요약
당사자능력과 소송능력은 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다.
1.1통로가 열리는 기준
소송에서 이름을 적을 수 있다는 사실이 그 이름으로 모든 행위를 할 능력까지 주지는 않는다. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 전제 아래, 이번 단계는 소장에 적힌 이름이 그 이름을 가진 주체의 행위를 모두 유효하게 만드는지를 묻는다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면이 바로 이 물음의 출발점이다. 여기서는 소송의 주체가 될 자격과 그 주체가 스스로 소송행위를 할 수 있는지를 나누어 살핀다.
민사소송법 제51조는 “당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다”고 정한다. 이 문언은 판단 대상으로 네 가지를 나열한다. 소송의 주체가 될 수 있는 자격인 당사자능력, 스스로 소송행위를 할 능력인 소송능력, 무능력자의 법정대리, 그리고 대표 등 권한의 수여다. 조문이 이들을 한 문장에 묶어 둔 것은 판단 근거를 민법과 그 밖의 법률로 되돌리겠다는 뜻이지, 네 가지를 같은 요건으로 보라는 뜻은 아니다.
법원이 이 항목들을 같은 판정으로 합칠 수 없는 까닭은 각각이 묻는 것이 다르기 때문이다. 당사자능력은 누가 소송의 주체가 될 수 있는지를, 소송능력은 그 주체가 혼자 유효하게 소송행위를 할 수 있는지를, 대표권은 단체를 대신할 권한이 특정인에게 있는지를 각각 정한다. 이 셋을 모두 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 경우에 한해, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다면 이 구제의 입구가 열린다. 요건을 나누어 세는 일이 곧 요건을 새로 만드는 것은 아니며, 정해진 판단 항목을 지키는 일이다.
구분을 세분하면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 불만이 생긴다. 선임자료 한 장이 없어 소장이 그대로 반환된다면, 권리의 실체와 무관하게 서류 미비만으로 소송이 끊기는 것이다. 이 손실을 가볍게 볼 수는 없다. 그러나 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다. 두 능력을 하나로 뭉개면 자격이 있는 주체가 행위 능력을 이미 가졌다고 잘못 전제하거나, 그 반대의 경우에 부족한 부분을 보정할 기회를 잃게 된다. 흠을 세분하여 드러내는 편이 보정 가능성을 남기는 길이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 단체 A가 소송의 주체가 될 자격을 가졌는지, 대표 B가 선임되었는지, 그 선임의 효력은 어떠한지는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서로 확인할 일이다. 그러한 자료가 아직 없으므로 이 항목들은 미확정으로 남는다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 자료가 없다는 사실을 곧바로 구제 불능으로 읽어서는 안 된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자능력과 소송능력을 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단하고, 둘과 대표권을 갖추거나 법정 보정·추인을 마친 뒤 청구취지가 특정되면 이 구제의 입구가 열린다는 점이다. 허용하지 않는 결론은 이 구별을 접어 두고 통로를 한 번에 개폐하는 판단이며, 미확정인 선임 문제를 확정된 결격으로 대체하는 판단이다.
1.2구제가 막히는 조건
단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다. 이 장면에서 쟁점은 누가 소를 낼 수 있는지가 아니라, 이미 낸 소의 행위가 그 이름에 귀속될 수 있는가에 관한 것이다. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 전제를 놓고, 제기된 소가 유효한 당사자의 소송행위로 인정되는 조건을 따져야 한다. 소의 명칭과 소의 효력을 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다.
이 문제에 대해 민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"고 정한다. 이 문언은 네 가지, 즉 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 나란히 열거한다. 여기서 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 뜻한다. 문언은 이들을 각각 별개의 항목으로 두면서도, 판단의 기준을 민법과 그 밖의 법률에 맡긴다. 조문이 스스로 결론을 주지 않고 판단 근거의 위치만 정하고 있다는 점이 이번 물음의 출발점이다.
위 문언에 따르면 소송의 주체가 될 자격과 그 이름으로 소송행위를 할 능력은 별개로 판단한다. 전자인 당사자능력은 누가 소송의 당사자가 되는지를 정하고, 후자인 소송능력은 그 당사자가 스스로 유효한 소송행위를 할 수 있는지를 정한다. 이 둘을 같은 판단으로 합치면, 소의 명칭이 정해졌다는 이유만으로 그 이름의 모든 행위가 유효해지는 결과가 나온다. 반대로 필요한 것은 두 능력과 대표권이 갖추어졌는지를 각각 확인하는 일이다. 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
구분이 복잡하면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 반론은, 문턱의 높이가 아니라 문턱을 세는 횟수를 걱정한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 권리자가 본소송에 나아가지 못하고 절차적 지연 속에서 권리를 잃는 상황이다. 그러나 이 걱정에도 불구하고 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다. 합치면 두 판단이 동시에 맞거나 동시에 틀린 것으로 취급되어, 자격은 있으나 능력에 흠이 있는 경우와 그 반대의 경우가 구별되지 않는다. 구별은 오히려 보정 가능한 흠을 찾아내어 되돌릴 수 있게 한다.
이 장면에 보이는 사실은 두 가지다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈고, 선임자료는 제출되지 않았다. 이 사실만으로는 단체 A가 소송의 주체가 될 자격을 가졌는지, 대표 B가 그 자격을 행사할 권한을 가졌는지 확정할 수 없다. 필요한 것은 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서 같은 기록이다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우, 판단은 미확정으로 남는다. 이는 조건을 바꾼 대조일 뿐, 장면에 실제로 일어난 사실을 말하는 것은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소의 이름이 정해졌다는 사실만으로 그 이름으로 한 모든 행위가 유효해지지는 않으며, 당사자능력과 소송능력은 구분하여 판단한다. 필요한 능력과 대표권이 갖추어졌거나 법정 보정·추인을 마친 경우에만 문이 열린다. 반대로 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없으면, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 것으로 보아 구제 통로는 닫힌다. 자료가 없다는 사실은 곧 구제 불능을 뜻하지 않으며, 미확정으로 남겨 두어야 한다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
그런데 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 이 막힘과 달리 자료가 없어 판정할 수 없는 상태가 따로 있는가. 이 장면에서 단체의 동일성과 대표 선임의 효력을 무엇으로 확인할 수 있는가. 자료가 없는 상태를 곧 구제가 막힌 상태로 돌려도 되는가. 확인자료의 부재가 무엇을 뜻하는지부터 따져야 한다.
이 물음에 해당하는 근거는 민사소송법 제51조이다. (민사소송법 제51조) 이 문언은 판정의 주체가 될 자격과 그 주체가 소송행위를 할 능력을 나란히 놓고, 각각의 근거를 민법과 그 밖의 법률에서 찾도록 지시한다. 대표 선임의 효력은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 관련된 문제로 다룬다.
이 문언이 두 판단을 나란히 두는 까닭은 판정의 단계가 다르기 때문이다. 먼저 소송의 주체로 적을 수 있는 자격이 있는지를 묻고, 다음으로 그 주체가 특정 소송행위를 할 능력과 권한을 갖추었는지를 묻는다. 단체 A가 소송의 주체가 될 자격을 지녔는지와, 대표 B가 단체 이름으로 소를 낼 권한을 유효하게 받았는지는 같은 질문이 아니다. 자료가 없어 후자의 효력을 확인할 수 없으면 그 단계의 판정만 미확정으로 남긴다. 미확정은 흠이 있다는 확정도 아니고 흠이 없다는 확정도 아니다. 이 미확정을 구제가 막힌 확정된 상태와 섞으면, 자료를 보탤 여지가 남은 단계를 앞서 끊어 버린다.
구분을 세분하는 대가가 크다는 반론이 겨냥하는 지점은 분명하다. 흠을 단계별로 나누어 보면 정당한 권리자가 소를 내는 문턱에서 멈추고, 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다. 소송의 이름으로 적법하게 다툴 자격이 있는 자가 자료 형식의 문제로 절차 밖으로 밀려나는 불이익도 함께 커진다. 그렇더라도 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다. 자격의 유무를 묻는 판단과 행위의 효력을 묻는 판단을 한 덩어리로 만들면, 어느 쪽 결론이 다른 쪽을 끌고 가게 된다. 반론이 지적한 문턱의 불이익은 미확정을 구제 불능으로 바꾸지 않는 방식으로 다룬다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 소를 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 냈다는 것과, 대표자 선임자료가 제출되지 않았다는 것뿐이다. 단체 A의 동일성을 확인할 자료와 선임의 효력을 확인할 자료가 기록에 없으므로, 단체가 소송의 주체가 될 자격을 지녔는지와 B에게 단체 이름으로 소를 낼 권한이 유효하게 수여되었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 자료 미제출을 흠의 확정으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 자료가 채워지면 판정이 달라질 수 있으므로 현재 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 판정할 수 없는 경우를 미확정으로 남기고, 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 구제가 막힌 경우와 구별하는 데까지이다. 자료 미제출만으로 단체의 동일성이나 선임의 효력을 부정하거나, 반대로 그 능력과 권한이 갖추어졌다고 확정하는 것은 이 절의 범위 밖이다. 미확정이라는 표시는 판정을 유보한 것이지 소송행위의 효력을 확정한 것이 아니다.
1.4판단에 필요한 기록
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다. 앞 단계가 청구의 주문을 정리한 뒤에도, 그 주문을 낸 주체가 스스로 소송행위를 마칠 자격을 가졌는지는 별도로 남는다. 이 장면에서 소장에 적힌 이름은 명료하나, 그 이름을 대표할 권한을 보이는 자료는 아직 없다. 그러면 법원은 무엇을 근거로 나아갈 수 있는가.
민사소송법 제51조는 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는" 먼저 나열한 뒤, "이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"라고 정한다(민사소송법 제51조). 이 문언은 네 가지 대상, 즉 당사자능력·소송능력·소송무능력자의 법정대리·소송행위에 필요한 권한의 수여를 함께 다루되, 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률을 판단의 준거로 삼는다. 따라서 조문은 어떤 주체가 소송의 주체가 되는지, 그 주체가 스스로 행위를 마치는지, 대리인이 그 행위를 할 권한을 받았는지를 각각 외부 법률에 따라 정하도록 지시한다. 이 절에서는 이 지시가 가리키는 주체와 행위의 분리만을 다룬다.
이 지시가 분리의 근거가 되는 까닭은, 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격이고 소송능력은 그 주체가 스스로 소송행위를 마칠 수 있는 자격이기 때문이다. 앞의 것은 '누가 서느냐'를, 뒤의 것은 '그가 스스로 무엇을 하느냐'를 각각 묻는다. 단체 A가 소송의 주체가 될 자격을 가졌는지와, 그 단체가 소를 낸 행위가 대표 권한을 갖춘 B에 의한 유효한 소송행위였는지는 같은 질문이 아니다. 그래서 판정은 정해진 기록, 곧 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서에 담긴 자료만을 근거로 삼는다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않으며, 자료가 들어오지 않은 상태는 자료가 없는 상태로 남는다.
구분을 세우면 문턱이 높아진다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있고, 자료를 준비할 틈도 없이 정당한 권리자가 절차에서 물러나야 할지 모른다. 기록이 부족한 단계를 그대로 통과시키지 않는 편이 나중에 번복을 줄인다고 생각할 수도 있다. 그러나 저자는 이 반론에도 불구하고 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다고 답한다. 두 자격이 각기 요건을 달리하므로, 합치는 판단은 어느 한쪽의 흠을 다른 쪽으로 끌어와 둘 다를 넘기거나 둘 다를 막는 방식으로 흐를 수 있다. 반론이 지적한 보정의 여지는, 흠이 적법하게 보정·추인되는 조건 아래에서 남는 것이지, 구별 자체를 없애는 근거는 되지 못한다.
이 사실과 앞의 조건을 대조하면, 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 단계까지 나아갈 수 없다. 단체의 동일성, 대표 선임의 효력, 이후 보정·추인의 유무는 자료로 확인되지 않는다. 장면에 연도·금액·기산일·판결 결과가 정해지지 않았으므로, 이 절에서는 승패나 이행 결과도 판단하지 않는다. 따라서 현재 기록으로 확정할 수 있는 것은 단계 판정을 정해진 기록에 묶어 두어야 한다는 점이고, 그 밖의 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합치지 않되, 어느 쪽의 자격을 인정하는지 여부는 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서의 기록으로만 정한다. 없는 기록을 추정으로 메운다고 하여 주체가 될 자격과 행위를 마칠 능력이 함께 생기지는 않는다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않으며, 이 문장은 실제 사실의 추가가 아니라 판정 조건 하나를 바꾸는 검사일 뿐이다. 반대로 기록이 여전히 비어 있으면 단계는 열리지 않는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 이 판정은 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 기록에 의존하는 이 판정을 지금은 한 단계 더 넘겨야 한다. 선임자료가 뒤늦게 갖추어지거나 추인이 이루어지는 등 사정이 바뀌면 앞서 내린 판정은 그대로 유지되는가. 다시 말해 어떤 사정이 바뀌면 판정이 뒤집히는가. 이 물음은 명칭과 능력을 구분하는 단계에서 출발한다.
이 물음에 답하는 근거는 민사소송법 제51조이다. 이 조문이 다루는 주체는 소송의 당사자가 되려는 자와 그를 대리하거나 대표하여 행위를 하려는 자이고, 행위는 소를 제기하거나 방어하는 등 소송행위이며, 조건은 해당 능력과 권한을 갖추는 것이다. 다만 이 절에서는 제51조를 다루므로 민법이나 그 밖의 법률의 구체적 내용까지 여기서 펼치지는 않는다. 조문은 그 판단의 근거를 어느 법률에 두는지를 가리킬 뿐이다.
이 근거는 이 절의 결론과 맞닿는다. 판정을 이처럼 나누어야 하는 이유는 물어보는 대상이 다르기 때문이다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격이고, 소송능력은 소송행위를 스스로 유효하게 할 능력이다. 전자가 후자를 얻은 뒤에야 비로소 문제된다고 단정할 수는 없으나, 각각을 같은 판단으로 뭉개면 자격을 얻은 자가 능력의 흠까지 함께 통과한 것으로 취급된다. 따라서 소 제기 시점의 흠은 그 시점의 소송행위를 평가하되, 흠이 나중에 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 그 행위를 계속 막을 수 없다.
이 반론이 겨냥하는 손실은 현실적이다. 단계를 세분한 탓에 자격은 갖추었는데 서류 하나가 늦었을 뿐인 권리자가 사건의 본질로 나아가지 못하고, 그 사이에 시간과 비용이 들며, 결국 문턱에서 돌아설 수 있다. 불편과 가치의 측면에서 반론은 작지 않다. 이 답은 반론의 어려움을 지우지 않는다. 구분으로 인한 문턱이 남는다는 사실을 인정하면서도, 두 능력을 한꺼번에 판정하여 자격의 판단에 능력의 판단을 흡수시키는 방식은 허용하지 않는다.
합성 장면으로 돌아오면 이 물음에 걸맞은 사실은 단 하나다. 이 사실은 선임자료라는 기록이 빠진 상태일 뿐, 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없다는 뜻까지는 아니다. 따라서 단체 A가 소송의 주체가 될 자격을 가졌는지, B가 그 이름으로 소송행위를 할 권한을 갖추었는지는 각각 확인되어야 한다. 자료가 없어 확인되지 않는 항목은 미확정으로 남는다. 다만 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다는 조건부 판정은 이미 정해진 범위 안에서 성립한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판정이 뒤집히는 사정은 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 적법하게 보정·추인된 경우이고, 이에 따라 보정 전 상태만으로 소송행위를 계속 막을 수 없다. 허용되지 않는 결론은 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합치는 것이다. 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우까지 방어한 것으로 읽어서는 안 되며, 확인되지 않은 기록을 추측으로 채우는 것도 아니다. 미확정 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
1.6가장 강한 반론과 답
앞 분석 단계는 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력이 같은지를 물었다. 청구 단계에서 필요한 주문은 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 점을 전제로, 이제 구분이 복잡해지면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 걱정을 놓고 따져 본다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 장면이 바로 그 문턱에 서 있다. 소를 낼 수 있었던 이가 소송 안에서 행위를 이어갈 수 있는지, 그 판단을 한 덩어리로 묶어 처리해도 되는지가 물음이다.
이 문언이 가리키는 주체는 소송의 당사자이고, 행위는 소를 내거나 방어하는 등 소송 안에서 이루어지는 당사자의 행위이며, 조건은 민사소송법에 특별한 규정이 없다는 것이다. 조문은 여기서 소송 당사자가 될 수 있는 자격을 뜻하는 당사자능력과 그 당사자가 스스로 소송행위를 할 수 있는 능력인 소송능력을 나란히 적으면서, 두 항목에 같은 재료를 붙이고 있다. 이는 두 판단을 하나로 합치라는 뜻이 아니라 각자의 법률적 근거를 각자 찾으라는 지시로 읽힌다.
이 문언이 둘을 나란히 둔 까닭은 둘이 겨냥하는 것이 다르기 때문이다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격, 즉 소송법상 명칭으로 소송 상대방과 마주할 자리에 설 수 있는지를 묻는다. 소송능력은 그 자리를 이미 확보한 자가 자기 스스로 유효하게 소송행위를 수행할 수 있는지를 묻는다. 전자는 명칭의 문제가 아니라 자격의 문제이고, 후자는 자격이 있다는 데서 그치지 않고 행위의 효력까지 미치는 문제다. 앞선 단계에서 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력이 같은지가 분리되어 물어졌던 것도 바로 이 때문이다. 두 질문을 한 답변으로 덮어버리면 자격을 잃은 것이 아니라 능력에 흠이 있는 경우까지 같은 처리를 받게 된다.
구분이 복잡해지면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 반론이 여기서 가장 날카롭게 겨냥하는 것은, 사소한 흠을 세분해서 판정하는 방식이 오히려 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 위험이다. 서류를 갖추지 못한 단체나 대표자 입장에서는 법원이 능력을 문제 삼는 순간 문이 닫힌 것처럼 보이고, 결국 재판에 이를 수 없게 된다는 손실과, 서류 하나로 권리를 잃게 되는 현실의 불편이 그 밑에 있다. 그러나 이 반론에도 불구하고 당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다. 능력의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우에도 그 처리는 자격의 유무가 아니라 해당 행위의 효력의 문제로 다뤄지며, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다.
이 장면을 이 물음에 대응하는 사실만으로 보면, 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈다는 것은 단체가 소송의 주체로 서 있을 자격을 주장한 장면이며, 선임자료가 제출되지 않았다는 것은 B가 대표권을 행사할 수 있는 근거 자료가 아직 없는 상태다. 판정에 필요한 자료로는 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서가 정해져 있다. 다만 장면은 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료를 마련해 두지 않았으므로, 자료가 갖추어지기 전까지 그 대리 문제는 미확정으로 남는다. 이 미확정 상태가 곧 자격의 박탈을 뜻하지 않으며, 자료 부족을 문턱에서의 배제로 옮겨 적어도 안 된다.
이 절이 내놓을 수 있는 결론은 좁다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격이고 소송능력은 그 자격을 가진 자의 행위 능력이며, 이 둘을 같은 판단으로 합쳐 판정할 수 없다. 그 자격이 없느냐, 능력에 흠이 있느냐는 질문을 같은 문에 넣으면, 보정으로 메워지는 사안까지 곧바로 권리의 포기로 이어지기 십상이다. 반면에 이 결론은 자격의 유무가 확정되었거나 능력의 흠이 적법하게 채워졌다는 판단까지 내려주지는 않으며, 해당 자료가 모인 뒤에야 각 단의 판단이 가능하다.
1.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 이름이 서류에 적혔다는 사실만으로 대표 B가 그 이름으로 모든 소송행위를 할 수 있는지가 문제다. 앞 절에서 이미 "당사자능력과 소송능력을 같은 판단으로 합칠 수는 없다"는 전제를 받았다. 이 전제 위에서 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력이 같은 것인지, 아니면 각각 별도로 판단할 문제인지 살펴야 한다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제51조다. 그 문언은 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"고 정한다 (민사소송법 제51조). 이 조문은 네 가지 대상, 즉 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 함께 열거하면서도 그 판단 근거를 민법과 그 밖의 법률에 맡긴다. 조문이 이들을 나란히 부르는 방식 자체가 서로 다른 개념임을 전제한다.
이 문언을 앞의 구별과 이으면, 당사자능력이 갖춰졌다는 판단과 소송능력이 갖춰졌다는 판단은 각각 별도의 근거를 따라 내려야 한다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격이며, 이 자격이 인정된다고 해서 그 주체를 대신하거나 그 주체 스스로가 소송행위를 할 능력까지 생기는 것은 아니다. 민사소송법 제51조는 이 둘을 함께 열거하면서도 "특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"고 지시한다 (민사소송법 제51조). 따라서 어느 하나가 충족되었다는 사실만으로 다른 하나까지 충족되었다고 볼 수 없다.
그러나 구분을 세분하는 대가가 없지는 않다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있고, 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다. 대표 B가 단체 이름으로 제출한 소장이 당사자능력은 갖췄는데 소송능력 또는 대표권의 흠만을 이유로 배척된다면, 그 불이익은 문서 하나로 가릴 수 있는 것에서 비롯된 것이다. 이 불리한 점을 지워서는 안 된다. 두 개념을 합치면 제51조가 각각 다른 법률의 근거에 맡긴 판단 구조가 무너지기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 대표 B가 단체 A의 이름으로 소를 냈다는 사실과 선임자료가 제출되지 않았다는 사실이다. 이 두 사실만으로 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수는 없다. 제출되지 않은 선임자료가 어떤 내용인지, 흠의 성격이 무엇인지도 장면이 정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있는지 여부는 미확정으로 남는다. 확인되는 것은 두 능력을 같은 판단으로 묶어 처리할 수 없다는 판단의 근거뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 당사자능력과 소송능력을 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단하라는 것이다. 이 자격의 유무와 그 이름으로 하는 행위의 효력을 같은 질문으로 합쳐 물어서는 안 된다. 반대로 이 결론이 허용하지 않는 것은 어느 한쪽의 충족으로 다른 쪽을 대신 확정하는 것이나, 제출되지 않은 자료를 이유로 확정적인 결론을 미리 내리는 일이다.
1.8이 절이 맡는 범위
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 점을 받아두고, 이제 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않은 장면에서 마주하는 물음을 꺼낸다. 소장에 적힌 이름이 소송의 주체로 인정받을 자격과, 그 이름으로 한 행위가 유효하게 인정될 능력을 함께 가져다주는가 하는 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제51조이다. 여기서 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 뜻하며, 소송능력은 소송행위를 스스로 유효하게 할 능력을 말한다. 조문은 둘을 나란히 적으면서도 한 덩어리로 다루지 않고, 민법과 그 밖의 법률이라는 판단의 근거로 시선을 돌린다.
이 문언은 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력이 같은 판단 대상이 아님을 뒷받침한다. 판정의 첫 단계는 이 이름을 가진 주체가 재판의 당사자가 될 자격을 갖추는가이고, 두 번째 단계는 자격을 얻은 주체가 소송행위를 스스로 유효하게 할 능력과 필요한 권한을 지니는가이다. 앞의 단계에서 통과해도 뒤의 단계는 별도로 확인해야 하며, 그 확인 역시 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률의 근거를 따른다. 두 단계를 한 번의 판단으로 합치면 자격의 유무를 능력의 유무로 대신 읽게 된다.
구분을 세우면 흠이 작은 사안에서 권리자가 문턱에 먼저 멈출 수 있다는 불편이 분명하다. 선임자료 하나 제출되지 않았다는 이유로 이름으로 낸 소가 처음부터 배제된 듯 보이면, 보정할 수 있는 자리를 지나쳐서 실질을 잃게 될지도 모른다. 이 답변은 불편을 없애는 것이 아니라, 흠이 어느 능력에 관한 것인지 먼저 가르는 것이 곧 그 흠을 다루는 첫걸음이라는 뜻이다. 필요 자료가 부족한 상태는 미확정으로 남고, 곧바로 구제가 끝났다는 뜻은 아니다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 대목이다. 소를 낸 이름은 단체 A이고, 그 소를 내도록 한 사람은 대표 B로 지정되어 있다. 선임자료는 단체 규약·대표자 선임자료의 한 종류로, 대표 B가 단체를 대표할 권한을 지녔는지 확인할 자료에 해당한다. 이 자료가 없는 지금, 단체 A의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 수 없으므로 어떤 능력에 흠이 있는지 확정할 수 없다. 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않지만, 이 문장은 조건을 바꾼 검사일 뿐 장면에 실제로 일어난 일은 아니다.
이 절이 그리는 경계는 이렇다. 소장에 이름이 적혔다는 사실만으로 당사자능력을 갖춘 것으로 보거나, 반대로 선임자료가 없다는 사실만으로 소송능력마저 부정된 것으로 보는 것은 허용되지 않는다. 이 절이 답하는 것은 자격과 능력을 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다는 것이며, 단체 A가 재판의 주체로 서 있을 수 있는지와 그 소송행위가 유효하게 취급되는지는 각기 다른 물음으로 남는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면 앞에서 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력은 같은가라는 물음이 다시 선다. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 결론만 가지고, 이 소를 낸 이름이 어떤 자격 위에 서 있는지와 그 이름의 대표자가 어떤 행위 권한을 가졌는지를 서로 다른 문제로 놓고 묻는다. 여기서는 해당 문언이 그 구별을 어떻게 세우는지만 살핀다.
해당 원문은 「민사소송법 제51조」의 문언이다. 그 조문은 「제51조(당사자능력·소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다」(민사소송법 제51조)고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 소송의 주체가 되려는 자와 그를 대리하거나 대표하여 행위를 하려는 자이며, 행위는 소를 내고 청구를 하고 방어하는 등 소송 안에서 하는 행위이다. 조건은 이 법에 특별한 규정이 없을 때라는 것이고, 판단의 근거는 민법, 그 밖의 법률이다. 문언이 네 가지 항목, 즉 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리, 소송행위에 필요한 권한의 수여를 함께 나열하는 것은 우연한 배열이 아니다.
그 문언을 유효한 당사자의 소송행위에 적용하는 방식은 정해져 있다. 해당 원문 범위 안의 문언만 판정 근거로 쓰고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 여기서 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 뜻하고, 소송능력은 스스로 소송행위를 할 능력을 말한다. 이 둘을 왜 구별해야 하는지가 이 물음의 핵심이다. 문언이 네 항목을 각각 이름을 붙여 나열하면서도 한 항목의 판단이 다른 항목의 판단을 대신한다고 말하지 않기 때문이다. 자격의 유무는 민법, 그 밖의 법률이 정하는 주체성 기준으로 보고, 행위 권한의 유무는 같은 법률들이 정하는 대리·대표 기준으로 따로 본다. 하나를 통과했다고 다른 하나가 자동으로 해결되는 것은 아니다.
구분이 복잡하면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 점은 실제 불편이고, 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있다는 걱정도 떨치기 어렵다. 선임자료만 제출하면 될 일인데 두 가지 자격을 따로 따지다가 기각으로 돌려보내는 결과가 나온다면, 그 자체로 정당한 청구가 사라지는 셈이다. 이 손실을 인정하면서도 결론은 유지된다. 합치는 순간 전자의 결여가 후자의 결여를 의미하는지, 후자의 흠이 전자의 결여로 확장되는지가 분리되지 않고, 문언이 각각의 항목에 정한 법률의 근거도 섞여 버린다. 오히려 같은 판단으로 합치면 어느 법률을 적용했는지 설명할 수 없게 되어, 보정 가능한 흠을 제때 가려내는 일도 어려워진다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 두 가지뿐이다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈다는 점, 그리고 선임자료가 제출되지 않았다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 대표 B가 단체 A를 위하여 행위를 하였고 그 권한의 근거가 되는 선임자료가 기록에 없다는 것이 확인된다. 이 경우 해당 문언이 요구하는 대로 소송행위에 필요한 권한의 수여가 갖추어졌는지는 민법, 그 밖의 법률에 따라 판단해야 한다. 단체 A가 소송의 주체가 될 자격, 즉 당사자능력을 가졌는지는 별도로 같은 법률들의 주체성 기준에 따라 본다. 다만 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없으므로 어느 쪽도 장면만으로 확정할 수 없다. 확인할 것은 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언이 당사자능력, 소송능력, 법정대리, 권한 수여를 각각 나누어 규정하고, 그 구별이 유효한 당사자의 소송행위를 판정하는 데 그대로 적용된다는 것이다. 소송의 이름을 적을 수 있다는 사실만으로 그 이름의 대표자가 모든 행위를 할 능력을 갖추었다고 볼 수 없다. 반대로 선임자료가 없다는 사실만으로 단체 A의 당사자능력까지 부정된다고 할 수도 없다. 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우와, 흠이 적법하게 보정·추인되어 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는 경우가 나뉘는 것도 같은 구별의 결과이며, 이 절은 그 경계만 표시한다. 판결 결과, 승패, 회수 성과는 장면으로 확정할 수 없다.
1.10단계 안의 세부 구분
이 장면은 이름을 밝혀 소를 낸 행위가 그 자체로 그 이름 안의 모든 후속 행위까지 유효하게 만들지 않음을 보여준다. 이어받는 결론에 따르면 당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력은 같은 것이 아니고, 각각의 근거는 따로 찾아야 한다. 그렇다면 이미 유효한 당사자로 인정된 경우에도 그 당사자의 소송행위를 한 덩어리로만 볼 수 있는가. 단체 이름으로 낸 소장 뒤에 이어지는 보정 신청, 항소, 자백, 화해 같은 행위가 모두 같은 상태에 놓인다고 말할 수 있는가.
이 물음에 답하려면 판단의 근거가 되는 문언을 먼저 정해 두어야 한다. 이 문언이 가리키는 주체는 소송의 주체가 될 자격과 소송행위를 할 능력, 나아가 법정대리나 필요한 권한의 수여를 문제 삼는 당사자이며, 행위는 그 주체가 법정에서 하는 소송행위다. 조건은 민사소송법에 특별한 규정이 없는 경우 민법과 그 밖의 법률의 기준을 따른다는 것이다. 이 문언은 하나의 판단을 정하는 것이 아니라 복수의 항목을 각각 어떤 법에 따라 정할지 나누는 규칙이다.
제51조가 복수의 항목을 나눈 것은 그 항목들이 서로 다른 자격과 능력을 가리키기 때문이다. 여기서 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 뜻하고, 이는 소송을 그 이름으로 수행할 자격의 문제다. 소송능력은 그 자격을 가진 주체가 스스로 소송행위를 할 수 있는 능력의 문제로, 자격과 능력은 대상과 법정근거가 갈리는 두 단계다. 이 두 항목에 필요한 권한의 수여는 다시 대리와 수권의 문제로 이어진다. 이 절의 결론은 이 구분을 지키되, 유효한 당사자의 소송행위라는 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정한다는 것이다. 작동하는 경우는 당사자능력, 소송능력, 대표권을 갖추거나 법정 보정과 추인을 마친 경우이고, 막히는 경우는 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 그 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우다. 단계 안의 세부 구분은 이 조건에 한정한다.
구분을 세분한 대가로 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 점은 사라지지 않는다. 자격과 능력을 따로 따져야 하므로 보정 가능한 사안까지 지나치게 일찍 배제할 수 있고, 선임자료 한 장을 갖추지 못했다는 이유로 소송의 문 앞에서 되돌아서는 당사자가 나올 수 있다. 이 불이익은 구분이 만드는 현실적 비용이다. 두 항목의 법정근거가 제51조에 따라 갈리므로 이를 합치면 자격의 결여와 능력의 결여를 서로 다른 것으로 다루어야 할 사안에서 잘못된 결과가 나온다. 이는 자료가 부족하면 곧바로 구제 불능으로 단정하지 않는 것과도 같은 방향이다.
이 장면에 주어진 사실만으로 판정할 수 있는 범위는 좁다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다는 사실은, 대표권의 근거가 될 선임자료가 그 행위의 유효를 말해 주지 않는 상태에서 소가 제기되었다는 뜻이다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 확인되면 대표권의 흠과 그 보정 여부를 따져 볼 수 있다. 그러나 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없는 경우는 미확정으로 머무르며, 그 상태는 곧바로 차단의 근거가 되지 않는다. 선임자료의 부제출이 곧 대표권의 결여를 확정하는 것은 아니고, 유효한 당사자의 후속 소송행위 중 어느 부분이 차단되는지도 이 장면만으로는 정해지지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 유효한 당사자의 소송행위를 판정할 때 자격·능력·대표권의 흠을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 세 조건으로만 나누어 보되, 그 조건에 속한 부분만 다시 판정하며 두 능력을 같은 판단으로 합치지 않는다는 것이다. 이 밖에 대표권 흠의 구제 절차, 보정 뒤 추인의 소급 범위, 흠의 보정과 당사자 교체의 경계를 여기서 단정할 수는 없다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
당사자가 될 자격과 소송행위를 할 능력은 같은가? 앞 단계에서는 두 자격을 나누어 보아야 한다는 점만 확인하였고, 이제는 그 구별을 토대로 유효한 당사자의 소송행위가 언제 열리고 언제 막히는지를 정해야 한다. 소장을 내거나 변론에서 진술하는 행위가 그 자체로 유효하게 남으려면 무엇이 갖추어져야 하는지가 물음이다.
이 물음에 대답하는 데는 민사소송법 제51조를 본다. 그 문언은 다음과 같다. "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다." 이 조문은 네 가지를 나란히 두면서도 판단의 근거를 각각의 법률로 돌리는데, 여기서는 당사자능력과 소송능력을 구분하여 해당 법률의 근거를 따라 판단한다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 뜻하고, 소송능력은 그 자격을 얻은 자가 스스로 소송행위를 할 수 있는지의 문제다.
이 두 개념을 나눈 이유는 판단의 단계가 다르기 때문이다. 서류에 이름을 올릴 자격이 있는지 묻는 것은 첫 단계이고, 그 이름으로 하는 행위가 유효하게 남는지 묻는 것은 그다음 단계다. 첫 단계를 통과한 뒤에도 대표권이라는 별도의 권한이 요구될 수 있다. 열리는 조건은 당사자능력·소송능력·대표권을 갖추거나 법정에서의 보정·추인을 마친 경우다. 반대로 막히는 조건은 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는 경우다. 두 단계를 한 번에 뭉뚱그리면 어느 자격의 흠인지 알 수 없어, 보정이나 추인의 방향까지 정할 수 없다.
구분이 복잡하면 정당한 권리자가 문턱에서 멈출 수 있다는 우려가 제기될 수 있다. 흠을 세분하면 보정 가능한 사안을 지나치게 일찍 배제할 수 있고, 문법적 절차에 익숙하지 않은 권리자는 무엇을 갖추어야 할지 알아보기도 전에 돌아설 수 있다. 필요한 능력의 종류를 묻지 않은 채 한 덩어리로 거절하면, 흠의 성격에 맞는 보정이나 추인의 길을 차단하게 된다. 우려의 부담을 덜 길은 두 자격을 나눈 뒤 남는 흠을 적법하게 보정·추인하는 데 있고, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다.
합성 장면에 오른 사정을 이 기준에 대조해 본다. 여기서는 단체 A가 소송의 주체가 될 수 있는 자격이 있는지와, 대표 B가 그 이름으로 행위할 권한을 받았는지가 서로 다른 질문이다. 선임자료는 대표 선임의 효력을 확인하는 기록이므로, 제출되지 않았다는 사정은 미확정의 영역에 머무른다. 단체의 동일성이나 대표 선임의 효력을 확인할 자료가 없어 열림도 막힘도 단정할 수 없다. 단체 규약·대표자 선임자료·보정명령·추인서가 어떤 판단의 근거가 되는지는 자료가 모아진 뒤에야 판정할 일이다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이렇게 정해진다. 능력과 권한이 갖추어졌거나 흠이 적법하게 보정·추인된 경우 해당 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 있고, 흠이 남아 유효하게 취급할 수 없는 경우에는 차단된다. 자료가 없어 확인할 수 없을 때에는 미확정으로 남겨 두고, 이를 곧바로 차단으로 바꾸지 않는다. 열림·차단·미확정은 이 셋을 섞지 않고 따로 표시한 뒤 판단한다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
앞선 단계까지의 결론은 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 한 문장으로만 이어받는다. 이름을 적는 행위가 가리키는 주체의 자격 문제와, 그 이름으로 소장 제출이나 답변 같은 행위를 할 수 있는가의 문제는 서로 다른 축에 놓인다. 이 두 축이 어디서 갈라지는지 묻는다.
해당 문언은 「민사소송법 제51조」에 정해져 있다. 그 조문은 "당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다"(「민사소송법 제51조」)고 선언한다. 여기서 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 자격을 가리키고, 소송능력은 그 자격을 가진 자가 스스로 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력을 가리킨다. 법정대리와 권한 수여는 다시 별도의 항목으로 나란히 적혀 있다.
이 문언이 세 항목을 나란히 둔 것은 구별된 판단 기준을 마련하기 위해서다. 당사자능력이 없는 자는 소송의 주체 자리에 서지 못하므로, 소송능력을 묻기에 앞서 주체 자격의 유무가 먼저 문제 된다. 반대로 당사자능력은 갖추었으나 소송능력이나 대표권의 수여가 미비한 경우, 그 소를 낸 행위나 그 뒤의 소송행위가 유효한 것으로 취급될 수 있는지가 별개의 판단 대상이 된다. 조문은 이 판단을 이 법에 특별한 규정이 없는 한 민법, 그 밖의 법률에 맡긴다. 따라서 두 능력을 하나의 질문으로 합치면, 주체 자격의 판단 결과를 행위 능력의 판단에 자동으로 흡수시키거나 그 반대로 흘려보내게 된다.
구분을 세분하면 흠이 있는 사안에서 정당한 권리자가 문턱에서 멈추거나, 보정 가능한 문제로 지나치게 일찍 배제당하는 불편이 생길 수 있다. 단체 A의 대표 B가 단체 이름으로 소를 냈으나 선임자료가 제출되지 않았다고 할 때, 선임자료의 부재를 이유로 곧바로 소 자체를 되돌려 버리면 뒤에 제출될 수 있는 보정의 여지가 사라진다. 그 불리한 부분을 지워서는 안 된다. 두 가지를 구분하여 각각에 해당하는 법률의 근거에 따라 판단하면, 주체 자격의 결함과 행위 능력의 결함을 각각 정확한 자리에서 다룰 수 있고, 보정이나 추인이 가능한 흠은 그 절차를 거칠 자리를 남긴다.
이 장면에서 확인되는 것은 단체가 자기 이름으로 소를 냈다는 사실과, 대표 B가 그 소를 냈다는 사실, 그리고 선임자료가 제출되지 않았다는 사실뿐이다. 단체 A가 자기 이름으로 재판을 받을 수 있는 주체 자격을 갖추었는지는 이 장면만으로 확정되지 않고, 대표 B에게 단체를 대표할 권한이 적법하게 수여되었는지도 마찬가지로 미확정이다. 여기에 판정 조건 하나를 바꾸어 보면, 흠이 적법하게 보정·추인되면 보정 전 상태만으로 계속 차단하지 않는다. 단체 규약, 대표자 선임자료, 보정명령, 추인서 가운데 어느 것이 제출되었는지는 장면에 정해져 있지 않으므로, 이 절에서 자료의 부족을 구제 불능으로 단정할 수 없다. 필요한 능력 또는 대표권의 흠이 남아 그 소송행위를 유효한 것으로 취급할 수 없는지의 여부는 아직 열려 있다.
이 절이 허용하는 것은 당사자능력과 소송능력을 구분하여 각각 해당 법률의 근거에 따라 판단한다는 원칙의 확인이다. 소장에 적힌 이름만으로 그 이름의 주체에게 당사자능력이 인정된다고 단정하거나, 당사자능력이 인정된다는 이유만으로 그 이름으로 한 모든 소송행위가 유효가 된다고 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 반대로 흠이 하나라도 확인되었다는 사정만으로 소송행위가 모두 무효가 된다고 단정하는 것도 허용되지 않는다. 이 구별은 뒤에 이어지는 판단의 출발점을 정할 뿐이다. 법인 아닌 단체도 자기 이름으로 재판받을 수 있는가?