요약
같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구분한다.
6.1통로가 열리는 기준
이름이 고쳐졌다는 사정만으로 권리와 책임의 주인이 바뀌어서는 안 된다. 앞 절에서는 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다. 선임자료를 내지 못한 채 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 낸 장면에서, 이 능력·권한의 흠을 고치는 일과 그 소를 제3자에게 넘기는 일은 같은 작업인가. 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가.
민사소송법 제51조는 “당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다”라고 정한다. 이 문언은 능력·대리·권한 수여의 결함을 다루는 원칙을 정하며, 결함을 메울 규율의 원천을 민법과 그 밖의 법률로 지목한다. 판정 대상은 같은 주체가 가진 능력·권한의 흠이다. 소를 낸 B와 단체 A가 누구인지 확정하는 문제는 이 조의 문언이 담당하지 않는다.
같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구별한다. 민사소송법 제59조는 “소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며”라는 조치를 정한다. 보정명령은 이미 소를 낸 당사자 쪽의 흠을 메우는 절차이고, 당사자 교체는 권리·의무의 귀속자를 다른 주체로 옮기는 작업이다. 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우 입구가 열린다. 이 기준은 같은 주체의 흠을 메운 상태에서 청구의 윤곽이 특정되어 있는지를 본다.
실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 반론은, 명칭이 바뀌었을 뿐 실질이 같은 사안까지 엄격한 형식으로 가르면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 손실을 겨눈다. 소가 한정된 자료만으로 시작된 장면에서 이 우려는 크다. 그렇더라도 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다. 제59조가 열어둔 보정은 “소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는” 경우에 관한 것이고, 그 권한을 가진 주체가 누구인지는 그 앞에서 이미 정해져야 한다. 주체 동일성은 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제를 뜻하며, 이 문제를 보정 절차로 덮으면 표시가 아니라 귀속자가 바뀌는 일이 일어난다.
단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 확인된 사실은 그 두 가지뿐이다. 선임자료가 없다는 사정은 대표권의 흠을 가리킬 수 있어도 B와 A 사이의 관계, 혹은 A가 아닌 다른 주체가 실제 권리자인지까지 확정하지 않는다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 그러나 보정·추인에 필요한 자료가 없어 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없는 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 능력·대표권의 흠이 메워졌거나 법정 보정·추인을 마친 뒤 청구취지가 특정되고 방어할 권리가 정해진 경우 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 이 판단이 허용하지 않는 것은, 청구의 실질이 비슷하다는 이유로 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정의 형태로 처리하는 것이다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 절에서 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에는 이 구제가 작동한다고 정리하였다. 그렇다면 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가? 이 물음은 표시가 바뀐 경우와 능력·권한의 흠을 고치는 경우를 나눌 것을 요구한다.
민사소송법 제51조는 당사자능력·소송능력·소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여에 관하여, 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다고 정한다. 여기서 말하는 주체는 소송행위를 한 당사자와 그를 대리하거나 대표하여 권한을 행사한 사람이며, 행위란 소송행위이고, 조건은 그 능력과 권한의 수여가 법률에 따라 갖추어졌는지이다. 대표자가 선임된 근거자료는 이 조문이 정한 권한의 수여에 관한 사정에 놓인다.
민사소송법 제59조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때에 법원이 기간을 정해 보정을 명하고, 보정이 지연되어 손해가 생길 염려가 있으면 보정 전의 당사자 또는 법정대리인에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다고 정한다. 이 근거는 같은 주체의 능력·권한에 생긴 흠을 고치는 경로를 열어 주며, 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 능력·권한의 흠을 보정하는 단계와 소송의 권리·의무 귀속자가 바뀌는 단계를 구별해야 하는 이유는, 전자가 부족한 권한을 메우는 문제이고 후자가 누가 그 권리와 의무를 가지는지의 문제이기 때문이다.
실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 반론은, 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 손실과 불편을 지적한다. 그러나 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다. 대리권 보정은 행위를 한 주체가 그 주체로 남아 권한의 흠을 메우는 것으로서, 다른 주체가 그 권리·의무를 갖도록 바꾸는 문제를 해결하지 못하기 때문이다. 반론이 걱정하는 보정 기회의 축소는 막을 수 있는 방향에서 다루어야 할지라도, 표시의 변경이라는 이유로 주체 동일성이 문제인 상황을 흠의 보정으로 돌리는 결과는 수용되지 않는다.
여기서 주체 동일성은 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제를 뜻한다. 이 정의에 따르면 대표 B가 대표 자격으로 단체 A를 위하여 행한 소송행위가 권한 수여의 흠만을 남긴 것인지, 아니면 소를 낼 권리를 가진 주체가 달라지는 것인지가 판정의 갈림길이 된다. 위 장면에서는 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만 정해졌고, 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 무엇이 제출될 수 있는지는 확정되어 있지 않다. 따라서 이 절에서 판정할 수 있는 것은 보정 대상인 흠을 주체 교체로 돌릴 수 없다는 구별뿐이며, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 같은 주체의 능력·권한 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다는 것이고, 그 말은 법적 통로가 닫힌 상태를 뜻할 뿐 실제 지급·인도·회수의 성과에 관한 판단을 포함하지 않는다. 허용되지 않는 결론은 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리하는 것이며, 능력·권한의 흠에 관한 판정과 주체 교체에 관한 판정을 하나로 합치는 것도 이 절의 범위를 넘는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 가르는가?라는 물음은 앞 분석 단계에서 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 결론을 받아들여, 지금은 그 보정의 대상이 누구인지에 닿아 있다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않은 장면에서, 대표 B의 행위를 그대로 둘 것인지 아니면 다른 누군가의 행위로 바꿀 것인지가 이번의 쟁점이다. 여기서 주체 동일성이란 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제를 뜻하는데, 이는 행위의 표시가 아니라 귀속의 소재를 묻는다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 물음이 이어지는 까닭도 거기에 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제51조로, "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"라고 정한다(민사소송법 제51조). 이 조문이 다루는 것은 당사자능력과 소송능력, 그리고 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여이며, 그 판단 기준은 특별한 규정이 없는 한 민법 등 다른 법률에 맡겨진다. 문언이 가리키는 주체는 이미 소송에 나선 당사자이고, 행위는 그 당사자가 하려는 소송행위이며, 조건은 그 행위에 필요한 권한이 제대로 수여되었는지이다. 다른 쟁점을 이 조문에서 끌어내지 않고, 능력과 권한의 흠을 묻는 문언으로 한정해 읽는다.
같은 조문의 배분은 민사소송법 제59조로 이어지는데, "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라는 문언이 흠의 처리 절차를 보여 준다(민사소송법 제59조). 이때 보정의 대상은 소송능력·법정대리권·권한 수여의 흠이고, 그 흠을 지닌 주체는 소를 낸 당사자 그대로이다. 여기서 이 절의 결론은, 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구별한다는 것이다. 앞은 행위를 유효하게 만들 방법을 찾는 일이고 뒤는 귀속자를 옮기는 일이며, 이 둘은 같은 단계가 아니다. 주체 동일성이 먼저 성립해야 그 주체의 흠을 보정하는 논의가 이어질 수 있다는 점이 이 구별의 이유이다.
가장 강한 반론은 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 요구이며, 이는 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 손실을 겨냥한다. 명칭만 다를 뿐 이해관계가 겹치는 경우까지 새로 굳힌 틀에 밀어 넣으면, 고칠 수 있는 문제를 고치지 못한 채 소를 다시 내게 된다는 불편이 그 바탕이다. 그러나 저자의 답은 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다는 것이다. 대리권 보정은 같은 주체의 권한 수여에 생긴 흠을 메우는 절차일 뿐이고, 권리와 책임의 주인을 바꾸는 일은 그 절차가 감당하는 범위 밖에 있다. 그래서 이 불리한 사정을 지우지 않으면서도, 표시의 외형만으로 교체를 보정으로 흡수하는 해석은 받아들이지 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만 정해져 있고, 여기에 연도나 금액 같은 값은 더해지지 않았다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 대표 B가 어느 자격으로 단체를 대표했는지, 그리고 그 단체가 소를 낸 바로 그 주체인지 확인할 판단 재료가 기록에 남아 있지 않다. 확인을 위해 둘 자료는 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서인데, 장면은 그 자료가 제출되지 않았다는 상태까지만 특정한다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, 저자는 이 사항을 불능으로 단정하지 않고 판단 재료가 특정되지 않은 미확정으로 남긴다. 반대로 생각할 여지, 즉 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건은, 지금 이 장면에서 자료가 아직 없으므로 충족되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은, 같은 주체의 능력·권한 흠은 보정의 대상이 될 수 있다는 것이고, 허용하지 않는 것은 다른 권리자로의 교체를 그 보정으로 처리하는 것이다. 자료가 없어 확인되지 않은 사항을 불능으로 몰아 종국적으로 끊어 버려도 안 되고, 그렇다고 주체가 바뀌었다는 전제를 지어 내어 보정의 틀에 얹어도 안 된다. 미확정으로 남기는 것은 결론을 유예하는 것이 아니라 판단 근거가 모자란다는 사실 자체를 정해진 범위 안에 표시하는 일이다.
6.4판단에 필요한 기록
제1·2총서는 중복 배제 대상이다. 형사 실체법·형사 재심은 기존 총서로 넘긴다. 이 장면에서 흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 가르는가? 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가?
민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다."고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자·소송무능력자와 그 법정대리인이고, 행위는 소송행위이며, 조건은 특별 규정이 없어 민법과 그 밖의 법률이 적용되는 경우다. 민사소송법 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다."고 정한다.
민사소송법 제51조의 문언에 따라 능력·권한의 기준을 정하고, 민사소송법 제59조는 그 기준에서 흠이 남는 경우의 조치를 마련한다. 두 조문은 같은 주체의 능력·권한 흠을 다룬다. 단계를 판정하려면 이와 다른 주체로 바꾸는 판단을 구별해야 한다. 주체 동일성은 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제다. 주체 동일성이 유지되면 남는 것은 보정의 문제고, 귀속자가 바뀌면 그것은 당사자 교체의 문제다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 반론은, 세분한 흠 구분이 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제하는 손실을 겨냥한다. 표시만 고쳐진 것으로 보이는 사안에서 권리자 교체까지 요구하면 불편이 생긴다는 뜻이다. 보정은 같은 주체의 능력·권한 흠을 메우는 절차이고, 교체는 귀속자를 바꾸는 일이므로, 앞의 절차로 뒤의 결과를 만들 수 없다. 반론이 지적한 보정 불가의 임계는 유지된다.
합성 장면에서 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다. 이 사실만으로 대표 선임의 효력이나 단체의 동일성이 확인되지 않는다. 선임자료가 없다는 사정은 보정명령이나 추인서와 같은 기록으로 메워질 수 있는 항목인지, 아니면 당사자 교체가 필요한 항목인지 판단할 근거를 주지 않는다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하므로, 없는 기록을 추정으로 채우지 않고 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 주체 동일성이 유지되는 범위에서 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정의 문제로 다루고, 그 단계를 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 판정한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 실질이 같다는 이유만으로 표시의 변경을 넓히고 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리하는 것이다. 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는가?
6.5판정을 바꾸는 사정
이는 이번 물음이 놓인 자리다. 앞서 살핀 바와 같이 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다. 그런데 이름 표기의 시정, 혹은 서류상 명칭의 고침을 이유로 소송의 권리·의무 귀속자가 바뀐 것으로 보면 같은 행위의 효력을 두고 서로 다른 전제가 나온다. 이 절이 묻는 것은 이 경계다. 흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 가르는가? 아울러 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지도 함께 묻는다.
소송능력, 소송무능력자의 법정대리, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 다루는 규정은 그 흠의 소재를 먼저 적시한다. 민사소송법 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라고 정하고 있다(민사소송법 제59조). 여기서 흠의 주체는 소송능력, 법정대리권, 권한 수여로 한정된다. 같은 조문은 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있을 때 보정 전의 당사자 또는 법정대리인에게 일시적 소송행위를 허용할 수 있다고 덧붙인다(민사소송법 제59조).
그 문언에 따르면 대상은 같은 주체가 갖춰야 할 능력이나 권한이다. 민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"라고 선언한다(민사소송법 제51조). 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구분된다. 앞선 것은 주체가 그대로인 채 갖춰야 할 요건을 채우는 것이고, 뒤의 것은 권리·의무 귀속자 자체가 달라지는 것이다. 이 구별이 없는 한 보정 규정은 그 문언이 다루지 않는 변경까지 끌어들인다.
반론은 표시의 형식이 아니라 실질이 같다면 변경을 넓게 허용해야 한다는 쪽을 겨눈다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 손해도 실제로 크다. 선임자료 하나가 늦게 제출된 것으로 소 자체를 기각받으면 분쟁이 실질에 이르지도 못한 채 끊기는 셈이다. 이런 불편에도 불구하고 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다. 권리와 책임의 주인이 바뀌면 그 자체가 다른 소송이 되므로, 앞서 정한 보정 절차의 문언이 그 교체를 흡수하지 못한다.
확인할 것은 주체 동일성, 다시 말해 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제다. B를 대리인으로 보는 자료가 늦게 제출되면 그 제출은 대표권의 흠을 같은 주체 안에서 채우는 보정에 해당하는지 판단하게 된다. 반면 원래 권리를 가진 이가 다른 권리자로 확인되면 이는 교체의 문제다. 다만 선임자료를 대신할 자료의 유무, 단체의 동일성, 대표 선임의 효력은 기록이 정하지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 같은 주체 안의 능력·권한 흠이 법정 절차로 보정·추인되면 이전 단계의 차단 판정은 그대로 유지할 수 없고, 확인된 변경이 주체 교체라면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 반대로 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 상태라면 차단은 유지된다. 주체 동일성이 확인되지 않은 채 표시만 고쳐졌다는 사실로 결론을 바꿀 수 없고, 자료가 없다는 사정은 곧 구제 불능이 되지 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
주체 동일성의 종점에 이르러서는, 이름이 고쳐졌다는 사정만으로 권리와 책임의 주인이 바뀌어서는 안 된다는 점이 분기점이 된다. 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 것이다. 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구분하는 전제 위에서, 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 강한 반론에 어떻게 답할 것인지가 물음으로 남는다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제51조이다. 그 문언은 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"(민사소송법 제51조)고 정한다. 이 조문이 다루는 주체는 소송을 수행하는 당사자와 그 법정대리인이며, 그 행위는 소송행위이고, 조건은 당사자능력·소송능력·법정대리·권한 수여가 함께 갖추어진 상태이다. 따라서 이 문언은 이미 소송에 나선 주체가 자기의 능력·권한을 완성하는 문제에 놓여 있다.
같은 법리의 다른 단면은 민사소송법 제59조가 맡는다. "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다"(민사소송법 제59조)는 규정이 바로 그것이다. 여기서 보정의 대상은 능력·대표권·권한 수여의 흠이고, 그 주체는 여전히 보정 전의 당사자 또는 법정대리인이다. 흠의 보정은 같은 주체를 완성하는 작업인 반면, 다른 권리자로의 교체는 그 주체를 새 주체로 바꾸는 작업이므로, 둘은 구분된다. 이 구분이 성립하지 않으면 대리권 보정 절차가 다른 귀속자의 이익까지 실어 나르는 통로가 된다.
이 구분에 반하는 가장 강한 반론은, 표시만 바뀌었을 뿐 실질이 같으면 그 변경을 넓게 허용해야 한다는 호소이다. 이 입장이 겨냥하는 손실은 신속한 분쟁 종결의 상실이고, 불편은 소를 처음부터 다시 내야 하는 중복이며, 가치는 동일한 실질적 이해관계를 다투는 사건에서 형식이 결과를 지배하지 않아야 한다는 요청이다. 그러나 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 주장이 옳다고 하더라도, 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다. 반론이 제기한 신속성과 중복 회피의 이익은 부인되지 않지만, 그 이익이 보정 절차의 주체 범위까지 확장할 근거가 되지는 못한다.
합성 장면에서는 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만이 확정되어 있다. 이 장면에서 선임자료의 결여는 B의 대표권을 보여 주는 자료가 아직 없다는 뜻이지, 소를 낸 단체 A가 다른 주체로 바뀌었다는 뜻은 아니다. 따라서 민사소송법 제51조와 제59조가 상정하는 능력·권한의 흠이 남아 있는 경우에 해당할 여지가 있으나, 다른 권리자로의 교체가 이루어졌다는 사실은 장면에서 확인되지 않는다. 다만 단체 A의 동일성과 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없어 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 보정 대상이 흠을 가진 주체의 능력·대표권·권한 수여인 경우에 한하여 대리권 보정 논리가 작동한다는 것이며, 허용하지 않는 결론은 실질이 같다는 이유만으로 다른 귀속자로의 교체를 같은 절차에 담는 것이다. 장면의 선임자료는 보정 여부의 판단 자료일 뿐 주체를 바꾸는 근거가 아니며, 자료가 없어도 좁은 결론은 유지된다.
6.7신청·주문과의 연결
주체 동일성이란 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제를 가리킨다. 이와 달리 능력이나 권한의 흠은 같은 귀속자가 소송행위를 하기에 필요한 요건이 갖추어지지 않은 상태다. 앞 절에서는 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수 없다는 점이 확인되었다. 이번에는 이 두 판단을 어떤 기준으로 가르는지가 문제로 된다.
같은 주체의 소송행위를 두고 법은 필요한 자격의 준거와 흠의 조치를 함께 정하고 있다. 이 문언은 능력과 권한의 귀속 기준을 가리키며, 귀속자 자체의 교체를 허용하는 규정은 아니다.
그에 따라 같은 주체의 흠은 보정의 대상이 되지만, 다른 주체로의 교체는 그 틀 안에 들어오지 않는다. 민사소송법 제59조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우 법원이 기간을 정하여 보정을 명하고, 보정의 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 보정 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다고 정한다. 여기서 보정하는 것은 능력·권한을 갖추거나 그 수여를 갖추는 일이며, 당사자의 표시를 바꾸어 다른 귀속자로 옮기는 일이 아니다.
실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 반론이 나온다. 표시를 세분하여 판단하면, 보정만으로 정리될 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있고 절차가 낭비된다는 점이 이 반론의 실제 불편이다. 보정 제도가 노리는 것은 흠을 메우는 것이지 귀속자를 바꾸는 것이 아니며, 교체와 보정을 섞으면 대리권의 흠이라는 절차 문제가 권리의 이전이라는 실질 문제로 둔갑한다.
이 사정은 대표자 선임에 따른 권한 수여의 흠에 해당하며, 단체 A의 귀속자가 다른 주체로 바뀌었다는 뜻은 아니다. 따라서 이 장면에서는 같은 주체의 권한 흠을 다루는 판단이 적용되며, 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 판단 기록이 된다. 다만 선임의 효력이나 단체의 동일성을 확인할 자료가 없어 그 사정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단이 서로 다른 문제라는 것이다. 그러나 보정의 문법을 빌려 귀속자를 다른 권리자로 옮길 수는 없고, 이 절에서 그 여부를 확정할 수도 없다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 같은 주체의 능력·권한의 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구분한다고 결론 내린 데서 이어, 이번에는 적법한 추인이 있을 때 그 효력과 이 구별이 맞닿는 지점을 묻는다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면에서, 고쳐진 명칭이나 표시가 곧 주체의 교체를 뜻하는지가 물음의 중심이다.
이 물음에 놓인 원문부터 확인한다. 민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는"이라고 전제하고, "이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"고 정한다(민사소송법 제51조). 이 문언이 가리키는 주체는 당사자·소송무능력자이고, 다루는 행위는 소송행위이며, 그 권한의 수여에 관한 조건은 이 법에 특별한 규정이 없으면 다른 법률의 기준을 따른다는 것이다. 조문의 다른 쟁점은 이 문언의 범위 밖에 있다.
같은 주체가 지닌 능력·권한의 흠은, 그 주체를 그대로 두고 그 흠을 메우는 판단에 속한다. 다른 주체로 바꾸는 판단은 귀속자 자체를 옮기는 일이어서 앞의 판단과 같은 단계로 묶을 수 없다. 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 전제는, 흠을 메운 뒤의 효력을 소급시키는 데까지 미치며, 그 전제 위에서 주체 동일성, 곧 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제가 앞서 놓인다.
이 구별을 좁게 잡으면 실질이 같은 사안에서 표시의 변경을 허용할 여지가 줄어들고, 보정으로 충분한 건을 지나치게 일찍 배제한다는 손실과 불편이 생긴다. 보정은 같은 주체가 남는 전제에서 그 주체의 능력·권한 흠을 메우는 절차이고, 교체는 귀속자가 바뀌는 판단이라서 양쪽의 취급이 갈린다. 반론이 지적한 보정 가능한 사안의 배제 가능성을 줄이는 것은 구별 자체를 흐리는 것이 아니라, 보정 대상인지 교체 대상인지의 경계를 분명히 하는 일이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 점뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓으면, 대표 선임의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 상태인지, 같은 주체의 대표권 흠으로 보정·추인을 마치면 되는지가 갈린다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, 어느 쪽인지를 확정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
정리하면, 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급하고, 그 전제 위에서 같은 주체의 흠을 메우는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구별한다는 결론이 선다. 이 구별은 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단이 갈리는 지점을 벗어나 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리하는 결론까지 나가지 않는다. 같은 표시의 변경이라도 귀속자가 달라지면 보정의 문제가 아니라는 경계가 남는다. 민사소송법 제51조, 제59조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
이름이 고쳐졌다는 사정만으로 권리와 책임의 주인이 바뀌어서는 안 된다는 점에서 출발한다. 앞 절에서는 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 전제를 받았다. 그 전제 위에서 이번에는 흠의 보정과 당사자 교체를 어떻게 가르는가라는 물음을 다룬다. 이 장면에서 선임자료의 결손이 남긴 것은 무엇이고, 법원이 보정 대상으로 삼을 수 있는 것은 무엇인가.
이 물음에 답하는 근거는 민사소송법 제51조와 민사소송법 제59조의 문언이다. 이 문언이 다루는 대상은 당사자능력, 소송능력, 법정대리, 그리고 소송행위에 필요한 권한의 수여이다. 여기서 말하는 권한의 수여란 특정인이 특정 소송행위를 할 자격을 받는 사정을 가리키며, 그 자격을 받을 주체가 누구인지는 별도의 문제로 남는다.
이 두 문언이 그려내는 보정의 대상은 이미 소에 적시된 당사자를 기준으로, 그 당사자의 능력이나 그 당사자를 대리할 권한에 생긴 흠이다. 보정이 마무리되면 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있게 되고, 법원이 정한 기간과 절차를 통해 흠이 메워진다. 반면 다른 주체로 당사자를 바꾸는 것은 소송의 권리·의무 귀속자 자체를 새로 정하는 판단이다. 같은 주체의 흠을 메우는 단계와 귀속자를 교체하는 단계가 구분되는 이유가 여기에 있다.
이 구분에 대해 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 반론이 제기될 수 있다. 이 반론이 우려하는 것은 명칭이나 표시가 조금 다를 뿐인데 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제하여, 정작 그 소로 다툴 수 있었던 분쟁에서 당사자를 잃게 되는 불리함이다. 대리권 보정은 같은 주체에 대한 대리 자격을 채우는 절차이고, 귀속자 교체는 그 주체를 바꾸는 절차이므로 두 판단이 뒤섞이면 전자가 후자를 흡수하게 된다. 반론이 지적한 배제의 시점이 이르다는 점은 그대로 남지만, 그렇다고 해서 표시의 변경을 이유로 권리·의무의 주인을 바꾸는 판단을 보정 절차 안에 넣을 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 내었다는 점은 소장의 표시가 가리키는 주체가 단체 가임을 말해 준다. 다만 B가 단체 A의 대표인 근거인 선임자료가 제출되지 않았으므로, B의 대표권에 흠이 있다는 사정만이 확인된다. 이 경우 법원이 정한 판단 기록의 범위는 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서이다. 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만으로 B의 대표권이 없음이 확정되는 것도 아니고, 대신 다른 주체가 소를 낸 것으로 바뀌는 것도 아니다. 단체 A와 B 사이의 대표 관계가 성립하는지, 그리고 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는지는 이 자료들로 확인할 수 있는 범위 안에서 판단할 일이다. 선임 자료가 남아 있지 않아 그 관계를 확인할 수 없다면 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단이 구분되며 그 근거가 민사소송법 제51조와 민사소송법 제59조의 문언에 있다는 것이다. 그 문언에 따라 대상이 되는 것은 당사자능력·소송능력·법정대리·소송행위에 필요한 권한의 수여이고, 그 흠이 있는 경우 법원은 기간을 정하여 보정을 명한다(민사소송법 제51조; 민사소송법 제59조). 다만 이 절은 그 구별 기준만을 다루며, 보정이 끝난 뒤 앞선 행위에 어떤 효력이 미치는지나 대표권 흠이 곧바로 구제의 끝인지, 나아가 소에 적시된 주체가 남의 권리를 행사할 수 있는지까지는 정하지 않는다. 주체 동일성은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
그 근거는 민사소송법 제51조, 민사소송법 제59조의 문언이다. 그 구별의 기준이 되는 주체 동일성이 이 판단에서 무엇을 뜻하는지가 지금 남은 물음이다. 앞 절이 조문의 문언에서 끌어낸 구분을 받아, 이번에는 그 구분이 놓일 자리를 정한다.
먼저 능력과 권한의 출처를 가리키는 법문을 살핀다. 이 문언은 당사자능력·소송능력·법정대리·소송행위에 필요한 권한의 수여라는 네 가지를 묶어 다루며, 그 기준을 민법 등 다른 법률에 맡긴다. 여기서 다루어지는 주체는 그 자격과 권한을 얻은 바로 그 사람이고, 조문은 그 주체가 바뀌는 문제를 다루지 않는다.
같은 방향의 뒤 조항은 흠을 고치는 절차를 정한다. 민사소송법 제59조는 "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야" 한다고 정하고(민사소송법 제59조), 이어서 보정이 지연되어 손해가 생길 염려가 있는 때에는 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인을 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다고 정한다(민사소송법 제59조). 두 조문이 다루는 것은 능력과 권한의 흠이며, 그 흠은 원래 있던 주체 안에서 보정된다. 주체 동일성은 이 판단에서 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지를 뜻한다. 귀속자가 같다면 남은 것은 같은 주체의 능력·권한 흠이고, 귀속자가 다르다면 그것은 다른 주체로 바꾸는 판단의 영역이다. 두 경우를 섞으면 조문이 정한 보정 절차가 다루지 않는 일을 그 절차에 떠넘기게 된다.
가장 강한 반론은 표시와 실질의 거리에서 출발한다. 단체 이름의 표기가 바뀌었거나 대표자의 표시가 정리되지 않았더라도, 소송에서 다투는 권리와 책임의 실질 주체가 같다면 그 수정을 넓게 허용하여 송사를 빨리 끝내는 편이 낫다는 것이다. 흠을 지나치게 세분하면 사실상 보정으로 정리할 수 있는 사안까지 일찍 배제하고, 작은 표시의 오류에 과도한 비용을 얹게 된다는 우려가 따른다. 그 불편과 지연의 손해를 지우지 않더라도, 이 물음에서의 답은 달라지지 않는다. 권리·의무 귀속자가 다른 주체로 바뀌는 교체는 대리권 보정으로 처리할 수 없다. 귀속 주체가 달라진다면 그것은 흠의 문제가 아니라 주체 변경의 문제이고, 제59조의 보정 절차가 다루는 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 흠에 놓이지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 하나다. 이 사정은 대표권의 근거가 될 자료가 아직 제출되지 않았다는 뜻이고, 단체 A가 소송의 권리·의무 귀속자인지에 관한 판단을 대신하지 않는다. 단체 A가 원래의 귀속자라면 B의 선임 문제는 같은 주체 안에서 대표권의 흠으로 다루어질 수 있고, 그 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 그러나 단체 A 대신 다른 권리자가 소의 주인이라면 그것은 다른 주체로의 교체에 해당하며 대리권 보정의 영역에 놓이지 않는다. 장면에는 단체 A와 B 외의 인물이 등장하지 않고, 선임의 효력을 확인할 단체 규약이나 선임자료도 제시되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 단체 A의 동일성이나 B의 대표 선임 효력이 확정되지 않았다. 확인할 수 있는 것은 선임자료가 미제출된 사정뿐이며, 그 자료가 없는 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 주체 동일성을 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제로 이해하고, 같은 주체 안의 능력·권한 흠과 다른 주체로의 교체를 구별하는 판단 기준을 세운다는 것까지다. 그에 따르면 단체 A의 대표 B가 제출한 선임자료의 부족은 같은 주체 안에서 다룰 대표권의 흠일 수 있으나, 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다. 그러나 선임자료의 내용, 단체 규약, 보정명령이나 추인서의 유무가 정해져 있지 않으므로 B의 소송행위가 유효한 것으로 취급되는지는 이 절에서 확정되지 않는다. 그 판단은 선임자료 제출 여부와 보정·추인의 성립에 따라 달라지는 단계의 문제로 남는다. 유효한 당사자의 소송행위의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
주체 동일성이 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제임을 기준으로 삼아, 이름이 고쳐졌다는 사정만으로 권리와 책임의 주인이 바뀌어서는 안 된다는 점이 이번 물음의 출발점이다. 이전 단계까지의 결론은 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 것이다. 이번에는 유효한 당사자의 소송행위를 두고 그 실효와 차단, 그리고 미확정 상태를 서로 어떻게 가르는지를 살핀다. 이제 그 세 가지 상태를 나누는 조건이 무엇인지가 문제로 남는다.
같은 조항은 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리, 그리고 소송행위에 필요한 권한의 수여를 하나로 묶어 규율한다. 이 가운데 당사자능력은 그 주체가 소송의 당사자가 될 수 있는 자격을, 소송능력은 그 주체가 스스로 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력을 말한다. 법정대리와 권한 수여는 무능력자나 대표자를 대신해 행위할 자격의 문제를 이룬다. 조문이 가리키는 주체는 이 네 가지 자격 또는 능력의 흠을 지닌 당사자이고, 행위는 그 주체가 한 소송행위이며, 조건은 이 법에 특별한 규정이 없는 경우 다른 법률의 기준을 따른다는 것이다. (민사소송법 제51조)
이 조문의 근거와 앞서 정리한 결론을 이으려면 두 판단을 나누어 두어야 한다. 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 별개의 문제이기 때문이다. 전자는 주체의 동일성이 유지된 채 능력이나 권한의 흠만 메우는 경우를 다루고, 후자는 권리·의무의 귀속자가 바뀌는 경우를 다룬다. 열리는 조건은 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우이며, 막히는 조건은 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우이고, 미확정은 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우이다. 이 셋은 같은 축 위에서의 정도 차이가 아니라, 판단의 근거가 다른 세 상태다.
그 구분을 좁게 잡으면 지나치게 일찍 배제된다는 반론이 나온다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 것이다. 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 요청도 같은 방향에서 제기된다. 권리와 책임의 실질적 귀속이 바뀌지 않았다면, 이름이나 표시의 흠 정도는 넓게 고쳐 받아들여야 한다는 취지다. 이 손실과 불편은 실제적이다. 문헌상 표기의 흠만으로 소송행위가 거부되면, 같은 주체가 같은 소를 다시 제출해야 하는 중복이 생기고 그 사이의 지연 비용도 감수해야 한다. 대리권 보정은 앞서 본 대로 같은 주체의 권한 수여에 관한 것이고, 귀속자가 바뀌는 문제는 그 조문의 보정 대상이 아니다.
합성 장면에서 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실을 이 판단에 대조하면, 선임자료가 없다는 사정은 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없다는 쪽에 놓인다. 이는 단체 A의 동일성이 바뀌었다는 뜻이 아니고, B가 다른 주체의 권리를 행사했다는 뜻도 아니다. 따라서 그 자료만으로는 유효한 당사자의 소송행위를 열거나 막을 단정 근거가 없다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건이 성립하는 범위에서는, 보정이 완료된 뒤 그 소송행위가 행위 당시로 소급하는지의 문제는 앞 단계의 결론에 맡겨진다. 이 장면만으로 실제 사건의 승패나 이행 결과를 확정할 수는 없다.
이 절에서 허용되는 것은 열림·막힘·미확정의 세 상태를 같은 주체의 능력·권한 흠을 메우는 경우와 다른 주체로의 교체를 나누어 판정하는 일이다. 허용되지 않는 것은 실질이 같다는 사정만으로 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정의 대상으로 삼는 일이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우는 자료 부족에 따른 미확정이지, 곧바로 구제 불능으로 귀결되지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 분석 단계의 결론은 적법한 추인이 있으면 법문이 정한 소송행위의 효력이 행위 당시로 소급한다는 한 문장으로만 이어받는다. 그 결론은 보정의 효력 범위를 가리킬 뿐, 흠의 보정과 당사자 교체를 가르는 기준을 이미 정해 둔 것은 아니다. 이 절의 물음은 두 판단을 어느 경계에서 나눌 것인가이고, 여기에는 앞 단계의 추인 소급 결론이 전제로만 자리한다.
해당 조문은 능력과 권한의 기준을 외부 법률에 맡기면서, 그 흠이 발견됐을 때 법원이 어떻게 대할지를 정한다. 여기서 말하는 것은 당사자능력·소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 수여이고, 그 주체는 소송을 수행하는 당사자 또는 법정대리인이다. 이 조문은 흠의 유형과 판단 근거를 정할 뿐, 그 흠을 메우는 절차는 이어서 다루지 않는다.
그 흠의 조치를 민사소송법 제59조가 받는다. "소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며"라는 문언은 대상이 소송능력·법정대리권·권한 수여임을 분명히 하고, 법원은 기간을 정해 보정을 명한다. 문언은 보정이 지연되면 손해가 생길 염려가 있을 때 법원이 보정 전의 당사자 또는 법정대리인을 일시적으로 소송행위하게 할 수 있음도 함께 정한다. 여기까지가 조문이 정한 문언의 범위이고, 저자가 이 문언을 두고 내리는 구별은 별개이다. 저자는 같은 주체의 능력·권한 흠을 메우는 판단과 소송의 권리·의무 귀속자 자체를 다른 주체로 바꾸는 판단을 구별한다.
가장 강한 반론은 실질이 같으면 표시의 변경을 넓게 허용해야 한다는 점을 지적한다. 이 반론은 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 불편과, 표시만 달라졌을 뿐 이해관계가 같은 경우에까지 복잡한 절차를 강요하는 손실을 겨냥한다. 그렇더라도 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리할 수는 없다는 답은 유지된다. 표시의 변경을 넓게 허용하자는 주장은 보정 대상의 범위를 넓히는 제안일 수는 있어도, 소송의 권리·의무 귀속자인 주체 동일성 문제를 권한의 수여 문제로 환원하지는 못한다.
이 사실만으로는 선임자료가 제출되지 않은 사정이 대표 B의 대표권 수여에 흠이 있는 경우인지, 아니면 소를 낸 주체의 동일성이 다투어지는 경우인지가 아직 정해지지 않았다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서는 능력과 권한의 흠을 메우는 판단과 주체의 교체를 가르는 데 필요한 자료이다. 이 기록들이 실제 수집되거나 제출된 사실은 확정된 바 없다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건은 같은 주체의 흠을 메우는 경우에 관한 것으로, 이 장면에서 권리·의무의 귀속자가 바뀌어야 하는지를 정하지 못한다.
이 절이 허용하는 결론은, 소송의 권리·의무 귀속자가 같은 범위에서 그 능력·권한 수여의 흠을 보정으로 메우는 판단을 할 수 있다는 것이다. 같은 주체의 흠을 다른 주체로의 교체로 처리하지 않는 것까지가 이 절의 경계이고, 주체 동일성은 소송의 권리·의무 귀속자가 같은지의 문제로 둔다. 반대로 다른 권리자로의 교체를 대리권 보정으로 처리하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 한편 어떤 주체가 남의 권리를 행사할 수 있는지는 이 절의 범위가 아니며, 남의 권리를 행사하는 조건에 관한 판단은 본문 밖으로 넘긴다.
다룬 법령
남은 물음
- 대표권 다툼이 긴급한 권리행사를 막지 않게 할 방법은 무엇인가?
- 사후 추인이 보호하지 못하는 상대방의 이익은 무엇인가?
- 전자적 본인확인이 대표권 확인을 대체할 수 있는 범위는 어디인가?