요약
적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다.
5.1통로가 열리는 기준
소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다. 늦게 갖추어진 권한과 처음부터 없었던 소송을 같은 것으로 볼 수는 없다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 대표 B의 대표권 흠이 나중에 해소된다면, 그가 처음에 낸 소가 처음부터 없었던 것과 어떻게 다른지가 문제이다. 앞 절이 보정명령의 경로를 인정한 데서 더 나아가, 보정 뒤 추인은 앞선 행위에 어떤 효력을 주는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가를 살펴본다.
민사소송법 제60조는 그 문언에서 “소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다”고 정한다. 여기서 ‘소송행위를 한 사람’은 능력·대표권·권한 수여에 흠이 있었던 당사자 또는 대리자를 가리키고, ‘보정된 당사자나 법정대리인’은 그 흠이 해소된 뒤 의사 표시의 주체가 된 사람을 말한다. 추인은 이 문언상 흠을 가진 자가 이미 한 행위를 나중에 유효로 받아들이는 데에 그친다(민사소송법 제60조).
위 문언이 정하는 소급은 추인이란 요건이 충족된 뒤에만 발생한다. 즉 보정된 당사자나 법정대리인이 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들인 때, 그 소송행위는 행위를 한 시점으로 소급하여 효력을 가진다. 이에 따라 이 구제의 통로가 열리는 기준은 다음과 같이 구분된다. 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우 이 구제의 입구가 열린다. 다시 말해 능력·대표권의 흠이 해소된 상태와 그 흠을 가진 행위가 유효하게 되는 소급의 두 단계는 서로 다른 판단이며, 앞 단계가 갖추어졌다고 바로 뒤 단계가 확정되는 것은 아니다.
그러나 소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 상대방은 흠이 있는 당사자가 낸 소를 처음부터 유효하지 않은 것으로 보고 대응해 왔을 텐데, 나중에 소급하여 처음부터 효력이 있었던 것으로 처리되면 지금까지 쌓아 온 방어 지위가 흔들린다는 것이다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 걱정 역시 같은 맥락에서 나온다. 그렇다고 하여 이 반론이 결론을 바꾸지는 않는다. 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없다. 보정이 되었다는 사정만으로 뒤에 나온 유효화의 의사를 확정하기에는 부족하며, 그 판단은 별도로 뒷받침되어야 한다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 여기서 대표 B가 단체를 대표할 권한이 있었는지는 선임자료 등으로 확인되어야 하며, 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우에는 이 절의 판단 대상 자체가 남는다. 뒤에 나와 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 제출되어 대표권의 흠이 적법하게 보정·추인되면, 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 다만 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없으므로, 추인서 등이 나온 경우에만 그 시점의 소급효를 논할 수 있다. 장면에 없는 연도·금액·승패는 설정되지 않았고, 실제 이행 결과도 확인되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 보정·추인이 갖추어진 뒤에야 앞선 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급할 수 있다는 점까지이다. 소급효를 앞세워 흠이 있는 상태에서 이미 한 행위를 곧바로 유효로 처리할 수는 없고, 보정만으로 추인까지 있었던 것으로 볼 수도 없다. 반대로 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 그 행위를 계속 배제할 수는 없다. 그 이상의 판단, 곧 흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 나누는지는 이 절의 몫이 아니다.
5.2구제가 막히는 조건
그 뒤 단계로 넘어가면, 보정 뒤에 추인이 있으면 앞선 행위가 갖는 시간적 효력과 그 통로가 닫히는 조건이 드러난다. 이 장면에서 B가 낸 소 자체를 유효한 것으로 취급할 수 있는가, 또는 그 유효성을 확보하기 위한 통로가 열려 있는가는 아직 판단하지 않는다. 그 이전에 먼저 정해야 할 것은 보정된 뒤의 추인이 그 앞선 소장 제출 행위에 무엇을 부여하는지다.
이 물음에 대해 「민사소송법 제60조」는 「소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.」고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 흠을 지닌 채 소송행위를 한 사람이고, 그 뒤 행위는 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이다. 조건은 두 가지가 함께 갖추어져야 하는 것이다. 하나는 앞선 행위에 능력이나 권한의 흠이 있었던 것이고, 다른 하나는 그 흠이 보정된 뒤에 추인의 의사가 존재하는 것이다. 그 두 조건이 갖추어졌을 때 법문이 정한 효력은 그 앞선 행위를 한 때로 소급하여 생기는 것이다.
그러한 소급이 성립하려면 앞선 행위 자체가 행위 당시에 존재했어야 하며, 그 행위가 유효한 것으로 취급될 수 있는 상태로 되돌아와야 한다. 다시 말해, 능력이나 대표권의 흠이 여전히 남아 앞선 행위를 유효한 소송행위로 취급할 수 없는 단계에 머물러 있는 경우, 보정과 추인을 거치지 않고서는 이어지는 구제 통로는 열리지 않는다. 법문이 요구하는 보정과 추인이라는 요건 중 적어도 하나라도 충족되지 않으면 그 앞선 행위의 소급된 효력이 생길 여지가 없다. 이 판단에서 흠의 남아 있음과 흠의 보정·추인은 구별되어야 하는데, 전자는 그 앞선 행위가 어떤 상태인지에 관한 것이고 후자는 그 상태를 유효로 되돌릴 근거가 갖추어졌는지에 관한 것이다. 둘을 섞어 판단하면 행위 당시의 상태가 무엇이었는지와 그 상태를 바꾸는 요건이 무엇인지가 함께 흐려진다.
소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 반론은 이러한 시간적 되돌림이 가져오는 불편과 손실을 겨냥한다. 그 상대방은 보정 전 상태를 믿고 진행시켜 온 소송 절차에서, 뒤늦게 되돌아온 효력에 따라 자신의 대응이 달라져야 할 수 있다는 점에서 그 불편을 겪는다. 그러나 이 반론이 겨냥하는 가치와 무관하게, 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없다. 보정은 흠을 고친 사실을 뜻할 뿐이고, 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 별도의 의사를 뜻한다. 법문이 보정된 당사자나 법정대리인의 추인을 요구하는 것은 그 두 사실이 각각 확인되어야 한다는 뜻이다. 그러므로 반론이 지적하는 신뢰의 문제가 인정된다 하여도, 보정만으로 그 앞선 행위의 소급된 효력까지 생겼다고 볼 수는 없다.
이 장면과 관련하여 기록으로 확인할 수 있는 것은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서의 유무다. 선임자료가 제출되지 않았다는 상태에서 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 낸 소가 대표권의 흠을 지닌 채 한 소송행위였는지, 그리고 B를 대표로 한 자료가 뒤에 갖추어졌는지는 이 유무에 달려 있다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우 이 절차 단계의 판정은 미확정으로 남는다. 다만 앞의 조건에 따라 검토하면, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 이 한 줄은 조건을 바꾼 검사일 뿐 장면에 실제로 일어난 사실이 아니며, 장면만으로는 흠이 보정되었는지 추인이 있었는지 확정할 수 없다.
이 절차 단계가 허용하는 결론은 이렇다. 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이 함께 있을 때 그 앞선 소송행위는 행위 당시로 소급하여 효력을 얻는다. 그러나 능력이나 대표권의 흠이 남아 그 앞선 행위를 유효한 것으로 취급할 수 없고 법정 요건이 충족되지 않은 경우 그 통로는 닫힌다. 여기에서 허용되지 않는 것은, 보정만을 두고 추인 의사까지 있었다고 보는 판단이나 보정 전의 상태만으로 그 앞선 행위의 소급된 효력을 부정하는 판단이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
보정 뒤 추인은 앞선 행위에 어떤 효력을 주는가? 늦게 갖추어진 권한과 처음부터 없었던 소송을 같은 것으로 볼 수는 없다는 점에서 이 구별은 중요하다. 소송능력, 대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 열려 있고 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다. 이 결론을 전제로 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않은 장면에서, 앞선 소송행위의 장래 효력을 지금 확정할 수 있는지 묻는다.
민사소송법 제60조는 「소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다」라고 정한다. 이 문언은 주체를 흠이 있는 사람으로, 행위를 소장 제출 같은 소송행위로, 조건을 보정 뒤의 추인으로 각각 한정하여 둔다.
위 조문이 정한 소급효는 적법한 추인이 있었다는 조건 위에서만 열린다. 여기서 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일로 정의된다. 이 정의는 보정과 대비될 때 빛난다. 보정이 능력·대리권의 흠을 채우는 절차라면, 추인은 이미 한 행위를 그 주체가 유효한 것으로 인정하는 의사 표시다. 두 단계를 섞지 않아야 흠이 고쳐진 시점과 행위가 살아난 시점을 따로 볼 수 있다.
소급효 규정이 도는 것은 상대방의 절차상 신뢰라는 손실이다. 원고가 늦게 권한을 갖추면 그사이 상대방이 절차를 진행해 둔 터에, 행위가 처음부터 유효했던 것처럼 시간이 되돌아갈 수 있기 때문이다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 불만도 같은 맥락에서 나온다. 추인은 별도의 의사가 필요한 조건으로 남는다.
이 장면으로 돌아가면 B가 소를 낼 때 B의 대표 선임이 유효했는지 보여줄 단체 규약·대표자 선임자료가 기록에 없다. 이 상황에서 단체 A의 동일성, B의 대표권, B의 소장 제출이 단체의 소송행위로 인정되는지를 각각 따져 보아야 한다. 만약 흠이 적법하게 보정되고 추인된 사실이 확인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않지만, 확정된 추인서 하나가 기록에 없다면 소급 시점은 정해지지 않는다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 사항은 구제가 불가능한 결함과는 다르다.
따라서 이 절에서 허용되는 것은, 적법한 추인이 있을 때 그 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 좁은 판단이다. 자료가 없어 확정할 수 없는 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 것이 그 판단의 경계다.
5.4판단에 필요한 기록
그 뒤 흠이 메워진다면 앞선 소는 처음부터 무효였는지, 아니면 나중에 유효해지는지가 문제로 남는다. 그런데 그 답을 내기 전에, 무엇을 근거로 판정할 것인지가 함께 정해져야 한다. 보정과 추인의 시간적 효과를 따지는 이번 물음은 결국 어떤 기록 위에서 판단해야 하는가를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제60조에 있다. 그 조문은 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 정한다. 이 문언이 지목하는 주체는 흠을 가지고 소송행위를 한 사람이고, 그 행위는 그 사람이 소송 능력이나 대표권을 온전히 갖추기 전에 한 것이다. 그리고 조건은 그 뒤 보정된 당사자나 법정대리인이 그 행위를 추인한 경우다. 여기서 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일을 뜻한다.
제60조가 정한 두 단계는 서로 다른 사정을 확인한다. 첫째 단계는 흠의 보정으로 당사자나 대리인이 그 지위와 권한을 갖추게 되었는지, 둘째 단계는 그렇게 갖춘 사람이 앞선 소송행위를 자신을 위한 것으로 받아들였는지다. 이 둘은 왜 구별되어야 하는가. 조문은 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에만 소급효를 허용하므로, 권한이 갖추어졌다는 사정만으로 추인 의사까지 있었다고 볼 수 없다. 그 구별을 지키려면 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 구별에는 뚜렷한 대가가 따른다. 소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있기 때문이다. 상대방은 B가 권한 없이 소를 낸 줄 알고 절차를 진행하거나 그 무효를 전제로 대응했을 수 있는데, 나중에 그 모든 행위가 처음부터 유효한 것으로 뒤바뀐다면 그 준비는 어긋나게 된다. 아울러 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 있다. 기록 하나가 없다는 이유로 보정과 추인을 다 이루었는데도 행위를 죽여 버리면, 기록이 없는 사이에 이미 주어진 권리 회복의 기회를 잃게 되는 셈이다. 보정과 추인은 각자 그 기록을 요구하며, 신뢰의 손해는 근거 없는 확정을 채택하는 방식으로 메울 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 B가 단체 A를 대표하여 소를 제기했고 제기 당시 대표자 선임자료를 제출하지 않았다는 정도다. 단체 규약이 무엇이라 정하는지, B가 언제 어떤 방식으로 선임되었는지, 법원이 언제 어떤 내용의 보정명령을 내렸는지, 그리고 B 자신이나 새로 대표가 된 사람이 추인서를 내었는지는 장면에 적혀 있지 않다. 따라서 선임자료나 보정명령·추인서로 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없으면 그 단계는 미확정으로 남는다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 이 조건만으로 앞선 소의 효력을 확정할 수도 없고 무효로 매듭지을 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 추인이 확인되면 제60조에 따라 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생기며, 이 판단은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 안의 기록으로만 한다. 여기에서 권한이 갖추어졌다는 사실과 추인 의사를 적은 사정을 따로 확인하지 않고 한꺼번에 보아서는 안 되고, 확인되지 않은 항목이 있다는 이유로 정해진 소급효까지 부정해서도 안 된다. 다만 승패나 회수 결과 같은 장면 밖의 사정은 이 판단에서 정해지지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
늦게 갖추어진 권한과 처음부터 없었던 소송을 같은 것으로 볼 수 없다는 문제 의식이 남는다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서, 대표 B가 단체 A를 위하여 한 소장 제출은 대표권의 수여에 흠이 있을 때 한 소송행위다. 이 시점에 법원이 그 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지, 아니면 보정이라는 별도의 경로를 거쳐야 하는지가 남는다.
여기서 보정된 당사자나 법정대리인은 흠의 보정으로 소송행위의 주체가 된 사람이다. 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일이다.
이 조문은 두 단계를 나누어 놓았다. 첫 단계는 흠의 보정과 추인의 요건이 충족되었는지를 확인하는 일이고, 둘째 단계는 그 확인 뒤 행위의 효력을 판단하는 일이다. 앞선 소송행위는 보정과 추인이 확인된 시점부터 소급하여 효력이 생긴다.
이 소급효에 대한 반론은 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 점을 겨냥한다. 상대방은 대표권의 흠을 근거로 앞선 소송행위가 무효라고 기대하며 대응할 수 있고, 그 기대를 뒤집는 소급은 이미 벌어진 소송 절차의 예측 가능성을 흔든다. 보정은 대표권의 흠을 메우는 일이고 추인은 앞선 행위를 받아들이는 의사의 표시다. 두 요건이 모두 확인되어야 소급효가 문제되는 것이므로, 이 반론은 결론을 바꾸지 않는다.
장면에서 확인되는 사실은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 것과 선임자료가 제출되지 않았다는 사실뿐이다. 대표 선임의 효력이나 단체의 동일성을 확인할 자료가 없는 이상, 앞선 소급행위가 유효한 것이 되는지는 미확정으로 남는다. 보정명령과 추인서, 단체 규약과 대표자 선임자료가 기록으로 확보된다면 그때 단계 판정을 다시 할 수 있다. 보정과 추인은 다만 법적 통로를 여는 조건이고, 실제 지급·인도·회수의 성과를 뜻하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 보정과 추인이 확인된 시점에 소급하여 효력을 인정하되, 보정만으로 추인까지 있었다고 확정하지 않는 좁은 구별에 한정된다. 확인되지 않은 자료가 남는다고 하여 구제가 불능이 되는 것은 아니며, 자료 부족은 미확정으로 남을 뿐이다.
5.6가장 강한 반론과 답
흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 전제 아래, 이번에는 이 결론에 붙는 가장 강한 반론이 무엇인지, 그리고 그 반론 앞에서 어떤 선을 지켜야 하는지를 묻는다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않은 장면에서, 보정 이후에 드러난 사정만으로 앞선 행위의 의도까지 단정해도 되는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제60조다. 그 조문은 "소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다"고 정한다. 여기서 주체는 흠이 있는 상태에서 소송행위를 한 사람이고, 뒤이은 행위는 보정된 당사자나 법정대리인이 하며, 조건은 그가 앞선 행위를 추인한 경우다.
이 문언이 정한 효과는 분명하다. 적법한 추인이 있으면 소송행위의 효력이 그 행위를 한 때로 소급한다. 다만 그 효력을 인정하기 전에 추인이라는 별도의 행위가 있었는지가 먼저 성립해야 한다. 추인은 보정과 다른 개념이며, 보정은 흠을 메우는 일이지만 추인은 앞선 행위를 자기 것으로 삼겠다는 의사를 요구한다. 따라서 보정이 있었다는 사실 하나로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없다.
이 결론에 대한 가장 강한 반론은 소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 데 있다. 상대방은 이미 흠 있는 상태에서 이루어진 행위를 기준으로 대응하고 절차를 진행해 왔는데, 뒤늦은 추인으로 그 행위가 처음부터 유효했던 것으로 되돌려지면 이미 세운 신뢰가 흔들릴 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 이 반론과 맞닿는다. 이 답은 반론이 지적한 불이익을 지우는 것이 아니라, 추인이라는 요건을 별도로 확인하지 않고는 소급효를 섣불리 인정하지 않겠다는 선을 지키는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 선임자료가 없었다는 사정은 대표권에 흠이 있었을 가능성을 시사할 뿐, 그 흠이 어떻게 보정되었는지, 보정된 당사자나 법정대리인이 뒤이어 앞선 소를 어떻게 받아들였는지는 장면에 드러나 있지 않다. 보정명령이나 추인서가 존재하고 그 안에 추인 의사가 담겨 있었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 그러므로 보정 사실을 확인했더라도 추인 의사의 유무는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 적법한 추인이 확인된 경우에 한해 그 추인이 앞선 소송행위의 효력을 행위 당시로 소급시킨다는 판단이다. 반면 보정의 사실만으로 추인까지 있었다고 단정하거나, 보정 전의 상태를 계속 차단해야 한다고 고정하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지도 않으며, 미확정은 미확정으로 남긴다.
5.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 대표 B의 대표권 수여에 흠이 있었다고 하더라도 소 제기는 이미 이루어진 소송행위다. 그래서 나중에 권한이 갖추어졌을 때 앞선 행위를 어떻게 취급할지가 문제로 남는다. 지금 묻는 것은 그 시간 간격을 메우는 추인의 효력이 어느 시점에 미치는가이다.
민사소송법 제60조는 “소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.”고 정한다(민사소송법 제60조). 이 문언은 흠을 가진 사람이 이미 소송행위를 마친 뒤를 전제로 한다. 그리고 보정된 당사자나 법정대리인이 추인한 경우를 규율한다. 법문이 말하는 소급은 그 행위를 한 때에 효력을 생기게 하는 방식이다.
이 조문을 이 물음에 적용하면 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다(민사소송법 제60조). 대표 B가 낸 소장을 처음부터 없는 것으로 돌리는 대신, 보정된 대표가 그 제기를 추인하면 제기 당시로 효력이 미친다. 이 판단에서 보정과 추인은 나누어 읽어야 한다. 보정은 흠을 갖추는 일이지만, 앞선 행위를 유효하게 받아들이겠다는 의사까지 그 안에 들어 있다고 단정할 수는 없다. 소급효의 출발점은 보정 사실이 아니라 그 행위에 대한 추인이기 때문이다.
소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다. 상대방으로서는 대표권이 없는 자의 제기라고 보고 방어를 준비했거나 시기를 놓쳤을 수 있는데, 행위 당시로 효력이 밀려 들어오면 그 대응이 뒤바뀌기 때문이다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 추인이 확정된 뒤에야 소급이 문제되는 것이므로, 상대방의 신뢰를 걱정한 나머지 추인의 요건까지 소급효 논의에서 생략하면 앞선 구별이 무너진다.
합성 장면에서 확인되는 것은 대표 B가 선임자료를 내지 않은 채 단체 이름으로 소를 냈다는 사실뿐이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로 능력과 대표권의 흠이 어떻게 되었는지, 그리고 나중에 적법한 추인이 있었는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 보정명령이나 추인서가 확인되어 흠이 적법하게 보정·추인되면, 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건이 작동한다. 그 조건이 갖추어졌는지가 확인되지 않았다면 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지는 미확정으로 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 추인이 적법하게 이루어진 경우 그 앞선 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 좁은 결론이다. 그보다 넓혀 보정 자체를 추인으로 읽거나, 추인이 없는데도 소급효를 인정하는 결론은 여기에서 도출되지 않는다. 반대로 추인의 요건과 시점이 확인되지 않은 채 남아 있다 하여 그 결론까지 유보되는 것도 아니다. 소급의 기준은 추인의 존재이고, 보정은 그에 이르는 경로 가운데 하나일 뿐이다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 결론을 확인했다. 그렇다면 이 소급효의 판단은 앞서 소송능력·대리권 등의 흠에 대해 설정한 보정명령의 경로와 어떻게 이어지는가. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서, 나중에 갖추어진 권한이 처음의 소송행위를 어떻게 다루는지 밝혀야 한다.
민사소송법 제60조는 "소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다"고 정한다(민사소송법 제60조). 이 문언이 가리키는 주체는 흠이 있는 상태에서 소송행위를 한 사람이고, 뒤따르는 행위는 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이다.
조문은 흠이 있는 소송행위와 그 뒤의 추인을 별개의 단계로 놓고, 추인이 있은 뒤에야 효력을 소급시킨다. 이 구별이 중요한 이유는 앞 절의 전제와 직접 맞닿기 때문이다. 소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있으나, 그 보정과 일시적 허용이 앞선 행위를 유효하게 만든 것은 아니다. 적법한 추인이 추가로 있어야 비로소 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다.
소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 반론은 무시하기 어렵다. 상대방은 흠이 있는 상태에서 행위가 이루어진 시점의 모습만 보고 대응했을 텐데, 나중의 사정으로 그 시점부터 효력이 생긴다고 하면 이미 지나간 절차의 기반이 흔들린다. 그렇더라도 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없고, 그 확정을 넘어서는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
정해진 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지는 아직 미확정이다. 다만 장면에는 추인서나 보정명령의 존재가 정해져 있지 않으므로, 여기서 소급효가 실제로 생겼다고 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 보정이나 일시적 허용만으로 앞선 소송행위의 효력까지 확정할 수 없고, 적법한 추인이 뒤따를 때에 한해 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 보정 사실만으로 추인 의사까지 있었다고 단정하는 것이다. 민사소송법 제60조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다는 전제로 하여, 이번에는 유효한 당사자의 소송행위를 판정하는 근거의 범위를 정하는 문제가 남는다. 이 장면에서 제출되지 않은 자료는 대표자 선임의 흠을 보여 주는 기록의 공백일 뿐이고, 흠의 유무나 보정 여부를 확정하는 자료는 아니다. B가 낸 소가 유효한 당사자 소송행위로 취급될 수 있는지를 따질 때, 무엇을 판정의 근거로 삼아야 하는가. 해당 원문 문언만을 그 근거로 삼는다는 방식을 검토한다.
판정의 근거가 되는 문언은 민사소송법 제60조 하나로 한정되어 있다. 그 조문은 "제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다."고 정한다(민사소송법 제60조). 이 문언이 직접 가리키는 주체는 흠이 있는 사람이고, 그 행위는 소송행위이며, 효력이 생기는 조건은 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이다. 조문의 다른 항이나 이 조와 맞물린 별도 절차의 요건은 함께 다루지 않는다.
이 문언과 앞서 정해 둔 결론을 연결하면, 유효한 당사자의 소송행위를 판정하는 데에는 해당 문언 범위 안의 요건만 쓰인다. 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일을 뜻하는데, 이 정의는 문언이 말하는 사후의 받아들임을 설명할 뿐이고 다른 요건을 새로 만들어 내지 않는다. 따라서 두 단계를 구별해야 한다. 하나는 흠의 보정이고 다른 하나는 보정된 당사자나 법정대리인이 앞선 행위를 추인한 경우다. 문언은 후자의 경우에만 행위 당시로 소급하여 효력이 생긴다고 정하므로, 보정의 사실과 추인의 사실은 각각 확인되어야 한다.
소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 점이 반론이다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 뒤따른다. 상대방은 이미 이루어진 소송행위를 기준으로 절차를 준비했는데, 나중에 효력이 행위 당시로 밀려 들어오면 그 준비의 토대가 흔들릴 수 있고, 보정 가능한 흠을 처음부터 배제하면 불필요한 소송 낭비를 부를 수도 있다. 이 불이익을 지우지 않고도 결론을 유지할 수 있는 까닭은 문언이 정한 범위 때문이다. 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 별개의 의사표시이므로, 보정의 사실만으로는 문언이 요구하는 추인의 요건이 충족되었다고 볼 수 없다.
합성 장면에서 확인된 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 것 하나다. 이 사실은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있을 가능성을 시사할 뿐이고, 흠의 확정, 보정, 추인 중 어느 것도 확정하지 않는다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서의 수집 여부는 정해지지 않았다. 장면만으로는 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절에서 내릴 수 있는 결론은 좁다. 유효한 당사자의 소송행위를 판정하는 근거는 해당 원문의 문언에 한정되고, 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급하며, 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 확정할 수는 없다. 그 밖에 판결이유의 내용이나 다른 항의 요건을 끌어와 확장하거나, 장면에 없는 사실과 수치를 더해 승패를 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 두는 편이 문언의 범위에 부합한다.
5.10단계 안의 세부 구분
늦게 갖추어진 권한과 처음부터 없었던 소송을 같은 것으로 볼 수는 없다는 구분이 앞 절에서 확인한 소급의 근거와 맞닿아 있다. 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다. 그 근거는 민사소송법 제60조의 문언이다. 이제 그 소급이 무엇에 대한 소급인지, 즉 뒤늦게 이루어진 어떤 행위가 앞선 행위를 받아들이는 일인지가 문제로 남는다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서, 나중에 대표권의 흠이 메워진다고 해서 처음의 소 제기 행위가 어떤 성격을 얻는지를 묻는다. 이 물음은 권한이 갖추어지는 시점과 그 권한이 미치는 범위를 나누어 보아야 비로소 선명해진다.
해당 법문은 그 구분의 기준을 문언으로 적시한다. 민사소송법 제60조는 "소송능력 등의 흠과 추인"이라는 제목 아래, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위가 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 흠을 가진 채로 행위를 한 사람이고, 행위는 소송행위이며, 조건은 그 행위 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 사실이다. 문언이 말하는 결과는 새 행위의 효력이 아니라 이미 있던 행위의 효력이 생기는 때를 거슬러 정하는 것이다.
여기서 추인이라는 말은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일을 뜻한다. 이 정의에는 두 가지가 분리되어 있다. 하나는 흠이 있었던 행위를 유효한 것으로 취급할 만한 능력·대표권이 갖추어지는 것이고, 다른 하나는 그 앞선 행위를 자기 것으로 받아들이겠다는 의사가 밖으로 드러나는 것이다. 법문이 요구하는 추인은 후자의 행위이며, 전자의 보정이 끝났다는 사실만으로는 후자까지 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 보정과 추인은 각각 다른 판단 단계를 이루고, 이 둘을 하나로 합치지 않을 때에만 소급의 조건과 결과를 정확히 대조할 수 있다.
이 구분이 생기면 소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 반론이 겨냥하는 손실이 분명해진다. 상대방은 흠이 있는 행위를 마주한 뒤에도 대응 절차를 진행해야 하고, 뒤늦은 소급으로 그동안 쌓인 절차적 기대가 흔들릴 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려 역시 같은 자리에서 생긴다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않고서도 결론을 유지한다. 보정과 추인을 구별하는 편이 상대방의 신뢰를 해치는 범위를 오히려 좁히기 때문이다. 늦게 갖추어진 권한과 추인이라는 별개의 행위를 놓치지 않는 한, 소급이 요구하는 조건을 빠뜨리지 않고 따질 수 있다.
이 판단은 합성 장면에서 정해진 사실만으로는 미확정인 부분을 남긴다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실은 기록해 두지만, 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 중 무엇이 실제로 존재하는지, 그리고 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 있는지는 알 수 없다. 그 조건이 갖추어졌는지에 대한 판단은 이 장면으로 확정되지 않는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 추인이 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일이라는 뜻이며, 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 점이다(민사소송법 제60조). 여기서 더 나아가 미확인 기록의 유무만으로 승패나 회수 결과를 단정하거나, 같은 장면에서 소 제기의 나머지 쟁점을 함께 다루는 것은 이 절이 다루지 않는다. 당사자의 유효한 소송행위의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
5.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절에서 추인은 앞선 소송행위를 사후에 유효하게 받아들이는 일이라고 했고, 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다고 보았다. 이 결론을 전제로 지금 다룰 물음은 보정 뒤 추인은 앞선 행위에 어떤 효력을 주는가이다. 여기에 답하려면 세 가지 상태, 즉 그 소송행위가 작동하는 경우와 막히는 경우와 확인 자료가 없어 미확정으로 남는 경우를 구별해야 한다.
이 문언은 흠이 있는 사람이 먼저 소송행위를 한 뒤에, 보정된 당사자나 법정대리인이 추인할 것을 전제로 삼는다.
이 문언과 앞서 정리한 구별을 잇기 때문에, 이 절은 다음과 같이 판단한다. 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에는 그 소송행위는 작동한다. 반면 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 막힌다. 두 경우를 나누는 까닭은 능력의 흠 자체와 그 흠이 적법하게 메워진 결과가 서로 다른 단계에 속하기 때문이다. 앞 단계를 그대로 두고 뒤 단계의 확정을 앞당겨 읽을 수는 없다.
이 구별에는 반론이 붙는다. 소급효가 상대방의 절차상 신뢰를 해칠 수 있다는 점이 그 반론이다. 그 반론은 소급에 따라 상대방이 그동안 쌓아 온 절차상 기대가 뒤집힐 수 있다는 불편과 손실을 구체적으로 겨냥한다. 또한 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 함께 붙는다. 그에 대한 답은 분명하다. 따라서 소급효의 불리한 부분을 지우지 않으면서도, 보정이라는 사실 하나로 추인까지 마무리되었다고 단정하지 않는 범위에서 결론을 유지한다.
합성 장면은, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 것이다. 이 장면과 앞의 조건을 대조하면, B가 단체 이름으로 소를 낸 시점에 대표권을 뒷받침할 선임자료가 기록상 확인되지 않는다. 다만 이 절의 소송행위 단계에서 지금 확인하는 것은 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 있는가, 그리고 법정 보정·추인이 마무리되었는가이다. B가 실제로 단체 A의 대표로 적법하게 선임되었는지, 나중에 제출된 자료가 단체 A의 동일성과 대표 선임의 효력을 증명하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 따라서 이 절은 이 사안을 미확정으로 남긴다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에 그 소송행위가 작동하고, 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에 막힌다는 구별까지 확인할 뿐이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우를 곧바로 차단으로 확정하거나, 보정만으로 추인 의사까지 있었다고 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 미확인 항목이 남아 있어도 이미 정해진 이 좁은 결론은 유지한다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계에서 소송능력·대리권 등의 흠에는 보정명령의 경로가 있으며, 지연 손해 우려가 있으면 일시적 행위도 허용될 수 있다는 점만 연결점으로 삼는다. 그 전제 아래 이번 절의 물음은 하나로 좁아진다. 바로 그 시간적 효과를 허용할 것인지 여부다.
이 물음에 답하는 원문은 대한민국 민사소송법 제60조이다. 여기서 주체는 흠을 가진 채 소송행위를 한 사람이고, 행위는 능력·대리권의 수여에 흠이 있었던 앞선 소송행위다.
조건은 크게 둘로 갈린다. 하나는 그 앞선 소송행위가 뒤이어 보정되거나 추인되는 절차를 거쳤다는 것이고, 다른 하나는 보정된 당사자나 법정대리인이 그 행위를 유효하게 받아들이는 추인을 했다는 점이다. 이 두 단계를 구분해야 하는 까닭은, 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급하기 때문이다. 흠을 고친 것과 그 고침이 앞선 행위까지 유효하게 채택했는지의 문제는 같은 질문이 아니다.
상대방은 보정 전 상태만 보고 행동했을 수 있는데, 그 사이의 소송행위가 처음부터 유효했던 것처럼 되돌아가면 그 판단 기반이 흔들린다. 보정 절차가 열렸다는 사실만으로는 법문이 요구한 추인에 이르렀다고 단정할 수 없고, 그 간극이 남아 있는 한 보정 전 상태를 그대로 유효로 돌릴 수도 없다.
이 장면에 이 조건을 대조하면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 상황에서 대표권의 흠이 문제 된다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로 B가 낸 소가 그 자체로 유효한 당사자의 소송행위였는지는 미확정이다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단되지는 않지만, 여기서 실제로 추인이 있었는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급하고, 그 추인의 존재는 보정만으로 확정되지 않는다. 이 절에서 허용하지 않는 것은 보정 절차가 열렸다는 사실만으로 앞선 행위가 처음부터 유효였다고 보는 해석과, 흠의 보정과 당사자 교체를 같은 문제로 취급하는 읽기다. 흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 가르는가?