요약
법인이 아닌 사단·재단은 대표자나 관리인이 있는 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다.
2.1통로가 열리는 기준
단체의 권리를 대표자 개인의 권리로 옮겨 적으면 판결이 다른 사람을 향한다. 앞 절은 당사자능력과 소송능력을 구별하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다는 전제를 넘겨 주었다. 이제 이 구제의 통로가 어떤 기준에서 열리는지를 묻는다. 법인 아닌 단체도 자기 이름으로 재판받을 수 있는가? 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 단체가 재판을 받는 주체로 서려면 무엇이 갖추어져야 하고, 무엇이 모자란 채로 남아 있는지 가늠이 필요하다. 입구의 기준을 대표자 개인의 자격과 뒤섞으면 판결의 방향부터 어긋난다.
해당 문언은 이렇다. 민사소송법 제52조는 "법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다"고 정한다(민사소송법 제52조). 이 문언에서 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이며, 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우이고, 행위는 그 단체나 재단의 이름으로 당사자가 되는 것이다. 여기서 비법인사단은 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻한다. 문언은 대표자 개인이 직접 소를 내는 경우와는 다른 급부를 정하고 있다. 즉 단체의 명의로 사건이 진행되는 통로가 별도로 마련된 셈이다.
이 문언과 이 절의 결론은 다음에서 맞닿는다. 제52조가 열어 두는 것은 당사자로 설 자격이며, 그 통로가 실제로 열린다고 본다. 여기서 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우라는 전제가 함께 놓인다. 이 두 판단은 서로 다른 단계에 있다. 앞의 것은 단체가 당사자명의를 얻을 수 있는지의 문제이고, 뒤의 것은 그 이름으로 낸 소가 유효한 소송행위로 취급될 수 있는지의 문제다. 단계를 나누지 않으면 능력의 유무와 행위의 효력이 한 덩어리로 뭉쳐 판단된다.
가장 강한 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 것이다. 이름뿐인 모임이 대표자를 내세워 사건을 막고, 아무 자료도 없는 채로 단체의 명의를 주장한다면 상대방은 방어할 대상을 잡기 어렵다. 그러나 그렇더라도 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수는 없다. 대표자가 소를 냈다는 사실만으로 그 소가 대표자 개인을 위한 것인지는 판단되지 않고, 반대로 단체 이름으로 냈다는 사실만으로 대표권이 완비된 것도 아니다. 실체를 엄격히 살피라는 우려는 남기되, 명의를 바꿔 적는 방식으로 답하지 않는 것이 이 절의 앞의 답이다.
합성 장면으로 돌아가면 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 점은 특정되어 있으나, 선임자료는 제출되지 않았다. 판단 기록에 정해 둔 것은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서다. 선임자료가 없다는 사실만으로 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없어, 이 항목은 미확정으로 남는다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 따라서 장면만으로 입구가 열렸다고 단정하기도, 영구히 막혔다고 단정하기도 어렵다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법인이 아닌 사단·재단이 대표자나 관리인을 둔 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다는 문언에 따라, 당사자능력·소송능력·대표권이 갖추어지거나 법정 보정·추인을 마친 뒤 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 것은 대표자 개인과 단체의 명의를 같은 것으로 보는 결론이다. 대표자가 있다는 이유만으로 실체 없는 모임까지 단체로 인정된다고 보거나, 선임자료 미제출만으로 영구히 배제된다고 보는 판단은 이 절에 포함되지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 절에서는 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에는 이 구제가 작동한다는 것이 확인되었다. 그렇다면 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가. 여기서 말하는 구제란 단체가 자기 이름으로 소송당사자로서 절차를 수행하고 그 이름으로 판결을 받는 상태를 뜻한다. 지금의 물음은 이 상태에 이르지 못하게 만드는 장애의 조건을 한정하는 데 있다.
이 문언이 가리키는 주체는 법인격이 없이 단체로 조직된 사단과 재단이다. 여기서 비법인사단이란 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻한다. 문언이 정하는 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우이며, 그 효과는 단체의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 것이다. 조문은 대표자 개인이 당사자가 되는 경우와 분리하여 단체 명의의 당사자 지위를 마련하고 있다.
이 조문의 문언과 앞서 확인한 결론을 이으면 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 설명할 수 있다. 이 판단은 당사자 지위의 근거와 그 지위를 행사하는 자격을 나누는 단계를 전제로 한다. 전자가 단체가 자기 이름으로 재판을 받을 수 있는가의 문제라면, 후자는 그 단체를 대리하여 소를 내고 절차를 수행할 자가 적법하게 정해졌는가의 문제이다. 대표자 또는 관리인이 존재한다는 요건은 앞의 단계에서 단체 명의의 문을 여는 것이지, 뒤 단계의 선임과 대표권 흠을 자동으로 해소하는 것은 아니다. 두 단계가 겹치지 않는 범위에서, 후자의 흠이 남은 한 그 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없으므로 구제는 차단된다.
대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다. B를 대표자로 적었고 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 사실만으로 모임의 조직과 규약, 대표자 선임이 정당하게 존재하는지까지 확인되지 않은 채 단체 명의가 받아들여지면, 그 판결은 실체 없는 모임을 향해 선고될 수 있다. 그럼에도 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수는 없다. B를 당사자로 하면 판결 효력이 B에게 미치고 단체 A에는 미치지 않으므로, 두 명의를 나누어 세운 뒤 단체 쪽 지위의 근거와 대표권의 흠을 각각 확인하는 결론은 유지된다. 반론이 지적한 조기 인정의 위험은 흠의 유무를 확인하는 자료의 요구로, 그리고 흠이 확인되면 그에 맞는 보정·추인의 단계로 흡수된다.
이 사실만으로는 대표자 선임의 효력을 확인할 단체 규약이나 대표자 선임자료가 기록에 제출되지 않았다는 뜻이며, 보정명령이나 추인서의 유무에 대해서는 판단할 수 없다. 따라서 이 장면에서는 선임자료 미제출의 사정을 대표권의 흠으로 보아 그 흠이 남아 있는 한 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없고 구제가 막힌다는 조건부 구별까지만 판단하며, 미제출 뒤 실제 재판의 진행이나 결과를 확정하는 것은 아니다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않으므로, 이 미제출 상태 자체가 구제의 영구한 끝을 뜻하는 것은 아니다.
이 절에서 허용되는 것은 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에 한정하여 이 구제가 막힌다고 판단하는 것이다. 여기에는 대표자 개인을 단체와 같은 명의로 적어 두고 그 귀속을 넘기는 처리가 들어가지 않는다. 대표권의 흠과 능력의 흠을 묶어 하나로 보아도 안 되며, 확인된 자료의 부족을 흠의 확정으로 바꾸어서도 안 된다. 미제출된 선임자료가 어떤 내용을 담을지, 그 자료가 나중에 제출되면 선임이 유효로 정해질지는 이 절의 판정 밖에 남는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 앞서 당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단하기로 한 전제를 그대로 받는다. 그 구분은 능력의 종류를 나누어 각자의 근거로 판단하자는 것이지, 능력을 이미 갖추었다고 선언한 것은 아니다. 여기서 물을 것은 단체 이름으로 재판을 받을 수 있는 자격이 있는지와, 그 자격을 확인할 자료가 없다는 이유로 무엇을 단정할 수 있는지를 가르는 경계이다. 특히 자료가 없다는 사정만으로 단체나 대표자의 지위를 부정하거나 확정하지 않은 채 처리하는 태도 중 어느 쪽이 타당한지가 문제이다.
이 물음에 해당하는 원문은 「민사소송법 제52조」로, “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”고 정한다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 법인격 없이 단체로 조직된 사단인 비법인사단과 이에 준하는 재단이고, 행위는 그 단체 자신의 이름으로 재판의 당사자가 되는 것이다. 그 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우로 특정되며, 문언 자체는 대표자의 선임 절차나 규약의 정족수, 단체의 조직 여부를 더 요건으로 들지 않는다. 따라서 이 조문은 단체 이름으로 소를 낼 수 있는 주체의 범위만 정할 뿐, 어떤 자료로 그 조건을 확인하는지는 별도의 문제로 남긴다. 조문의 다른 항이나 소송의 진행 단계에 관한 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 그에 수반하는 자료의 유무를 구분해야 하는 까닭은, 당사자능력의 유무와 그 판단의 확정 정도가 서로 다른 단계에 속하기 때문이다. 대표자나 관리인이 있는 경우라는 조건은 단체 이름으로 당사자가 될 수 있는 자격을 열어 주지만, 실제 소에서 그 조건이 충족되었는지는 단체의 동일성과 대표 선임의 효력을 뒷받침하는 자료에 의하여 확인된다. 확인할 자료가 제출되지 않았다면 판단 재료가 특정되지 않았다고 할 뿐, 그 자체로 단체의 능력이 없다고 단정할 수는 없다. 자료 부족은 소명의 문제로 남고, 그 상태는 능력의 결여를 확정한 것과는 구별되어야 한다. 그래서 본 단계의 결론은 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다.
대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 반론은, 형식적인 대표자 표시 하나로 조직 없는 모임까지 재판의 당사자로 올릴 수 있다는 점을 겨냥한다. 그렇게 되면 진정한 당사자를 가리는 기능이 무디어지고, 오히려 이해관계를 가진 개인을 단체 이름으로 내세우는 통로가 되어 손실이 생길 수 있다. 이 반론의 불리한 점은 그대로 두되, 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수는 없다는 한계에서 결론은 유지된다. 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈다는 사실만으로 B 개인의 권리가 단체의 권리로 바뀌는 것은 아니며, 반대로 선임자료가 없다는 사정만으로 대표 B가 단체를 대표하지 않는다고 단정할 수도 없다. 그 사이의 판단은 미확인 자료에 대한 보완 여부에 달려 있을 뿐, 개인과 단체의 명의가 같은 것으로 취급된다는 뜻은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 것은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 사실뿐이다. 이 사실은 제52조가 요구하는 대표자 또는 관리인이 있는 경우라는 조건의 충족 여부를 다투는 상황과 겹치지만, 단체 A가 실제로 비법인사단으로 조직되어 있고 B가 유효하게 대표로 선임되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 단체의 동일성을 확인할 규약이나 대표 선임의 효력을 확인할 선임자료가 기록으로 남아 있는지, 그리고 필요한 보정명령이나 추인서가 있는지도 정해져 있지 않다. 현재 장면은 선임자료 미제출 상태를 벗어나지 못하므로 관련 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 법인이 아닌 사단이나 재단이 대표자 또는 관리인이 있는 경우 그 이름으로 당사자가 될 수 있다는 범위에 머문다. 반대로 단체 이름으로 소를 냈다는 사실만으로 단체의 동일성과 대표 선임의 효력이 모두 확인되었다고 보는 것은 허용되지 않고, 선임자료가 없다는 사정만으로 단체가 재판을 받을 수 없는 주체라고 확정하는 것도 허용되지 않는다. 자료 부족으로 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기며, 확인할 자료가 더 생길 때 판단한다.
2.4판단에 필요한 기록
앞서 당사자능력과 소송능력은 구별하여 해당 법률의 근거에 따라 판단하기로 한 바, 지금 남은 물음은 판정에 어떤 기록이 필요한가이다. 합성 장면을 두고 보면 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 상황에서 법원이 무엇을 기록으로 삼아 단계를 판정할지가 이번 분석의 과제로 놓인다.
법인이 아닌 사단이나 재단의 당사자 능력에 관한 문언은 다음과 같다. “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”(민사소송법 제52조). 이 문언이 가리키는 주체는 법인격 없이 단체로 조직된 사단 또는 재단이고, 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 비법인사단이라 부른다. 문언의 조건은 대표자 또는 관리인이 있다는 것이며, 그 결과로 정해지는 것은 단체의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 자격이다.
이 문언과 단계 판정의 기준을 잇는다. 저자의 결론은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 그 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 여기서 두 단계가 갈린다. 하나는 대표자나 관리인이 존재한다는 능력의 요건이고, 다른 하나는 그 능력을 어느 기록으로 확인하는가라는 판단 절차의 문제이다. 이 둘을 구별해야 문언에 적힌 요건이 곧 서류의 유무로 자동 대체되지 않는다. 대표자 개인과 단체의 명의는 서로 다르며 동일시할 수 없다.
가장 강한 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 데 있다. 나아가 그 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 불안도 따른다. 이 반론이 겨누는 가치는 소를 제기한 측이 제출한 서류가 미비하다는 이유만으로 소송 자체가 막히는 불편과, 실체가 빈약한 모임에까지 단체의 이름을 허용해 주는 손실이다. 다만 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 보정 가능한 사안이라는 점 역시 지워지지 않은 채, 남는 판단은 기록에 무엇이 담겼는가이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실만 꺼내 보면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 사실을 기록 요건과 대조하면 선임자료라는 정해진 기록 항목이 빠진 상태이고, 그 빈자리를 B가 대표라는 주장만으로 채울 수는 없다. 다만 이 장면만으로 단체 A의 규약 내용이나 대표 선임의 효력을 확정할 수 없으므로, 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우에 해당하는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 비법인사단이 대표자 또는 관리인을 갖춘 경우 단체의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 문언이 있고, 그 능력을 판정할 때는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 기록된 자료에 의한다는 것이 허용되는 판단이다. 그 너머로, 기록에 없는 대표 선임이나 단체의 실체를 추정으로 확정하는 결론은 허용되지 않으며, 대표자 개인의 권리를 곧바로 단체의 권리로 옮겨 적는 결론도 허용되지 않는다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계까지 당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다는 전제를 받아들이고, 지금 놓인 장면은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실 하나뿐이다. 이 장면에서 선임자료가 비어 있다는 그 상태만으로 단체의 이름에 걸린 소를 어디까지 인정할 것인지, 나아가 그 상태가 나중에 바뀌면 앞서 내린 단계 판정을 그대로 둘 것인지가 문제다.
법인이 아닌 사단이나 재단의 당사자가 될 자격을 정하는 문언은 민사소송법 제52조에 놓여 있다. 여기서 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이며, 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우이고, 그 결과로 정해지는 것은 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 점이다. 문언이 허용하는 이름은 단체의 이름이지 대표자 개인의 이름이 아니다.
이 문언은 단체가 스스로 당사자 자리에 설 수 있는가를 정할 뿐, 그 단체를 대리하여 소송행위를 할 자가 누구인지까지 같은 문장에서 정하지 않는다. 그러므로 두 판단을 나누어 보아야 한다. 하나는 단체의 이름으로 당사자가 될 수 있는 자격이고, 다른 하나는 그 자격을 갖춘 단체를 대표하여 행위를 할 권한이다. 이 물음의 이 절의 결론은, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않으며, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 선임자료가 비어 있는 장면은 대표권의 확인 자료가 빠진 상태를 가리킬 뿐, 단체가 당사자 자리에 설 수 없다는 확정이 아니다.
대표자를 둔다고 적는 것만으로 모임 전체가 조직을 갖춘 단체로 인정되면, 권리의 주인이 불분명한 모임에 판결의 효력이 닿고 그 명의로 한 행위의 부담이 엉뚱한 이에게 돌아갈 수 있다는 손실이 생긴다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 부담도 함께 남는다. 대표자 유무를 별도로 물어 단체의 이름과 대표자의 이름을 가르는 한, 반론이 지적한 위험은 줄어든다.
이 장면에서는 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만 확정되어 있다. 이 사실을 제52조의 조건과 대조하면, 대표자 또는 관리인이 있는 경우라는 문언에 부합하는지 확인할 자료가 지금 기록에 없다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서 가운데 어떤 것이 제출되었는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없다는 점은 미확정으로 남는다. 가정한 반대 사실인 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건은, 그 변경이 실제로 확인된 경우에만 이 장면의 판정을 바꾼다.
이 절이 허용하는 것은, 선임자료가 비어 있는 상태만으로 단체 이름으로 낸 소를 계속 차단하지 않고, 흠의 적법한 보정이나 추인이 확인되면 그 변경 시점부터 단계를 다시 판정하는 길이다. 이와 달리 대표자 개인이 낸 소를 곧바로 단체가 낸 소로 바꾸어 적는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 아직 없는 상태를 구제의 끝으로 단정하는 것도 허용되지 않는다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞의 분석에서 법인 아닌 단체도 자기 이름으로 재판받을 수 있는지가 정리되었고, 이번 단계는 그 판단에 따라붙는 반론을 다룬다. 대표자가 있다는 사실만으로 모임의 실체를 서둘러 인정할 수 없다는 우려가 그것이다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면을 앞에 두고, 흠이 남은 상태를 어디까지 열어둘지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제52조로, "법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다."이다. 이 문언은 당사자가 될 주체를 법인이 아닌 사단·재단으로, 조건을 대표자 또는 관리인의 존재로, 허용되는 명의를 그 사단·재단의 이름으로 정한다. 대표자 개인이 당사자가 되는 경우와 구별되는 이유가 여기에 있다.
따라서 대표자 유무는 단체 이름으로 당사자가 될 수 있는지를 가르는 조건이지, 대표자 개인의 권리를 단체의 권리로 대신 적어주는 근거는 아니다. 이 두 판단을 나누어 보아야 하는 까닭은 명의의 주체가 달라지기 때문이다. 앞선 단계에서 당사자능력과 소송능력을 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단하기로 한 전제를 그대로 두면, 확인할 것은 단체 이름으로 소를 낼 자격의 조건일 뿐이다.
그렇더라도 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 반론은 사라지지 않는다. 서류가 없는 모임에 단체 이름을 허용하면, 나중에 그 판결의 효력이 누구에게 미치는지 불분명해진다는 손실이 생기고, 대표자 개인을 상대로 한 소송과의 경계도 흐려진다. 이 불리함을 지우지 않으면서도 답은 같다. 대표자를 둔 모임이라도 그 명의가 개인인지 단체인지에 따라 판결이 향하는 상대가 달라지기 때문에, 실체를 서둘러 인정하지 않는 방식은 명의를 섞지 않는 것으로 막을 수 있다.
이 장면으로 돌아가면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실만이 확정되어 있다. 이 사실은 대표자 선임의 효력을 확인하기에 자료가 없다는 뜻이며, 단체 A의 동일성 자체가 부정된다는 뜻은 아니다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서의 내용은 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 단체 이름으로 당사자가 될 수 있는 자격의 조건을 대표자 개인의 명의와 구별하여 보는 것이고, 허용하지 않는 것은 대표자를 두었다는 이유만으로 실체 없는 모임까지 단체로 인정하거나, 대표자 개인의 권리를 단체의 권리로 옮겨 적는 것이다. 서류가 아직 없다는 사실만으로 단체의 존재 자체를 부정할 수도 없다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이 구별을 받아들이더라도, 원고 명의에 적힌 법인 아닌 단체가 자기 이름으로 법원의 심리를 받을 자격이 있는지가 남는다. 그러므로 판결문의 당사자란에 무엇을 적을 것인지가 여기서의 물음이다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제52조에 있다. 조문은 "법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다"라고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 법인격을 갖추지 못한 사단과 재단이고, 요구되는 것은 그 단체에 대표자 또는 관리인이 있다는 조건이며, 허용되는 행위는 단체 자신의 이름으로 소송절차에 당사자로서 서는 것이다.
위 조문에 따라 법인이 아닌 사단·재단은 대표자나 관리인이 있는 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다. 이 판단은 소송의 주체 자격을 묻는 단계와, 그 주체가 스스로 유효한 소송행위를 할 능력을 갖추었는지를 묻는 단계를 구별한 데서 나온다. 전자가 없다면 법원은 단체를 당사자로 심리할 수 없고, 후자에 흠이 있어도 이 둘은 다른 질문이므로 앞의 자격을 곧바로 부정하는 근거는 되지 않는다.
단체에 대표자 호칭을 붙인 사실만으로 모임이 조직되어 있는지 판단할 수 있다면, 분쟁의 상대방은 진실한 단체인지 아닌지 알지 못한 채 판결의 효력이 미치는 범위를 예측하기 어렵다. 그렇더라도 결론은 달라지지 않는다. 여기서 비법인사단은 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻하며, 대표자 B의 이름으로 소를 낸 것과 단체 A의 이름으로 소를 낸 것은 구별된다.
합성 장면에서 단체 A는 그 대표 B를 내세워 단체 이름으로 소를 냈고, B의 선임자료는 제출되지 않았다. 이 사실만으로는 단체 A의 동일성이나 B의 대표 선임 효력을 확인할 수 없어 그 부분은 미확정으로 남는다. 다만 제52조가 요구하는 대표자 또는 관리인의 존재가 소명되지 않았다는 사정이, 원고 명의로 적힌 단체 A의 당사자능력을 곧바로 배제하는 것은 아니다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서 가운데 필요한 기록이 더해질 때 판단의 근거가 풍부해질 뿐이다.
이 절의 결론은 법인이 아닌 사단·재단이 대표자나 관리인을 갖춘 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다는 데까지이며, 어떤 단체가 비법인사단으로 조직된 실체를 갖는지, B의 대표권이 언제 정당한지를 정한 것은 아니다. B의 개인 자격과 단체 A의 자격을 한 당사자로 합쳐 기재해서도 안 된다.
2.8이 절이 맡는 범위
이러한 명의의 구별은 판결이 누구를 향하는지와 직결되며, 단체가 스스로 재판을 받을 수 있는지의 문제로 이어진다. 그 결론에 따라 당사자능력과 소송능력은 구별하여 해당 법률의 근거를 따라 판단하기로 하고, 이번에는 권리자가 재판의 당사자로 유효하게 행동할 수 있는가라는 물음과 이 절이 다루는 범위를 함께 묻는다. 특히 법인 아닌 단체도 자기 이름으로 재판받을 수 있는가라는 물음을 이 자리에서 가를 차례이다.
이 물음에 대해 민사소송법 제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.”고 규정한다. 이 문언에서 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이며, 행위는 그 사단이나 재단의 이름으로 재판에 당사자가 되는 것이다. 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우로 정해진다. 여기서 말하는 대표자 또는 관리인은 단체를 대표하여 소송행위를 맡는 지위를 가리키고, 그 지위의 존재 여부가 단체 명의의 당사자 될 자격을 가른다. 다른 조문에 늘어놓은 쟁점은 이 자리의 설명 범위 밖에 둔다.
위 문언을 확정된 결론에 연결하면, 법인이 아닌 사단·재단은 대표자나 관리인이 있는 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다. 여기서 비법인사단은 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻하며, 이 정의는 단체가 당사자로 서는 명의의 주체를 특정한다. 대표자 유무의 판단과 단체 명의의 당사자능력의 판단은 서로 다른 단계로 구별해야 한다. 앞의 판단은 대표 지위의 존재를 다루고 뒤의 판단은 그 지위를 갖춘 단체가 자기 이름으로 재판을 받는지를 다루기 때문이다. 두 단계를 한데 묶어 대표자 개인의 지위만으로 단체의 명의를 끌어내면, 뒤 단계의 구별이 사라지고 판결의 방향이 달라진다.
가장 강한 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 데 겨냥한다. 단체라는 명의 아래 모인 집단이 대표자를 내세운다는 사실만으로 실체가 없는 모임까지 당사자로 오를 수 있고, 그 결과 소송의 상대방은 자신이 어느 당사자와 소송하는지 혼란에 빠지며, 판결의 효력이 미치는 범위도 흔들릴 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 점도 같은 반론의 불리한 측면으로 남는다. 그렇더라도 앞의 답은 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수 없다는 것이다. 대표자가 단체를 대리하여 소송에 임한다고 해서 그 지위가 곧 단체의 명의를 빌려 대표자 개인의 권리로 옮겨 적는 근거가 되지는 않는다.
이 사실만으로는 단체 A의 동일성이나 대표 B의 선임 효력을 확인할 자료가 없으므로, 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지 여부는 미확정으로 남는다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서의 유무나 내용은 장면에서 확정된 바가 없으므로, 여기에 새로 채워 넣지 않고 판정을 미룬다. 이 절이 확정하는 것은 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수 없다는 구별뿐이며, 장면으로 그 이상의 사실을 판정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 법인이 아닌 사단·재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 범위에 그친다. 비법인사단은 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻하고, 대표자 개인의 권리와 단체의 명의는 서로 동일시할 수 없다. 반대로 이 자리에서 허용되지 않는 결론은, 대표자 개인이 곧 단체 그 자체이거나 단체의 권리가 대표자 개인의 권리로 그대로 옮겨 간다는 식의 연결이다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
앞서 당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다는 전제를 받아들이면, 이제 문언의 적용 단계로 옮겨갈 수 있다. 이 장면에서 단체 A의 명의로 낸 소장에 적힌 소송행위가 유효한 것으로 취급되는지가 남은 물음이며, 그 판정에 쓸 수 있는 근거 문언의 범위를 한정하는 일부터 시작해야 한다. 대표권의 흠이 남은 상태에서도 명의상 단체가 소송의 주체가 될 수 있는지 여부는 확정하지 않는다.
이번 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제52조뿐이며, 그 문언은 다음과 같다. "제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다." 이 문언이 정하는 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이며, 행위는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 되는 일이다. 조건은 대표자 또는 관리인이 있는 경우로 한정된다. 이 조문은 당사자가 될 자격의 근거만을 다루고 있으며, 대리인 선임의 방식이나 소장 작성의 요건 같은 다른 쟁점은 이 문언의 범위 밖에 있다.
이 문언의 근거와 결론을 잇는다면, 판정 대상은 문언이 직접 정한 주체·행위·조건에 묶인다. 앞 문단에서 조건과 주체를 나눈 것은 두 단계의 판단을 구분하기 위한 것이다. 하나는 단체 이름으로 당사자가 될 수 있는 자격의 유무이고, 다른 하나는 그 자격을 앞세워 낸 개별 소송행위를 유효하게 취급할 수 있는지다. 이 절에서 유효한 당사자의 소송행위를 판정하는 데 쓰는 근거는 해당 원문 문언뿐이며, 판결이유나 다른 항목으로 확장하지 않는다. 문언이 정한 범위 안에서만 적용하면, 판정의 이유가 조문 밖의 사정으로 넓어지지 않는다.
가장 강한 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 점을 겨눈다. 단체 이름으로 낸 소가 개인의 분쟁을 단체 명의로 포장하는 수단이 되고, 승소나 송달의 효과가 실체 없는 모임을 향하게 되면 그 부담은 상대방이 지게 된다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 우려도 함께 작동한다. 앞의 답은 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수는 없다는 것이다. 따라서 반론이 지적한 위험을 지우지 않으면서도, 대표자가 있다는 사실만으로 대표자 개인이 단체를 대신하여 유효한 소송행위를 했다고 곧바로 단정하지 않는다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 그뿐이다. 단체 A가 대표자를 두고 있는지, B가 그 단체의 대표자로 선임되었는지, 선임의 효력이 유지되는지를 확인할 자료는 이 장면에 정해져 있지 않다. 이 조건들을 대조하면 단체 이름으로 당사자가 될 자격은 문언상 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 열리지만, 현재 자료만으로는 그 충족 여부를 확정할 수 없다. 자료가 없다는 사실은 곧바로 구제 불능이나 행위 무효를 뜻하지 않으며, 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없는 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 유효한 당사자의 소송행위의 판정 근거로 삼고 그 문언이 정한 주체·행위·조건 안에서 적용한다는 것이다. 이와 달리 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시하거나, 문언이 정한 조건을 확인하지 않은 채 실체 없는 모임까지 당사자로 인정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 선임자료 미제출만으로 무효로 확정하거나, 조문 밖의 판결이유를 끌어와 판단을 넓히는 것도 같은 선을 넘는다. 단체 A의 명의로 낸 소송행위의 유효성은 확인 자료의 유무에 따라 조건부로 가리며, 확정된 사실이 없는 범위는 미확정으로 남긴다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞서 당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거에 따라 판단하기로 확인한 뒤, 이제 단체가 유효하게 낸 소송행위 안에서 아직 나누어 판정할 부분을 물어보는 단계로 넘어간다. 이 장면에서 판정의 출발점은 무효 선언이 아니라, 그 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지를 가르는 명시된 조건들이다.
이 물음에 해당하는 문언은 다음과 같다. 이 문언은 주체를 법인 아닌 사단·재단으로, 행위를 단체 이름으로 당사자가 됨으로, 조건을 대표자 또는 관리인의 존재로 각각 한정한다. 여기서 대표자 또는 관리인은 단체를 대신해 법정 절차에서 의사를 표시할 자이고, 단체 이름으로 당사자가 된다는 것은 대표자 개인의 명의가 아니라 단체 자체의 명의로 소송관계에 서는 것을 뜻한다. 조문이 정하는 요건과 그 밖의 쟁점을 섞지 않고 이 세 항목만 본다.
문언이 대표자·관리인의 존재를 당사자 됨의 조건으로 삼는 까닭은, 단체의 권리·의무를 단체 이름에 귀속시키기 위해서는 그 단체를 대신할 기관이 식별되어야 하기 때문이다. 이 근거와 이 절의 결론을 이으면, 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다는 점이 분명해진다. 여기서 두 구분을 나누어야 하는 이유는, 어떤 판정이 ‘해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는가’에 관한 것이고 다른 판정이 ‘그 유효한 소송행위를 어떻게 분류할 것인가’에 관한 것이기 때문이다. 전자를 넘겨 후자의 새 단계를 만들어내면 앞의 조건 밖의 판단이 생긴다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 셋은 이 구분을 지키기 위한 판정의 틀이다.
이 틀에는 가장 강한 반론이 겨냥하는 손실이 남는다. 대표자만 내세우면 조직도 규약도 없는 모임이 단체 이름으로 판결을 받아 불특정 다수의 이해관계가 얽힌다. 당사자·상대방은 판결의 효력 범위를 예측하기 어렵고, 뒤늦게 나온 대표권 흠은 이미 진행된 절차를 되돌리기 어렵게 만든다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 점도 빼놓을 수 없다. 그럼에도 확정된 답은 흔들리지 않는다. 명의의 주체를 나누는 한, 대표자 유무의 흠은 단체 명의의 소송행위를 취급할 수 있는지의 문제로 남는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 대표자 선임자료는 대표권을 확인하는 기록이고, 보정명령은 법원이 흠의 보정을 요구한 기록이며, 추인서는 단체가 앞선 소송행위를 뒤이어 승인한 기록이다. 장면에는 이 셋 중 선임자료의 미제출만 지정되었다. 대표 B가 단체 A를 대표한다는 선임 자체의 효력, 규약상 대표권의 범위, 단체 A의 동일성에 관한 자료는 제시되지 않았다. 따라서 이 장면은 보정이나 추인이 이루어졌는지, 어떤 흠이 남았는지를 판정할 수 없고, 해당 소송행위의 효력을 미확정으로 둔 채 명시된 조건의 적용 범위만 그대로 남긴다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 단체 이름으로 낸 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지는 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마쳤는지에 따라 판정하고, 필요한 능력이나 대표권의 흠이 남아 유효 취급할 수 없을 때에는 그 소송행위가 차단되며, 단체 동일성이나 선임의 효력을 확인할 자료가 없을 때에는 미확정으로 남긴다. 여기에 더해 대표자 개인의 권리를 단체의 권리로, 또는 그 반대로 옮겨 적는 방식은 허용되지 않는다. 대표자 개인의 명의와 단체의 명의를 동일시하면 이 구별이 무너진다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절에서 비법인사단은 법인격 없이 단체로 조직된 사단을 뜻하며, 법인이 아닌 사단·재단은 대표자나 관리인이 있는 경우 단체 이름으로 당사자가 될 수 있다는 절차상 지위를 확인했다. 같은 단계에서 이제는 앞선 자격 확인을 넘어서, 그렇게 확인된 당사자의 소송행위가 실제 작동하는지 가려야 한다. 이 상황에서 그 소 제기 행위는 효력을 낳는가, 아니면 효력이 막히는가, 아니면 판단을 보류해야 하는가. 세 가지 가운데 어느 쪽인지 가리는 기준이 이 절의 물음이다.
해당 법령 문언은 당사자 지위의 근거만을 간추려 말한다. 민사소송법 제52조는 "법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는" "그 사단이나 재단의 이름으로" "당사자가 될 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제52조). 이 문언이 짚는 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이고, 요구하는 조건은 대표자 또는 관리인이 존재하는 것이며, 허용하는 행위 양식은 그 사단이나 재단의 이름으로 서는 것이다. 따라서 문언은 단체가 자기 이름으로 법정에 설 수 있는 자격을 열어 주지만, 대표자를 개인 자격으로 세우는 통로는 별도로 다루지 않는다. 조문의 다른 쟁점은 이 문단의 범위 밖에 둔다.
이 근거와 이 절의 결론은 서로 맞물리면서도 구별점을 둔다. 제52조의 문언은 당사자 지위의 조건을 정하지만, 그 지위 위에서 이루어진 소송행위가 곧바로 유효하게 된다는 뜻은 아니다. 그래서 저자는 판정을 두 단계로 나눈다. 첫째, 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우 그 소송행위는 작동한다. 둘째, 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 막힌다. 앞의 단계는 자격이 준비된 상태의 결과이고, 뒤의 단계는 흠이 아직 남아 있는 상태의 결과다. 두 단계를 섞으면 흠이 남은 행위까지 미검증한 채 유효로 넘기게 된다.
이 구분에 가장 강하게 붙는 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 것이다. 대표자나 관리인만 확인되면 그 이름으로 재판이 진행되고, 그 판결의 효력이 표시된 명의 뒤에 실제로 누가 있는지 불분명한 집단에 미칠 수 있다는 걱정이다. 손실은 판결의 상대방이 특정 집단과 다투고 나서도 그 집단의 실체를 알 수 없는 불편으로 이어진다. 그렇더라도 저자의 결론은 유지된다. 그 답은 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수 없다는 것이다. 대표자 B가 소를 낸 것은 B 개인의 권리 주장을 옮겨 적은 것이 아니라, A라는 단체의 이름으로 한 것이다. 반론이 지적한 위험은 이 두 명의를 섞을 때 오히려 커진다.
합성 장면을 앞의 조건과 대조하면 이 물음의 범위가 분명해진다. 이 장면에서 확인되는 것은 소송행위가 단체의 이름으로 표시되었다는 점이고, 확인되지 않는 것은 B를 A의 대표로 선임한 자료다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로, 이 소 제기 행위의 효력을 확정할 수 없다. 저자는 이 상태를 미확정으로 남긴다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서라는 기록이 어떤 종류인지는 정해져 있지만, 그 기록을 실제로 확보했다는 주장은 하지 않는다. 따라서 선임 효력이나 소 제기의 유효 여부는 장면만으로 판정되지 않는다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건은 미리 열려 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에는 그 소송행위가 작동하고, 흠이 남아 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 막히며, 확인 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 이 셋 가운데 어느 쪽인지를 자격의 존재만으로 섣불리 정하지 않으며, 대표자 개인의 명의와 단체의 명의를 바꾸어 적지도 않는다. 다만 이 구별이 소송행위 하나의 효력을 정하는 것이지, 그 집단에 실체가 있는지 없는지까지 확정하는 것은 아니다. 미확인 자료가 있다는 것은 확정된 차단의 뜻이 아니라 판단을 보류해야 한다는 뜻이다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다. 그 구별을 앞세운 채, 이전 분석이 지금 다룰 차례를 남겨 두었는지 가늠한다. 이 장면에서 단체가 스스로 재판을 받는 주체인지, 아니면 대표자 B 개인만 서는 것인지가 갈린다. 판결이 향할 상대를 잘못 적으면 권리와 의무가 엉뚱한 사람에게 돌아간다. 바로 그 전환을 막기 위해 이 절이 남길 경계를 확인한다.
이 물음에 해당하는 원문은 「민사소송법 제52조」에 있다. 조문은 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”라고 규정한다. 여기서 문언이 정하는 주체는 법인이 아닌 사단이나 재단이며, 법인격 유무는 당사자가 될 수 있는지와 별개의 문제로 본다. 조건은 대표자 또는 관리인이 있다는 것이고, 그 경우의 효과는 단체 자기의 이름으로 당사자가 될 수 있다는 것이다. 이 문언은 대표자 개인이 원고가 되는 경우와 구별되며, 소송행위의 능력 문제까지 함께 정하는 것은 아니다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 명의의 귀속이다. 단체가 당사자가 되면 판결의 효력은 단체의 명의를 가리키고, 대표 B 개인이 당사자가 되면 판결은 B 개인을 향한다. 그래서 두 단계는 나누어 판단한다. 첫째, 단체 자체가 당사자가 될 수 있는 자격을 갖추었는지, 둘째, 그 단체를 대리해 소를 낼 권한을 가진 자가 정해졌는지가 그것이다. 앞 절이 구분한 당사자능력과 소송능력은 이 두 물음에 각각 대응한다. 대표자 선임자료가 없다는 사정은 두 번째 단계의 확인을 막을 뿐, 첫 번째 단계의 자격까지 곧바로 지워 버리는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 대표자 유무만으로 실체 없는 모임까지 인정할 위험이 있다는 데서 나온다. 대표자라는 이름표 하나를 달면 아무런 조직도 없는 모임이 단체의 이름으로 재판을 받고, 그 판결이 거래 상대방이나 제3자에게 미칠 파장은 가볍지 않다. 그 불편을 무시할 수 없다 하더라도, 대표자 개인과 단체의 명의를 동일시할 수는 없다. 대표자가 단체를 대신할 뿐이라는 뜻이며, 대표자의 개인적 권리와 단체의 권리가 섞이지 않음을 전제로 한다. 따라서 반론이 지적한 위험은 확인 절차를 엄밀히 함으로써 다스리는 것이지, 명의를 바꿔 적는 방식으로 해소할 사안이 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈다는 것과 선임자료가 제출되지 않았다는 것 두 가지뿐이다. 명의가 단체 A로 되어 있으므로, 대표자 개인의 권리로 옮겨 적는 것은 이 장면의 처리와 어긋난다. 다만 선임자료가 없다는 사정은 대표 B가 단체를 대신할 권한을 가졌는지 확인되지 않음을 뜻할 뿐이다. 단체 A의 동일성, 규약의 내용, 대표 선임의 효력은 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 이 미확정 상태는 자료 부족에 가깝고, 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않는다. 이는 대표권의 흠을 확인할 자료가 모자랄 때 지켜야 할 조건이지, 단체의 당사자능력을 부정하는 근거는 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우 자기 이름으로 당사자가 될 수 있으므로, 단체 A는 대표 B 개인과 구별되는 명의로 재판을 받을 수 있다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 선임자료가 제출되지 않았다는 사정만으로 단체의 명의를 대표자 개인의 명의로 옮겨 적어도 좋다는 뜻은 아니다. 대표권의 흠이 실제 소송행위를 유효하게 만드는지는 뒤의 확인에 남겨 두고, 이 절은 판결이 향할 명의를 정하는 데서 멈춘다. 제한능력자는 언제 직접 소송행위를 할 수 있는가?