장면에서 대표 B의 대표권 수여에 관한 자료가 아직 없는 상태는 곧 대표권이 존재하지 않는다는 확정을 뜻하지 않으며, 제59조가 보정 대상으로 삼는 법정대리권의 흠으로 볼 여지가 남는다. 다만 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 아예 없는 경우, 그 흠을 보정 가능한 것으로 취급할 수 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서는 확인되지 않았다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 대표권의 흠이 드러났다는 이유만으로 구제가 끝난다고 보지 않는다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 그 흠이 곧 실체권리의 부존재로 이어진다고 단정하는 것이다. 이 판단은 흠을 고칠 기회가 절차 안에 남아 있다는 것까지만 정한다. 보정 뒤 추인은 앞선 행위에 어떤 효력을 주는가?