Summary
A person who withdraws a suit after a final judgment on the merits may not bring the same suit.
3.1The Standard by Which the Path Opens
판결을 지우는 선택이 같은 분쟁을 다시 열 권리까지 주지는 않는다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살핀다. 이 결론을 전제로 지금 물음은 그 재소 제한의 문턱을 묻는다. 법이 개시를 가로막는 상태와 새로 시작할 조건을 갖춘 상태를 나누어야 이 구제의 입구를 판단할 수 있다.
해당 문언은 민사소송법 제267조의 “②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”이다. 이 문언은 발언 주체를 ‘소를 취하한 사람’으로, 행위를 ‘같은 소를 제기하는 것’으로, 조건을 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한’ 상태로 특정한다. 저자가 여기서 재소금지라고 부르는 것은 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과이며, 위 조문은 바로 그 효과를 정한 것이다.
그 문언에 대응하는 판단 기준은 재소 제한이라는 장애와 개시 요건이라는 문턱을 갈라 보는 것이다. 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 한하여 이 구제의 입구가 열린다. 이 구별이 무너지면 본안 종국판결 뒤의 취하가 주는 제한과 그 제한에 걸리지 않는 경우의 요구가 한 덩어리로 뒤섞인다.
가장 강한 반론은 회복 가능성에 겨눈다. 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 점, 즉 첫 소의 설계 오류가 중복을 엄격히 막는 탓에 돌이킬 수 없게 된다는 손실은 지워지지 않는다. 그렇더라도 본안 종국판결 전후를 구별하지 않을 수는 없다. 반론이 지적한 불이익이 크다 해서 이미 내려진 본안 종국판결 뒤의 취하와 그 전의 상태를 같은 기준으로 취급할 수는 없으며, 이 구별은 재소 제한을 정한 문언에 붙어 있다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 선행 소가 계속 중인지 취하되었는지, 그리고 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지는 기록의 확인 대상일 뿐 장면으로는 정해지지 않았다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 검사할 자료라면, 취하 시점이나 후소 대상이 확인되지 않는 한 이 장면만으로는 열림과 닫힘을 확정하지 못한다.
이 절이 허용하는 결론은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 그 요구가 청구취지에 특정되고 방어 가능할 때 입구가 열린다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 구별을 건너뛴 채 어떤 경우에도 다시 낼 수 있다는 판단이다. 계속·취하·확정을 같은 장애로 볼 수 있는가?
3.2The Conditions That Block Relief
여기서 물음은 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는가, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가에 관한 것이다. 재소금지라는 효과가 어느 시점의 취하에 붙는지 정하지 않으면 장면만으로는 답이 나지 않는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제267조에 있다. 그 문언은 “②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정한다. 이 조문의 주체는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이고, 행위는 같은 소를 다시 제기하는 것이다. 조건은 취하가 본안 종국판결 뒤에 있었고 후소가 같은 소라는 점이다. 이 두 요건이 함께 성립할 때 법이 재소금지, 즉 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 붙인다.
같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 두 가지 판단 단계를 구별해야 한다. 첫째는 선행 소가 아직 계속 중인지, 둘째는 취하가 본안 종국판결 전에 있었는지 뒤에 있었는지이다. 전자는 같은 소가 아직 법정에 남아 있는지를 보고, 후자는 이미 끝난 절차를 되돌릴 수 있는지를 본다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지는 별도로 살핀다는 전제가 이 구별의 출발점이다.
잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 반론이 가장 큰 부담을 지운다. 첫 소의 청구취지나 당사자 표시가 어긋났는데 중복을 엄격히 막으면 회복 불가능한 설계 오류가 고정된다. 소액의 잘못을 바로잡기 위해 다시 낸 소마저 문 앞에서 되돌려지면 사소한 흠결이 분쟁의 종결로 굳어진다. 그러나 이 손실을 인정한다고 해서 판정 기준을 바꿀 수는 없다. 본안 종국판결 전후를 구별하지 않을 수는 없다. 판결 전후의 취하가 같은 무게를 갖지 않으므로, 오류를 고칠 기회가 줄어든다는 사실은 요건을 지우는 근거가 되지 못한다.
장면에 나타난 사실만으로 대조하면 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면은 같은 소라는 요건 쪽을 겨냥하지만, 선행 소가 아직 계속 중인지, 그리고 취하서와 본안 종국판결이 있었는지 그 순서는 정하지 않았다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소의 재소 제한에 대한 판단이 달라진다. 따라서 장면만으로 통로의 열림과 닫음을 단정할 수 없고, 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지로 그 순서와 대상이 확인될 때까지 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선행 소가 계속 중인데 같은 소를 다시 내거나, 본안 종국판결 뒤에 취하한 같은 소를 다시 내는 경우에는 이 구제의 통로가 닫힌다. 그 밖에 요건이 충족되지 않은 경우에도 닫힘은 요건 하나하나에 붙는다. 다만 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 자료가 부족한 미확정일 뿐 곧바로 구제 불능으로 돌리지 않는다. 본안 종국판결 전후의 구별은 지워지지 않는다.
3.3The Boundary That Remains When There Is No Data
같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 이 구제가 막힌다고 앞 절은 확인했다. 그 구제가 막힌 경우만이 문제는 아니다. 그런데 선행 소가 언제 취하되었는지, 후소가 무엇을 다투는지 자료가 없다면, 같은 소를 다시 제기하지 못하는지 여부를 어떻게 처리해야 하는가.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제267조에 있다. 그 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 규정한다. 여기서 주체는 본안에 대한 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람이고, 행위는 같은 소의 제기이며, 조건은 취하 시점이 본안 종국판결 뒤라는 것이다. 문언이 가리키는 주체·행위·조건을 이 셋으로 한정하면, 셋 가운데 하나라도 자료로 특정되지 않은 경우의 처리 방향이 드러난다.
법원이 이 항을 적용하려면 취하 시점을 기준으로 본안 종국판결 전후를 가를 수 있어야 한다. 재소금지는 같은 소의 제기를 막는 효과이므로, 그 효과가 발생하는지 먼저 정해야 비로소 막힘 여부를 말할 수 있다. 따라서 취하 시점이 확인되지 않은 상태에서 결론을 내리는 것과, 종국판결 뒤 취하가 확인되어 재소금지 효과가 걸린 것은 별개의 판단 단계다. 이 구분을 무시하면 자료 부족의 경우를 구제가 막힌 경우로 곧바로 옮겨 놓는 오류가 생기며, 저자의 결론은 자료 부족인 경우를 미확정으로 남기는 쪽이다.
이렇게 미확정으로 두면 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 반론이 제기된다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류를 바로잡을 새 소의 자리가 아예 닫히고, 당사자는 회복할 수 없는 불이익을 받게 된다는 것이다. 그 손실을 가볍게 볼 수는 없다. 다만 본안 종국판결 전후를 구분하지 않을 수는 없고, 미확정으로 두는 것은 자료가 확인된 뒤에 재소 제한을 다시 판정할 여지를 남기는 것이지, 구제가 막혔다고 단정하는 것은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 한 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 판단에는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하다. 후소의 대상이 같은 소에 해당하는지도 자료로 확인되지 않으므로, 이 장면만으로는 재소금지가 발생했다고도, 구제가 막혔다고도 할 수 없다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기되, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 자료 부족이 곧 재소금지의 발생도, 소 제기 통로의 차단도 아니라는 점만이 확인된다. 반대로 본안 종국판결 뒤 취하와 같은 소 재제기가 모두 확인되면 비로소 재소금지 효과를 적용할 수 있다.
3.4The Records Needed for Determination
앞 단계에서 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 본다는 결론이 나왔다. 그 결론은 형식적 소멸의 틀만 넘겨줄 뿐, 재소의 자유까지 확정한 것은 아니다. 이제 남는 물음은 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는가 하는 점이다. 이 장면에서 새로 열리는 소가 허용되는지 아닌지를 가르려면, 그보다 앞에 어떤 기록이 필요한지가 분리되어야 한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제267조이다. 같은 원문의 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"(민사소송법 제267조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 본안 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람이고, 그 행위는 같은 소의 재제기이며, 조건은 취하의 시점이 본안 종국판결 뒤라는 것이다. 이 조건을 충족한 사람에게 법이 부여하는 것은 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과, 즉 재소금지이다. 여기서는 이 항의 문언이 정한 주체·행위·조건만을 다룬다. 같은 조문의 다른 항이나 취하의 다른 효과를 이 자리에서 덧붙이지 않는다.
이 문언과 앞서 정리한 형식적 소멸의 틀은 서로 다른 판단 단계를 이룬다. 취하된 부분을 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 것은 소의 계속 관계를 정리하는 작용이고, 재소금지는 그 뒤에 새로 제기할 소를 막는 작용이다. 두 작용을 나누는 까닭은 전자가 취하의 시점과 무관하게 형식을 되돌리는 반면, 후자는 본안 종국판결 전후라는 시점 구별 위에서만 성립하기 때문이다. 따라서 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 판결 뒤 취하라는 조건이 기록으로 확인되지 않는 한, 재소금지가 성립했다고 단정할 수 없다. 이 판단은 정해진 기록의 범위에 묶여 있다.
이 구별에 반대하는 이는 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다고 지적한다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 이 불이익은 실제이다. 청구취지나 증거 배치를 처음에 잘못 잡은 원고는, 판결 뒤에야 그 사실을 깨닫고도 같은 소를 다시 낼 수 없게 된다. 그 손실을 지우지 않더라도 본안 종국판결 전후를 구별하지 않을 수는 없다. 구별을 버리면 판결 전의 취하와 판결 뒤의 취하가 같은 결과를 낳아, 법이 정한 시점 조건이 빈칸이 된다. 반론이 겨냥한 회복 기회의 상실을 인정하면서도, 시점 구별이라는 조건 자체는 유지된다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 기록에 담겨야 할 사실은 정해져 있다. 선행 소장이 어떤 요구를 담았는지, 취하서가 언제 제출되었는지, 본안 종국판결이 있었는지와 그 시점이 언제인지, 후소 청구취지가 선행 소의 요구와 어떻게 겹치는지가 그것이다. 이 항목들이 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지라는 네 기록에 대응한다. 그런데 이 장면은 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실만을 고정하고 있을 뿐, 취하의 시점이나 종국판결의 유무를 설정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 판정할 수 없다. 남는 것은 미확정이며, 추정으로 채워질 수 없다.
정리하면, 허용되는 결론은 네 가지 기록으로 판결 뒤 취하의 조건이 확인될 때 재소금지가 성립한다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 기록이 비어 있음에도 불구하고 같은 소의 재제기가 막혔다고 단정하는 것이다. 계속 중인 같은 소를 다시 낼 경우나 판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우는 막히지만, 그 판단은 기록이 있을 때만 가능하다. 반대로 취하의 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급이나 인도의 성과로 바꾸어 읽지 않아야 한다.
3.5Circumstances That Change the Decision
취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살핀다는 전제 위에서, 이번 단계의 물음은 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는가이다. 그 다른 소장이 허용되는지를 가르는 기준은 취하의 시점에 달려 있다.
그 제2항은 「본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다」고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 본안 종국판결이 있은 뒤 소를 취하한 사람이고, 행위는 그 사람이 같은 소를 다시 제기하는 것이며, 조건은 취하가 종국판결 뒤에 이루어졌다는 점이다. 여기서 같은 소란 당사자와 요구가 같은 소를 뜻한다.
조문이 요구하는 조건과 이번 단계의 결론은 이 시점 구별로 연결된다. 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻하는데, 이 효과가 미치는 범위가 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지에 따라 달라진다. 만약 변경이 확인되면 기존 판단을 폐기하고 처음부터 다시 판정한다. 두 경우를 한 덩어리로 묶으면 판결 뒤 취하에만 붙는 제한을 앞 단계에도 소급하거나, 그 제한을 판결 뒤 취하에서 떼어내는 잘못이 생긴다.
잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 점은 이 구별이 불러오는 손실이다. 첫 소에서 청구의 표시나 범위를 잘못 잡은 원고는, 같은 요구를 다시 짜서 제출할 길이 막히면 설계 오류를 바로잡을 창을 영영 놓친다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 비판이 겨냥하는 것도 바로 이 불편이다. 판결을 지우는 선택이 같은 분쟁을 다시 열 권리까지 주지는 않는다는 점을 확인하는 한, 잘못 설계한 소를 고칠 기회를 보전한다는 이유로 시점 구별 자체를 지울 수는 없다.
합성 장면에서 확인된 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 A의 첫 소가 언제 어떻게 끝났는지가 정해지지 않았다. 첫 소가 계속 중인데 다시 제소한 것이라면 이는 다른 장애의 문제이고, 첫 소를 취하했다면 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 확인되어야 한다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지라는 기록이 이 구별을 밝히지만, 장면에서는 그 기록의 내용이 확정되지 않았으므로 이 지점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취하가 본안 종국판결 뒤에 있었다는 사실이 확인되면 같은 소를 제기하지 못하고, 그 시점 구별을 무시한 채 세운 차단·실효 판단은 폐기한다. 그에 비해 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 상태에서 재소 제한의 성립을 단정하거나, 시점 구별과 무관하게 후소가 막힌다고 선언하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 미확정은 자료가 부족한 상태이지 곧바로 구제 불능인 것은 아니다.
3.6The Strongest Counterargument and the Answer
바로 이 구별이 시험대에 오른다. 즉 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 불만이 남는다. 그런데도 같은 요구를 다른 소장에 다시 적은 뒤의 처리는 반드시 정해야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제267조 제2항이다. 그 조문은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”라고 정한다. 여기서 말하는 주체는 본안 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이고, 행위는 취하 뒤에 같은 소를 다시 제기하는 것이다. 조건은 취하가 본안 종국판결 뒤에 이루어졌다는 점이다. 여기까지가 이 조문이 가리키는 한정된 범위이며, 같은 조의 다른 항에 놓인 문제까지 이 문언이 함께 정하는 것은 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 구별이 드러난다. 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻한다. 같은 요구를 다시 적었다고 해서 곧바로 같은 소가 된다는 뜻은 아니며, 같은 소라고 해도 재소금지가 걸리는 시점이 따로 있다. 저자는 이 점을 이유로 본안 종국판결 전후를 구분하지 않을 수는 없다고 본다. 판결 전의 취하와 판결 뒤의 취하를 한 덩어리로 묶는 순간 문언이 정한 시점을 지울 수 있기 때문이다. 시점을 구별하는 것은 새 요건을 더하는 일이 아니라 문언에 붙은 조건을 지키는 일이다.
반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 원고 A가 첫 소장에서 청구를 잘못 묶었거나 다른 수단을 섞었다고 해도, 그 오류를 고친 뒤 같은 분쟁을 다시 다루게 해 주는 편이 분쟁 해결에 이롭다는 것이다. 오류가 회복 불가능해지면 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라진다는 점에서 이 불만은 지워지지 않는다. 그래도 저자의 답은 그대로다. 본안 종국판결 전후를 구분하지 않을 수는 없다. 설계의 아쉬움은 남더라도 문언이 판결 뒤 취하에 붙인 제한까지 함께 누그러뜨릴 이유는 생기지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 간단하다. 앞의 조건과 대조하면 판정에 필요한 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지다. 다만 이 장면만으로는 선행 소에 취하가 있었는지, 있었다면 그 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 새로 적은 요구가 같은 소인지가 함께 정해지지 않았다. 이는 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 둘로 갈린다. 본안 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못하므로, 그 경우 새 소장만으로 통로가 다시 열리지 않는다. 앞선 취하가 있었다면 그 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 본다는 앞 단계의 결론과 섞이지 않으며, 재소금지는 별도로 판정한다. 다만 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽을 수는 없다. 통로가 열렸다는 것만으로 실제 지급·인도·회수 성과까지 확인한 것은 아니기 때문이다.
3.7The Link to the Application and the Dispositive Part
이 장면에서 뒤에 적은 소장이 받아들여지는지는 앞 소의 현재 상태에 달려 있다. 앞 절에서는 판결 전후를 구분할 수밖에 없다는 점까지 함께 보았다. 이제 남은 물음은 그것이 아니라 소를 거두어들이는 선택이 같은 분쟁을 다시 열 자유까지 함께 주는지 여부다. 소를 취하한다는 것은 이미 낸 소를 거둔다는 뜻이고, 제267조 제2항은 그 취하가 언제 이루어졌는지에 따라 다른 결과를 정한다. 다시 말해 시점이 문제다. 취하의 시점에 따라 같은 소를 다시 낼 수 있는지가 갈리므로 장면의 판정도 그 기준 위에서만 이루어진다.
민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 정한다(민사소송법 제267조). 이 문언이 직접 지정하는 주체는 소를 취하한 사람이고, 그 행위는 본안에 대한 종국판결 뒤에 이루어진 소의 취하이다. 본안이란 소의 청구 내용에 대한 판결을 뜻하고, 종국판결은 그 심급에서 소에 대한 판단을 끝내는 판결이다. 따라서 이 조항이 걸어놓은 조건은 취하 자체가 아니라 취하와 종국판결의 선후다. 조문은 다른 항에서 다루는 소의 계속이나 별도의 취하 효력까지 여기서 함께 정하지 않는다. 이 절에서 다루는 것은 판결 뒤라는 시간 조건이 붙은 취하가 만드는 재소금지다.
이 문언과 앞의 결론이 맞물리는 지점은 시점 구별에 있다. 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻하는데, 제267조 제2항은 그 효과를 본안 종국판결 뒤의 취하에 한정해 부과한다. 즉 취하를 두 단계로 나누어 판단해야 한다. 먼저 취하가 본안 종국판결 전에 있었는지, 그 판결 뒤에 있었는지가 갈리고, 판결 뒤였다면 그때부터 같은 소에 대한 재소금지가 붙는다. 저자가 이 두 단계를 구별해야 한다고 보는 이유는 바로 이 때문이다. 판결 전의 취하와 판결 뒤의 취하를 같은 것으로 묶으면 조문이 판결 뒤에만 붙인 법정 효과를 그 앞의 경우까지 넓혀 적용하게 된다.
이 구별을 엄격히 지키면 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 반론이 가장 큰 부담으로 남는다. 원고 입장에서 보면 첫 소의 청구 범위나 당사자 표시가 어긋나 있었다면, 그 잘못을 확인한 뒤 소를 거두고 새로 쓰는 길이 막힌다. 재소금지가 같은 소를 모두 막기 때문이다. 조문이 판결 뒤의 취하에만 법정 효과를 붙인 이상, 그 앞뒤의 구별을 버리면 재소금지의 근거 자체가 흔들린다. 불리한 점은 그대로 두되, 회복 불가능해지는 경우가 생기는 범위는 판결 뒤 취하라는 조건이 성립된 소에 한정된다고 보아야 한다.
위 장면으로 돌아가면, 원고 A가 다른 소장에 다시 적은 요구가 앞 소의 대상과 같은지, 그리고 그 앞 소에서 취하가 언제 있었는지는 기록으로 확인해야 한다. 다툴 수 있는 기록은 선행 소장, 취하서, 종국판결, 후소 청구취지다. 선행 소장과 후소 청구취지가 같은 대상을 겨냥했다면 취하 시점이 다음 관건이 된다. 취하서가 본안 종국판결 뒤에 제출된 것이 확인되면 같은 소에 대한 재소금지가 붙는다. 다만 취하의 시점이 확인되지 않으면 후소의 대상이 같은지도 함께 살펴야 하고, 어느 쪽이든 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다. 장면만으로 실제 기록의 내용이나 판결 결과를 정할 수는 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못하며, 그 제한은 판결 뒤라는 조건이 성립된 경우에 붙는다. 이 결론이 허용하지 않는 쪽도 함께 분명하다. 판결 전의 취하를 이 조항의 재소금지로 몰아넣거나, 취하의 시점과 대상이 확인되지 않은 장면에서 미확정을 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 읽기는 이 절의 범위를 벗어난다. 같은 소인지, 취하가 언제인지, 두 가지가 함께 확인될 때 판단이 선다.
3.8The Scope This Section Undertakes
앞 단계가 취하의 소급효를 다루었다면, 이제 남는 물음은 판결 뒤의 취하가 같은 소를 다시 낼 자유까지 주는가이다. 이 장면에서 새로 낸 소장이 열어 주는 길이 있는지, 아니면 막힌 길인지가 이 절의 범위이다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제267조에 있다. 그 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다."라고 선언한다. 이 문언은 주체를 본안 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람으로, 행위를 같은 소의 재제기로, 조건을 취하 시점이 종국판결 뒤인 것으로 각각 한정한다. 조문이 다루는 다른 쟁점은 이 절의 밖에 둔다.
위 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 취하의 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지를 먼저 가르고, 같은 소인지 다른 소인지를 그다음에 살핀다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는 앞의 단계가 제한의 성립 여부를, 뒤의 단계가 제한의 대상 여부를 정하기 때문이다. 여기서 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻하며, 이 효과는 판결 뒤 취하라는 조건이 붙은 자리에서만 논의된다.
그렇지만 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 반론을 가볍게 넘길 수 없다. 첫 소의 청구취지나 주장 구조가 어긋났다면, 판결 뒤의 취하가 오히려 재수설의 길을 닫아 버려 설계 오류를 회복 불가능하게 만들 수 있다는 걱정이다. 종국판결이 본안을 마감한 뒤에 이뤄진 취하는 그 마감 뒤의 선택이므로, 같은 소를 다시 열 자유로 이어지지 않는다.
이 장면에서 확인할 사실은 선행 소장, 취하서, 종국판결, 후소 청구취지라는 기록의 유형이다. 원고 A의 후소가 선행 소와 같은 요구를 담은 이상 "같은 소"에 해당할 가능성은 열려 있다. 그러나 취하가 언제 있었는지, 즉 종국판결 전인지 뒤인지는 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소의 재소 제한을 다시 판정한다. 따라서 장면만으로 후소의 성사를 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람이 같은 소를 다시 제기하는 경우, 재소금지가 그 길을 막는다는 판단이다. 반대로 취하의 시점이나 후소의 대상이 아직 확인되지 않은 상태에서 후소 자체가 불가능하다고 말하는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
3.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
앞에서는 취하된 부분을 처음부터 계속되지 않은 것으로 보면서도 법정 재소금지는 따로 살피기로 하였다. 그 말은 취하의 소급효와 별개로 재소 제한이 남는다는 뜻이다. 이제 해당 원문 문언이 후소를 제기할 통로에 어떻게 적용되는지 물어야 한다. 이 장면에서 판정 근거로 삼을 문언의 범위를 먼저 좁혀 정해야 한다.
이 절에서 다룰 원문은 민사소송법 제267조의 한 항이다. 그 문언은 “②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”고 정한다(민사소송법 제267조). 이 문장에서 주체는 본안 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람이고, 행위는 같은 소의 제기이며, 조건은 취하가 종국판결 뒤에 이루어진 것이다. 세 요소가 함께 놓일 때 법이 다시 제기하지 못하게 하는 효과가 발생한다. 같은 조의 다른 항이나 판결이유 안의 설명은 이번 판정의 근거에 넣지 않는다.
이 문언의 세 요소를 후소 통로에 놓으면 판정이 자연히 갈린다. 선행 소가 계속 중이거나 취하가 종국판결 앞에서 이루어졌다면, 문언이 정한 조건이 충족되지 않으므로 같은 문언으로는 재소금지가 성립하지 않는다. 반면 취하가 본안 종국판결 뒤에 이루어졌다면 문언에 따라 같은 소는 제기할 수 없다. 전자의 경우와 후자를 구별하지 않을 수 없는 이유가 바로 이 문언의 조건 구조에 있다. 취하의 시점이 곧 문언의 적용 시점을 결정한다. 문언의 범위 안에서만 판단하므로 다른 사유로 후소를 막거나 허용하는 확장 해석은 판단에 끼어들지 않는다.
물론 빈틈 없는 차단이 주는 손실도 작지 않다. 첫 소를 잘못 설계한 사람이 이를 고칠 기회를 완전히 잃을 수 있고, 소액이거나 법리를 오해한 경우에도 회복이 막힌다는 불편은 구체적이다. 그래서 반론은 도구적 실수의 값을 재소금지가 과도하게 요구한다고 본다. 문언 자체가 그 구별을 조건으로 삼고 있기 때문이다. 반론이 지적한 불이익을 줄이려는 방향이 문언의 조건을 무시하는 쪽으로 나아갈 수는 없다. 이 절은 손실의 실재를 인정하면서도 판정 근거의 범위를 넓히지 않는 방식으로 결론을 유지한다.
이 장면에서 실제로 확인되는 것은 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 그런데 판정에는 선행 소의 현재 상태, 곧 계속 중인지, 이미 취하했는지, 그리고 본안 종국판결의 유무가 필요하다. 취하서와 종국판결, 후소 청구취지가 기록으로 확인되어야 한다. 그러나 장면은 연도나 판결 결과를 정하지 않았으므로 취하의 시점, 나아가 후소가 정말 같은 소인지까지는 확정할 수 없다. 따라서 이 장면만으로는 재소금지의 성립을 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 후소를 다시 제기할 통로의 판정 근거로 삼아, 본안 종국판결 뒤에 소를 취하한 사람의 같은 소 재제기를 막는 판단까지만 허용된다. 반대로 문언의 범위를 넘어 다른 조문이나 판결이유로 후소의 운명을 결정할 수 없다. 선행 소의 상태와 후소의 대상이 확인되지 않은 채 재소금지를 단정하는 것도 이 자리에서 성립하지 않는다.
3.10Fine Distinctions Within the Stage
이제 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 이 장면에서, 선행 소의 처리 상태에 따라 후소의 운명이 어떻게 갈리는지를 분명히 해야 한다. 즉, 후소를 다시 제기할 통로 안에서 나누어 판정할 부분이 무엇인가라는 물음이 중심에 놓인다. 같은 분쟁을 다시 여는 길이 열려 있는지를 판단하려면 선행 소가 계속 중인지 취하되었는지, 그리고 취하되었다면 그 시점이 언제인지를 따로 봐야 한다.
이 물음에 대해 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정하고 있다 (민사소송법 제267조). 여기서 말하는 주체는 본안 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이고, 그 행위는 취하이며, 같은 소를 다시 제기하는 것이 금지되는 조건은 취하가 본안 종국판결 뒤에 이루어졌다는 점이다. 조문이 가리키는 대상은 이와 같은 시점 관계에 맞춘 한정된 경우이다.
따라서 이 조문이 정한 결과는 취하의 시점에 따라 결정된다. 먼저 앞 절에서는 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살핀다고 정리했다. 이 두 가지 판단은 서로 다른 차원에서 움직인다. 취하의 소급효가 선행 소의 계속 상태를 정리하는 것이라면, 재소금지는 후소를 다시 내는 자유 자체를 막는 별도의 효과이다. 이 둘의 구분이 없으면 취하라는 하나의 사건이 소의 소멸과 재소의 금지를 한꺼번에 결정해 버리게 되고, 그 결과 언제 취하했는지에 따른 차이가 사라진다.
가장 강하게 제기될 반론은 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 점이다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 이 우려는 실제 불편을 가리킨다. 그러나 그렇더라도 본안 종국판결 전후를 구분하지 않을 수는 없다. 이 구분은 오히려 잘못 설계한 소를 고칠 마지막 기회가 언제까지 열려 있는지를 정하는 기준이 된다. 종국판결 전에 취하한 경우와 후에 취하한 경우를 함께 묶어 버리면, 회복 기회를 닫는 시점을 잃어버린다.
이 장면에서 확인되는 사실은 선행 소가 아직 진행 중이며, 원고 A가 피고 B를 상대로 한 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 점이다. 이 상태는 선행 소가 계속 중인데 다시 제소하는 경우에 해당할 수 있어 막히는지 여부와 미확정인지 여부의 구분에 따라 판정해야 한다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하면 막히는 경우에 해당하고, 선행 소가 취하되었다면 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 재소 제한의 기준이 된다. 다만 선행 소의 취하 시점이나 후소의 대상이 확정되어 있지 않으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 다만 여기서 말하는 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻한다.
이 단계에서 허용되는 결론은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 다시 제기할 통로가 열린다는 것이고, 그 밖의 경우나 확인되지 않은 부분은 여기서 함부로 속단할 수 없다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하면 금지되고, 취하 시점이나 후소 대상이 확인되지 않으면 판단을 유보한다. 추가 단계를 발명하거나 미확정 사항을 추측으로 메우는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이다.
3.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
이 장면에서 새로 낸 소의 운명은 앞선 소의 상태와 그 소가 어떻게 마무리되었는지에 따라 갈린다. 다시 제소하는 통로가 실제로 열려 있는지, 아니면 법이 막아 두었는지, 기록만으로는 판단할 수 없는지의 구별이 지금 물음이다. 앞 절은 취하의 효과를 다루었지만, 지금은 그 취하가 언제 있었는지에 따라 다시 낼 수 있는지가 달라지는 조건을 살핀다. 장면만으로는 판결과 취하의 선후가 정해지지 않았으므로 조건부로 답할 수밖에 없다.
이 물음에 해당하는 문언은 단정적이다. 민사소송법 제267조는 "②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 정한다. 이 문장은 주체를 '소를 취하한 사람'으로, 행위를 '같은 소의 제기'로, 조건을 '본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하'로 특정한다. 여기서 '본안에 대한 종국판결'은 소의 실체적 다툼에 대한 종국적 판단을 말하며, 그 판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 경우가 문언의 적용 범위다. 이 조문은 소의 취하가 갖는 일반적 효과와는 별개로, 재소금지라는 특별한 효과를 조건부로 부과한다.
선행 소의 상태와 후소의 대상을 나누어 보아야 하는 이유는 두 판단이 서로 다른 기록을 요구하기 때문이다. 선행 소가 계속 중인지, 취하되었는지, 종국판결이 있었는지는 선행 소장과 취하서, 종국판결로 확인된다. 반면 후소의 대상이 선행 소와 같은 소인지 여부는 후소의 청구취지와 비교해야 한다. 열리는 조건은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우다. 막히는 조건은 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나, 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우다. 두 단계를 섞으면 어느 기록을 확인해야 하는지도 흐려진다.
이 엄격한 구별이 겨냥하는 불편은 분명하다. 처음 낸 소의 청구 기재가 잘못되어 그것을 바로잡으려는 원고에게, 다시 낼 수 없다면 설계 오류를 회복할 기회가 완전히 사라진다. 실제로 소장의 기재가 불완전하거나 청구의 범위를 좁게 잡았던 경우, 종국판결 뒤 취하라는 선택이 그 자체로 재소금지를 불러온다면 원고가 다시 다툴 통로는 닫힌다. 그 손실은 단순한 절차상 불이익이 아니라 실체적 권리의 구제 가능성을 잃는 결과로 이어질 수 있다. 종국판결 전의 취하와 이후의 취하를 같은 것으로 보는 것은 문언이 정한 조건을 무의미하게 만들며, 법이 의도적으로 설정한 시점의 구별을 지워버리기 때문이다. 이 구별을 유지하는 한, 오류를 고칠 기회가 제한되는 경우가 생기더라도 재소금지의 문언은 그대로 작동한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한정적이다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소에서와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었고, 이는 같은 소의 대상이 후소에 다시 나타났음을 뜻한다. 다만 선행 소가 현재 어떤 상태인지, 취하가 있었는지, 있었다면 그 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지는 장면에 드러나지 않았다. 따라서 같은 소 재소의 제한이 적용되는지 여부는 미확정으로 남는다. 판정을 위해 필요한 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지이다. 확정할 수 없는 사항을 추측으로 메우지 않는 것이 이 구별의 조건이다.
이 절이 허용하는 결론은 조건부에 그친다. 선행 소의 상태와 취하의 시점, 후소의 대상이 확인되면 재소금지의 적용 여부가 갈리고, 본안 종국판결 뒤에 취하한 같은 소라면 다시 제기할 수 없다. 그러나 기록이 부족하면 열림과 막힘을 확정하지 않고 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 사실이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
3.12Conclusion Carried Over to the Next Section
그런데 그 재소가 곧바로 허용되는지는 앞선 판정만으로는 결정되지 않는다. 지금의 물음은 앞 절이 남겨 둔 것, 즉 선행 소의 상태를 분류하는 작업이 남았다. 다만 그 상태 구분이 이전 단계에서 완전히 마무리된 것은 아니다.
이 절에서 다루는 법문은 그 구분의 한 경계를 확정한다. 민사소송법 제267조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 규정한다. 여기서 취하란 소를 거두어들이는 원고의 행위를 말하고, 같은 소란 전에 계속되었던 소와 대상이 같은 소를 가리키며, 재소금지는 법이 다시 같은 소를 제기하지 못하게 하는 효과를 뜻한다. 법문이 말하는 전제는 본안 종국판결이 먼저 있었고 그 뒤에 취하가 뒤따른 경우에 한정된다.
그 조건이 충족되면 재소금지라는 같은 소 제기 금지 효과가 발생한다. 이 판단의 관건은 취하라는 행위 자체가 아니라 그 행위가 이루어진 시점이 종국판결 전인지 후인지라는 것이다. 같은 취하라도 판결 전에 이루어졌다면 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살피는 해석이 적용되고, 판결 뒤에 이루어졌다면 같은 소의 재소가 막힌다. 따라서 이 둘을 한 가지 장애로 묶어 취하를 그대로 하나의 상태로 처리하면, 법정 재소금지가 달라지는 조건이 지워진다.
그럼에도 잘못 설계한 소를 고칠 기회가 사라질 수 있다는 반론은 무겁다. 원고가 청구를 잘못 구성한 채로 소를 냈다가 되돌리려 해도, 본안 종국판결 뒤에 취하하는 경로를 택하면 재구성하여 같은 소를 다시 제기할 수 없으므로, 설계 오류의 수정 자체가 사실상 막힌다. 본안 종국판결은 분쟁에 대한 법원의 판단이 이미 주어진 상태를 말하는데, 이 상태를 무시하고 취하를 처리하면 재소금지의 정당한 근거가 되는 절차 종결의 가치를 함께 지워버린다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것 하나이다. 선행 소가 계속 중인 상태에서 같은 소를 다시 제기하면 재소금지의 다른 조건에 걸리고, 선행 소가 취하된 뒤라면 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지에 따라 같은 소 재소 제한이 다시 판정된다. 그런데 합성 장면은 취하서의 제출 시점이나 종국판결의 유무를 지정하지 않았으므로, 이 사실만으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 갖춘 기록에서 어느 상태에 해당하는지를 확정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선행 소의 취하가 본안 종국판결 뒤에 있었다는 조건이 확인될 때, 같은 소를 다시 제기할 자유는 주어지지 않는다는 판단을 내릴 수 있다. 반대로 그 조건이 확인되지 않았다는 이유로 재소가 곧 허용된다고 단정하거나, 취하라는 이유만으로 모든 재소가 막힌다고 일반화하는 것은 이 절이 담보하지 않는다.