Summary
The presiding judge may, in order to clarify the litigation relationship, ask questions about factual matters and urge proof.
2.1The Standard by Which the Path Opens
불명료한 사실을 묻지 않고 지나가면 당사자와 법원이 다른 사건을 심리할 수 있다. 앞 절은 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다고 전제했다. 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 자료를 냈다는 사실만으로 청구원인이 특정되지는 않는다. 그리하면 무엇이 다투어지는지 정하기 전에 심리가 흘러갈 위험이 생긴다. 따라서 먼저 물어야 한다. 법원은 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가?
이 물음에 답하는 근거로 민사소송법 제136조 제1항은 이렇게 적는다. “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.” 여기서 주체는 재판장이고, 대상은 당사자가 내놓은 사실상 또는 법률상 사항이며, 행위는 질문과 증명 촉구다. 목적은 소송관계를 분명하게 하는 데 있으며, 이 행위를 석명이라 부른다. 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일이다.
조문이 허용한 질문과 증명 촉구는, 이 판단 기준과 맞닿는다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우에는 이 구제가 작동한다. 이 기준은 두 단계를 나누어 본다. 먼저 무엇을 주장하고 무엇을 반박하는지가 드러나야 하고, 다음으로 불명확한 점을 설명하고 증명할 기회가 열려야 한다. 앞의 특정이 없으면 물어야 할 자리가 정해지지 않고, 뒤의 기회가 없으면 물어도 소용이 없다. 여기에 더한 요건이나 예외를 붙이지 않아도 이 구제의 작동 범위는 정해진다.
반론은 질문의 방향에 겨눈다. 질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 것이다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다. 법원이 먼저 특정 사실을 언급하는 순간 그 언급이 가리키는 쪽으로 자료를 모으는 부담이 생기고, 형식을 몰라 말하지 못한 사정은 심리에서 빠질 수 있다. 이런 손실과 불편을 지워서는 안 된다. 그렇더라도 답은 정해진 대로 유지된다. 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다. 묻고 촉구하는 일은 당사자가 내놓을 주장을 대신 만들어 주는 권한이 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 청구원인에 적지 않은 부분이 불명확한 점에 해당하는지, 그리고 그 점에 관한 설명·증명 기회가 열렸는지가 물음이 된다. 그러나 이 장면은 어떤 의무를 말하려 했는지, 법원이 어떤 질문을 했는지, 보완 기회가 주어졌는지를 정하지 않았다. 따라서 이러한 사정은 미확정으로 남는다. 다만 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 문장은, 이 절의 조건을 바꾸어 볼 수 있게 해 준다.
따라서 이 구제는 작동할 때와 작동하지 않을 때의 경계가 분명하다. 이와 달리 질문이 특정 주장을 대신 세워 주는 권한이 되어서는 안 된다. 석명은 무엇을 뚜렷하게 하고 무엇을 남기는지, 그리고 어떤 자리에서 오히려 막히는지는 아직 정해져 있지 않다.
2.2The Conditions That Block Relief
소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분하여야 한다. 이 장면에서 계약서라는 자료가 제출되었다는 사실과, 어떤 의무가 이행되지 않았다는 주장 원인이 서로 다른 두 요소라는 점은 이미 드러나 있다. 자료가 방대하게 놓여 있어도 당사자가 주장한 원인이 특정되지 않은 채라면 법원과 상대방은 무엇을 다투는지 알 수 없다. 이러한 상태에서 법원은 당사자의 서면만으로 심리를 속행하지 않고, 무엇이 불명료한지를 당사자에게 제시한 뒤 설명하게 할 수 있다. 여기서 법원이 취할 수 있는 수단의 범위와 그 수단이 막히는 조건을 정하는 것이 이번 물음이다.
석명의 첫 번째 법적 근거는 민사소송법 제136조에 놓여 있다. 그 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 재판장이고, 그 행위는 질문과 증명 촉구이며, 그 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 필요이다. 여기서 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일을 뜻한다. 재판장이 질문하는 대상은 사실상 사항과 법률상 사항 모두에 미치지만, 이번 절은 그중 사실상 사항, 즉 무엇이 어떤 의무이고 어떻게 이행되지 않았는지와 같은 사실의 표시가 불명료한 경우에 한정된다. 증명 촉구는 설명이 뒤따랐을 때 그것을 뒷받침할 자료를 내도록 독려하는 것으로, 설명 자체를 대신 작성해 주는 것은 아니다.
이 문언과 앞선 결론을 이으면 재판장의 질문이 갖는 성격이 분명해진다. 질문은 당사자의 불명료한 공격·방어방법에 대해 취지가 무엇인지 밝히도록 요구하는 절차적 조치이고, 그 답변이 들어온 뒤에 비로소 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난다. 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 질문의 단계와 각하의 단계는 구별되어야 한다. 질문은 불명확한 점을 좁혀 가는 열린 절차이고, 각하는 설명의 부재가 그대로 남은 뒤 내려지는 종국적 판단이기 때문이다. 이 둘은 그 기능과 시점이 다르므로, 질문이 있었다는 사실만으로 자동적으로 각하의 정당성이 생기지는 않고, 반대로 보완 기회가 주어졌음에도 설명이 없었다면 각하의 근거가 그대로 남는다.
이 구분에 가장 강하게 반론을 제기하는 지점은 절차의 편향성이다. 질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다. 재판장이 어느 쪽의 주장을 먼저 제시하고 어떤 표현으로 질문하는지에 따라, 답변하는 당사자는 그 질문의 방향에 맞추어 자신의 말을 재구성하게 되고, 반대편 당사자는 이미 법원의 시선이 한쪽으로 기울었다고 느낄 수 있다. 더 큰 손실은 법률지식이 없는 당사자에게 발생한다. 자신의 체험을 서류 언어로 옮기는 기술이 없는 당사자는 설명의 기회를 얻고도 그것을 서면화하지 못하고, 그 결과 각하에 이르기 때문이다. 이러한 불이익을 전제로 하더라도, 그렇더라도 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다. 법원이 질문하는 것은 당사자가 제시한 불명료한 점을 정리하기 위함이지, 당사자 대신 어떤 주장을 세우고 어떤 증거를 선택할지 결정하기 위함이 아니기 때문이다.
이 장면으로 돌아가면 경계가 더 분명해진다. 이 장면에서 법원이 질문할 수 있는 것은 계약서라는 자료 자체의 진위가 아니라, 그 계약서에 기초하여 원고가 주장하는 구체적 의무와 이행의 결여가 무엇인지, 즉 청구원인으로 표시된 사실의 취지이다. 질문을 받은 뒤 원고가 그 의무와 이행 결여를 설명했다면, 그 시점부터는 어느 사실을 주장하는지가 드러났으므로 각하를 할 근거가 원래와 같지 않다. 반대로 법정 보완 기회의 뒤에도 설명이 없었다면, 설명의 부재가 그대로 남아 각하의 조건이 유지된다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기한의 기산일이 정해져 있지 않고 실제 기록의 수집도 없다. 따라서 제출된 문서의 종류와 경과만으로 판정할 수 없는 사항, 예를 들어 보완 기회의 정확한 내용이나 답변의 실제 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 여기서 갈린다. 허용되는 것은, 불명료한 공격·방어방법에 대해 재판장이 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 질문만으로 석명이 완성되었다고 보거나, 설명의 부재를 당사자의 주장 내용에 대한 실체적 판단으로 확장하는 일이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다. 반대로 보완 기회의 내용이나 제출 취지 자체를 확인할 수 없는 경우, 이 절차 단계는 미확정으로 남고 구제 불능으로 단정할 수 없다.
2.3The Boundary That Remains When There Is No Data
계약서만 제출한 채 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 기재하지 않은 원고 A를 두고, 법원은 무엇을 물어야 하며, 기록으로 확인할 수 없는 지점은 어디까지 확정할 수 있는지가 문제된다.
민사소송법 제136조는 재판장이 불명료한 점을 밝히는 수단으로 질문과 증명 촉구를 정한다. 여기서 주체는 재판장이고, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이며, 수단은 질문과 증명 촉구다. 대상과 수단을 함께 읽어야 석명의 범위가 정해진다.
이 문언에 따라 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 저자는 그 결과 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다고 본다. 질문·촉구라는 행위와 그로 확인된 자료의 상태는 다른 판단 단계다. 전자는 법원이 가진 권한의 형태를, 후자는 기록에 무엇이 남았는지를 말하므로 함께 묶지 않는다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 불편을 겨냥한다. 반론이 지적하는 편향의 위험은 남긴 채, 권한의 한계를 정한 답을 유지하며, 반론이 지적한 손해를 결론 밖으로 밀어내지 않는다.
첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분하면, 계약서의 제출은 확인되지만 어떤 의무의 불이행이 청구의 원인으로 특정되었는지는 이 장면만으로 드러나지 않는다. 이 경우 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 특정되지 않으므로, 불능으로 단정할 수 없고 미확정으로 남긴다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지되지 않으며, 그 보완이 실제로 있었는지는 장면만으로는 확인할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 재판장이 사실상의 사항에 관해 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 범위 안에서, 확인 불가한 자료 상태를 불능과 구별해 미확정으로 표시하는 데까지다. 질문이 한쪽에 유리한 방향으로 작용했는지, 이 장면의 각하가 적법했는지, 청구가 인용될 수 있는지는 이 물음의 답이 아니다. 설명이 차단을 정당화할 수 있는지도 자료 상태가 확인된 뒤에야 따질 문제로 남는다.
2.4The Records Needed for Determination
이 전제를 놓고 소장만으로 특정이 부족한 장면에서 법원이 무엇을 물어야 하는지 살핀다. 여기서는 그러한 사실을 법원이 어떻게 물을 수 있는가라는 물음과, 그 단계에 이르렀는지 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 함께 놓인다. 전자는 법원이 행사할 수 있는 수단을, 후자는 그 행사가 제대로 이루어졌다고 말할 수 있는 바탕을 각각 묻는다.
민사소송법 제136조 제1항은 이렇게 정한다. “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”(민사소송법 제136조) 이 문언이 가리키는 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위하여라는 목적에 묶인다. 대상은 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 포함한다. 그러나 이 조문은 질문할 수 있다고만 정할 뿐, 어느 시점에 몇 번 물어야 하는지까지 정하지는 않는다. 여기서는 이 항의 문언이 사실상 사항을 묻는 수단을 어떻게 마련하는지만을 다룬다.
이 문언과 단계 판정의 결론을 연결하면, 법원이 행사한 석명이 무엇이었는지 적어 둔 자료가 있어야 그 단계를 확인할 수 있다. 여기서 석명이란 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일이다. 그 경과는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에 기록된 자료로 살핀다. 석명을 요청한 사실과 당사자가 보완한 설명은 서로 다른 기록에 남는다. 이 둘을 나누어 보아야 어느 시점에 무엇이 불명료했고 무엇이 채워졌는지 가릴 수 있다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법원이 원고 쪽 설명을 먼저 요구하면 그 요구가 곧 방향을 정해 주는 신호로 받아들여져, 상대방의 방어 준비가 뒤처질 수 있다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점도 함께 거론된다. 법원이 질문할 수 있다는 문언은 어느 쪽의 주장을 채워 넣는 권한이 아니라, 밝혀야 할 사항을 정해 설명하게 하는 데 머문다. 이 경계를 지키면서도 필요한 설명을 구하는 자료를 기록으로 남기는 것이 요구된다.
이 장면에서 법원이 물어야 할 지점은 소장에 기재되지 않은 그 사실이다. 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 밝혀지지 않았으므로, 법원은 그 점을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 제출된 계약서의 존재와 그 계약에서 주장된 원인은 서로 구분된다. 이 비교만으로 보완 기회가 실제로 주어졌는지, 당사자가 응했는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 미확정으로 남는다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 기록에 남은 경과가 판단의 바탕이 된다.
이 절이 허용하는 것은, 소장의 특정이 부족한 지점에 대해 재판장이 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 그 단계의 이행 여부는 정해진 기록으로 판정한다는 것이다. 여기서 말하는 기록은 석명이 무엇이었는지, 보완이 어떻게 이루어졌는지를 적어 둔 자료의 범위에 한정된다. 허용하지 않는 것은, 기록에 남지 않은 석명이나 보완을 추정하여 그 단계를 채우고, 석명권을 당사자의 사실주장을 대신 세우는 권한으로 확장하는 해석이다.
2.5Circumstances That Change the Decision
Accepting the premise established in the preceding stage of analysis—that a complaint must state the purpose and grounds of the claim, and that the existence of attached materials must be distinguished from the asserted grounds—the present inquiry turns to the question and the problem of adjudication. The question now is how the court treats an argument thus left unexplained, and what subsequent change would require the court to reverse the stage determination it has already made.
The provision corresponding to this question is Article 136, paragraph (1) of the Civil Procedure Act. That provision states: "①The presiding judge may, in order to clarify the matters in dispute, question the parties on matters of fact or of law and urge them to adduce proof." (Article 136 of the Civil Procedure Act) Here the acting subject is the presiding judge, what he does is questioning and urging the adduction of proof, and the purpose lies in clarifying the matters in dispute. This provision supports elucidation—that is, the work of bringing to light and having explained unclear matters of fact or of law.
The conclusion of this section, joined to this provision, is that once an unclear argument is supplemented, the court does not maintain a determination of preclusion resting solely on the absence of explanation. Two stages must be distinguished here. The first is the stage at which attack and defense methods whose purpose was unclear were dismissed without prejudice for want of explanation; the second is the stage at which, after elucidation and supplementation have brought to light which facts are asserted and contested, the adjudication is made afresh. If the specified change—that is, confirmation of supplementation—occurs, the earlier determination of preclusion or effectiveness is discarded and the adjudication is redone from that stage. At that point the presiding judge may question matters of fact and urge the adduction of proof (Article 136 of the Civil Procedure Act).
The strongest counterargument concerns the very discomfort targeted by the act of questioning. Depending on which side the court directs its questions to, and which points it has the party spell out, weight may be lent to one side's argument, and there is the concern that if a party without legal knowledge is required to conform to the form of pleading, substantive hearing is weakened. That loss is borne most heavily by those least able to satisfy the form. Even so, there is a point this counterargument cannot erase. Questioning merely opens the way to explanation; it does not manufacture facts in the party's stead.
In the synthetic scene, one fact belongs to this question. In this scene there exists the attached material of a contract, alongside a state in which the asserted grounds remain unspecified. Where the pleading requirements of the complaint and the scene diverge in this way, the crux of the adjudication becomes whether the explanation and proof needed with respect to an unclear purpose are opened up. Where, even after the opportunity for supplementation in court, no explanation is forthcoming and the matter is dismissed without prejudice, the stage determination stands. Where the purpose of the submission or the content of the supplementation opportunity granted by the court cannot be confirmed, the matter remains undetermined.
What this section permits is the determination not to leave in place a preclusion resting solely on the absence of explanation once supplementation has been confirmed. What it does not permit is the interpretation that converts the power of elucidation into an authority to replace all of a party's assertions of fact. Questioning and the urging of proof are means of clarifying the matters in dispute, and once it then becomes clear which facts are asserted and contested, the adjudication is redone from that stage.
2.6The Strongest Counterargument and the Answer
Faced with the gap that thus remains, what must the court ask, and how far does the permitted range extend when the direction of the questioning is set?
To this question, Article 136 of the Civil Procedure Act provides as follows. "①The presiding judge may, in order to clarify the matters in dispute, question the parties on matters of fact or of law and urge them to adduce proof." (Article 136 of the Civil Procedure Act) The subject spoken of here is the presiding judge, the objects are matters of fact or of law, and the acts are questioning and the urging of proof. This Article prescribes only the authority and the manner of elucidation, namely the power to bring unclear points to light and have them explained.
What the text permits is questioning and the urging of proof in order to clarify the matters in dispute, and this is an authority exercised by the presiding judge. The determination the author then reaches is that this power of elucidation cannot be converted into an authority to replace all of a party's assertions of fact. The former is a means of having unclear points clarified and explained; the latter is the court taking over even the share that the party must assert itself. The reason for distinguishing the two stages is that, even if the direction of questioning produces the result of lending weight to a particular assertion, that result does not mean that the court may draft the party's argument in the party's stead.
The strongest counterargument is aimed at the weakening of substantive hearing. If a party without legal knowledge is required to conform to the form of pleading, that party may finish presenting its attack without itself having furnished even the form of writing into the grounds of the claim which obligation went unperformed and in what manner. Knowing that questioning may lend weight to one side, if form alone is pressed, the words of a party whose explanation is thin are buried as they stand. Even so, the foregoing answer stands. The way to lessen the burden that tilts toward demanding form is not to broaden the scope of elucidation into replacing all assertions of fact, but to preserve the range in which elucidation—that which brings matters to light and has them explained—operates.
In this case, the presiding judge's asking, through questioning and the urging of proof, which obligation is meant, falls within elucidation for the purpose of clarifying the matters in dispute. What is brought to light through elucidation, however, is unclear matters of fact or of law, and the object and manner of what must be brought to light lie within the court's authority. The court's completing Plaintiff A's argument in the party's stead is not established by this scene alone; it goes no further than specifying, within the range of the opportunity for explanation and proof needed for the assertions and rebutments to be adjudicated to take shape, which fact surrounds which obligation.
What this section permits is the work by which the presiding judge clarifies the matters in dispute by questioning unclear matters of fact or of law and urging the adduction of proof. What it does not permit is converting this authority into an authority to replace all of a party's assertions of fact.
2.7The Link to the Application and the Dispositive Part
A complaint must state the purport and grounds of the claim, and although Plaintiff A submitted a contract, it was not written in the grounds of the claim which obligation went unperformed and in what manner. Because the existence of attached materials and the asserted grounds must be distinguished as different things, the mere fact that a contract was submitted does not mean that the issues have been specified. What the court must do in this scene is not to reconstitute the facts at will, but to ask back and bring to light which obligation is in question. Accepting the premise that the power of elucidation cannot be converted into an authority to replace all of a party's assertions of fact, one must examine in what manner the presiding judge may ask.
Article 136, paragraph (1) of the Civil Procedure Act sets down what the presiding judge may do as follows. "①The presiding judge may, in order to clarify the matters in dispute, question the parties on matters of fact or of law and urge them to adduce proof." The subject of this provision is the presiding judge, and its objects are set as questioning and the urging of proof for the purpose of clarifying the matters in dispute. Questioning here does not refer to the act of fabricating new facts beyond what the party has revealed and asserting them in the party's stead; it is the work of drawing attention to unclear matters and eliciting an explanation. The expression that the judge may urge the adduction of proof means that the presiding judge may request the substantiating proof that accompanies the explanation, and the reason for that request lies in the clarification of the matters in dispute.
What joins this provision to the foregoing conclusion is the direction of the questioning and the urging. The presiding judge may question matters of fact and urge the adduction of proof in order to clarify the matters in dispute, but the role at that point is elucidation, not demand. Elucidation is the work of bringing unclear matters to light and having them explained, whereas demand means selecting and filling in, in the party's stead, facts the party has not put forward. The line between the two is drawn according to whether the object targeted by the presiding judge's question overlaps with the argument the party has already advanced. If Plaintiff A has asserted the non-performance of some obligation, the presiding judge may ask back into the purpose of that assertion. By contrast, where no grounds of claim have been written at all, the court's constructing the grounds itself falls outside the scope of questioning prescribed by this Article. The limit left by the preceding section operates here.
The counterargument that the questioning itself may lend weight to one side's argument is true. The side questioned comes to guess which obligation the presiding judge has in mind, and the other side may feel that such drawing of attention results in assisting the opposing party's oral argument. For a party without legal knowledge, the mere fact that questioning is appended in place of a demand for conformity to the form of the grounds of the claim may itself be received as tilting the weight of the procedure. Yet that does not convert the power of elucidation into an authority to replace all of a party's assertions of fact. Questioning takes effect only in the direction of bringing unclear points to light, and the reason is that the Article places its purpose in the clarification of the matters in dispute. The discomfort pointed out by the counterargument does not disappear merely by handling the direction in which the weight of questioning falls with care; that disadvantage is left as it is, while the limits of elucidation are maintained.
In this scene one can narrow down what becomes the object of questioning. What the presiding judge must confirm is not the existence or non-existence of the contract, but the purpose of asserting, through the materials submitted by A, which contractual obligation went unperformed and in what manner. The process by which the assertions and rebutments to be adjudicated take shape is confirmed through the complaint, the answer, the written preparation, the course of elucidation and supplementation, and the ruling of dismissal on procedural grounds. Once it becomes clear which facts are asserted and contested, and the explanation and proof needed regarding the unclear points have been opened up, that route remains alive. However, if the content of the purpose of the submission or the scope of the supplementation opportunity granted by the court cannot be confirmed, this scene alone does not permit asserting, up to and including dismissal on procedural grounds, as a certainty. If it is confirmed that the unclear argument has been supplemented, the determination of preclusion resting solely on the absence of explanation is not maintained.
The conclusion this section permits is narrow. The presiding judge may question matters of fact and urge the adduction of proof in order to clarify the matters in dispute. Beyond this range, the court does not select facts on the parties' behalf, nor does the mere circumstance that a question was asked mean that all of the party's assertions of fact are treated as supplemented. Whether there are cases in which, even after having an unclear argument explained and having urged the adduction of proof, the explanation does not come and the matter reaches dismissal on procedural grounds, is something to be judged by examining the complaint, the answer, the written preparation, and the course of elucidation and supplementation.
2.8The Scope This Section Undertakes
Under this premise, what must now be asked is whether, when a party has not put forward a fact found in the materials as an argument in proper form, the court may pass over the hearing while disregarding that material. Beyond that, it must also be made clear how far this section takes as its own share.
The relevant text is Article 136, paragraph (1) of the Civil Procedure Act. That provision states: "The presiding judge may, in order to clarify the matters in dispute, question the parties on matters of fact or of law and urge them to adduce proof." Here the subject is the presiding judge, the objects are matters of fact or of law, and the acts are questioning and the urging of proof. If so, the manner by which the court makes facts found in the materials into the party's assertions is limited to asking and requesting confirmation.
The link joining this provision to the conclusion of this section is the condition of purpose. Questioning and the urging of proof are permitted only as means for clarifying the matters in dispute, and that purpose lies in illuminating the unclear points as to which facts are asserted and contested. This meaning and the foregoing authority are different stages. One is a definition of what the work is; the other is the ground of the authority by which the presiding judge may do that work. Accordingly, even after the court has questioned a fact found in the materials, if that fact has not been submitted as the party's assertion, that fact alone does not bring about relief.
The strongest counterargument concerns the direction of questioning. When the presiding judge draws attention to some material and asks about it, a party without legal knowledge may shift the weight of its argument toward the direction the question indicates. The disadvantage that substantive hearing is weakened if only arguments in proper form are demanded also remains. Questioning is merely a means of eliciting explanation, not an authority to create facts in place of the party. What this section answers, therefore, is whether a fact found in the materials may fall out of relief because it was not submitted as an assertion, and how far that boundary extends.
What can be confirmed in this scene is the fact that there is attached material, and that the asserted grounds are not distinguished from that material. Since it has not appeared as an assertion which obligation went unperformed and in what manner, the assertions and rebutments for the court to adjudicate remain unformed. Conversely, if after an opportunity for supplementation has been given there is still no explanation, dismissal on procedural grounds is possible; but what is confirmed in this section is merely the arrangement of that condition, not the outcome of an actual case.
Accordingly, the conclusion this section permits is narrow. A fact found in the materials may become an object as to which confirmation is sought from the party through questioning and the urging of proof, and if that fact has not been submitted as an assertion, it is not used as the ground for relief. The conclusions not permitted are to regard the party's assertion as having been created in the party's stead merely because the court asked a question, and to regard the submission of the material itself as having specified the grounds of the claim.
2.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
Under the premise that the purpose and grounds of the claim are stated in the complaint, and that the existence of attached materials is distinguished from the asserted grounds, Plaintiff A submitted a contract yet did not write which obligation went unperformed and in what manner. What the court must ask in this scene in order to sketch the outline of the facts is the present question.
The relevant provision is Article 136, paragraph (1) of the Civil Procedure Act, its full text being: "①The presiding judge may, in order to clarify the matters in dispute, question the parties on matters of fact or of law and urge them to adduce proof." (Article 136 of the Civil Procedure Act) This provision respectively sets the subject as the presiding judge, the acts as questioning and the urging of proof, and the condition as the need to clarify the matters in dispute.
The reason why this provision, while opening the way to both matters of fact and matters of law, also sets down the urging of proof as one and the same act is that the formation of assertions and rebutments proceeds as a stage together with the opportunity for explanation and proof. Yet the object to be adjudicated in this section is not the force the text switches on, but the ground for adjudicating the formative stage at which it becomes clear which facts were asserted and contested. Accordingly, only the text of this Article is used for that adjudication, and its range is not broadened by the reasons for judgment.
If this provision is read as an authority to have the party state all facts in its place, substantive hearing is rather weakened. The point that the questioning itself may make one side's argument appear stronger is a burden that is not erased even in cases where, after the opportunity for supplementation in court, no explanation came and the matter was dismissed. Insofar as elucidation is the work of bringing matters to light and having them explained, that limit is maintained.
In the synthetic scene, the fact that Plaintiff A submitted a contract and the fact that it did not write which obligation went unperformed and in what manner are separated as concerning the grounds-of-claim area of the complaint. If the former is the existence of attached material, the latter is a gap in the asserted grounds, and the effect this gap exerts on the formation of the assertions and rebutments to be adjudicated is a matter to be confirmed from the records of the complaint, the answer, the written preparation, the course of elucidation and supplementation, and the ruling of dismissal on procedural grounds. However, since this scene specifies neither an obligation nor a shortfall in performance, the content of that shortfall remains undetermined.
The conclusion this section permits is that the ground for adjudicating the formation of the assertions and rebutments to be adjudicated is confined to the text of this Article; what it does not permit is a reading that expands that text into the reasons for judgment. If an unclear argument is supplemented, the determination of preclusion resting solely on the absence of explanation is not maintained; if the purpose of the submission or the content of the supplementation opportunity granted cannot be confirmed, the determination is left undetermined.
2.10Fine Distinctions Within the Stage
앞서 법원이 불명료한 사실을 물을 수 있다는 점을 확인했지만, 이제는 그 물음이 한 사건 안에서 어떤 지점에 닿는지를 따져야 한다. 즉 판단할 주장과 반박의 형성 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가 하는 물음이 남는다. 이 물음이 가리는 것은 석명 절차가 여러 단계로 늘어질 수 있느냐가 아니라, 한 단계 안에서 판단의 기준을 어느 조건에 묶을 것인가이다.
이 물음에 대응하는 문언은 재판장이 무엇을 할 수 있는지를 밝힌다. 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정한다(민사소송법 제136조). 여기서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다. 이 문언은 질문 대상으로 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 가리키지만, 이 절에서 다루는 것은 사실상 사항의 석명이다.
이 문언이 허용하는 질문은 어떤 사실을 주장하고 다투는지를 드러내는 데까지 나아간다. 이런 정의와 문언을 이어 보면, 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 다시 말해 어느 사실이 다투어지는지 드러나고 불명확한 점에 관한 설명과 증명 기회가 열렸는지, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하되었는지, 또는 제출 취지나 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는지라는 표시된 조건들로만 판단한다. 이 조건을 벗어나는 판정 단위를 새로 만들지 않는다.
가장 강한 반론은 질문 그 자체가 이미 한쪽 주장에 힘을 실어 줄 수 있다는 데 있다. 재판장이 원고 쪽을 향해 어떤 의무의 불이행을 묻는 순간, 상대방은 그 질문이 청구의 뼈대를 세워 주는 것으로 느낄 수 있고, 법률지식이 없는 당사자에게는 정작 자신이 말해야 할 사실을 법원이 대신 정해 주는 듯한 불편과 위축이 남는다. 실질적 청문이 요구하는 평등한 기회가 얇아진다는 손실도 빠지지 않는다. 그렇더라도 이 물음에 대한 앞의 답은 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 질문은 설명을 여는 일이지 새로운 사실을 덧붙이는 일이 아니며, 반론이 지적한 불리한 지점은 그대로 남는다.
이 사실을 명시된 조건과 대조하면, 계약서 제출 자체로는 어느 의무가 다투어지는지 드러난 것으로 볼 수 없다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판이라는 기록에서 설명과 보완의 흐름이 확인되는지, 그리고 법원이 준 기회의 내용이 남아 있는지를 물어야 한다. 다만 이 장면만으로 실제 각하 여부나 이행 결과는 판단할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 그래서 설명이 열리거나 끊긴 지점과 그 내용을 확인할 수 없는 지점만을 따로 표시할 수 있을 뿐, 그 바깥에서 절차의 새 단계를 긋는 것은 이 절의 판단이 아니다. 확인할 수 없는 항목을 추측으로 채우는 것도 아니다. 석명이 모든 사실주장을 대신하는 권한이 되지 않는다는 경계 역시 함께 남는다.
2.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
열리는 조건은 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 / 막히는 조건은 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 / 미확정은 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우로 분리한다. 바로 이 지점에서, 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제 아래, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이렇게 제출된 소장 앞에서 법원은 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가?
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제136조는 "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계를 분명하게 하는 것이다. 이 정의는 조문이 허용하는 수단의 성격을 가리킬 뿐이며, 어떤 당사자에게 어떤 효과가 생기는지까지 미리 정해 두고 있지 않다.
위 문언이 허용한 질문과 증명 촉구를 근거로, 판단을 셋으로 갈라 놓는다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우, 판단할 대상이 형성된 것으로 보아 열리는 조건을 충족한 것으로 본다. 반면 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 판단할 대상이 끝까지 만들어지지 않아 막히는 조건에 이른 것이다. 남은 미확정은 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우로, 기록이 어떤 상태인지 확인하기 전에는 어느 쪽인지 단정할 수 없다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 이 구별이 실제로 놓칠 수 있는 손실을 겨냥한다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면, 형식에 서툰 사람이 이미 알리는 데 성공한 취지까지 잃어버리는 불편이 생긴다. 재판장의 질문은 소송관계를 분명히 하려는 수단일 뿐, 당사자가 제출하지 않은 주장을 법원이 대신 만들어 판단 대상으로 세워 주는 권한이 되지 않는다. 반론이 지적한 실질적 청문의 약화는 보완 기회가 제대로 주어졌는지를 확인하는 쪽에서 다뤄야지, 석명의 범위를 넓혀 해결할 문제가 아니다.
합성 장면에서 판정에 쓰이는 사실은 원고 A가 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 한 가지이다. 이 사실은 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제와 맞물려, 소장만으로는 어느 의무의 불이행을 주장하는지가 드러나지 않는 상태를 만든다. 여기에 법원이 준 보완 기회의 내용과 원고의 설명 여부가 확인되면 열리는 조건인지 막히는 조건인지 가를 수 있지만, 기록으로 확인할 수 있는 것은 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판이라는 종류뿐이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 설정되지 않았으므로 승패나 결과를 단정할 수 없고, 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일도 보충할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우를 실효로, 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우를 차단으로, 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우를 미확정으로 나누어 표시하는 데까지이다. 그 밖에 당사자가 어떤 방법으로 상대방을 압박할 수 있는지, 이 구별이 다른 단계에서 어떤 효과를 낳는지는 이 절이 답할 범위가 아니다.
2.12Conclusion Carried Over to the Next Section
이 장면에서 계약서라는 자료의 제출만으로는 어떤 불이행이 다투어지는지 드러나지 않는다. 이 사실을 밝히지 않고 심리를 이어가면 법원은 제출된 자료와 다른 사건을 다루게 될 위험이 있다. 지금 물음은 법원이 그렇게 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가에 있다.
이 물음에 대해 민사소송법 제136조 제1항은 다음과 같이 정한다. “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.” 이 문언이 정하는 주체는 재판장이고, 그 행위는 당사자를 향한 질문과 증명의 촉구이다. 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다. 질문은 당사자가 이미 내놓은 설명을 정리하는 통로이지, 새로운 사실을 만들어 넣는 수단이 아니다. 이 항은 사실상 사항을 어떻게 물을 수 있는지를 정할 뿐이다.
이 문언은 당사자 자신이 내놓은 설명에 법원이 질문을 더해 불명료한 점을 메우는 단계를 전제한다. 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하고, 그 원인과 첨부자료의 존재는 구분되어 제시된다. 따라서 제출된 계약서가 무엇을 보여 주는지 묻는 일과 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 당사자가 밝히는 일은 별개의 단계로 놓인다. 앞의 단계는 법원이 묻고 촉구하는 석명이고, 뒤의 단계는 당사자가 사실을 주장하고 다투는 형성이다. 재판장의 질문은 후자를 대신하지 않으며, 질문을 받았다고 해서 후자가 이미 갖추어진 것은 아니다. 이 구별이 이 절의 판정 기준을 이룬다.
법원이 한쪽의 설명을 구체화하도록 유도하면 법률지식이 없는 당사자가 상대방의 주장을 짐작해 대응해야 한다는 요구나 자신의 주장을 특정한 형식으로 꾸미라는 요구 앞에 놓인다. 그 결과 실질적 청문이 약해지고, 심리의 방향이 법원이 이미 떠올린 사건에 맞추어질 수 있다. 이 불리한 점은 지워지지 않는다. 다만 이 불편이 생긴다고 해서 재판장이 불명료한 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구하는 권한 자체를 없애는 것은 아니다. 그 권한은 소송관계를 분명하게 하기 위한 것으로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 계약서를 제출했으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 점이다. 그 밖에 계약서의 내용, 어느 당사자의 설명이 있었는지, 법원이 준 보완 기회의 내용과 경과는 장면에 설정되어 있지 않다. 따라서 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 조건을 대조할 때에도 실제 사건의 추가 사실은 확정할 수 없다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 판단할 주장과 반박의 형성은 갖추어진다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우의 경과는 이 장면으로 확인되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소장에 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제 위에서, 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 허용되지 않는 결론은 그 질문과 촉구가 당사자의 모든 사실주장을 대신하는 권한이 된다는 것이다. 질문이 한쪽 주장에 힘을 실어 줄 여지는 남지만, 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일에 머문다. 법원이 물을 수 있는 통로와 당사자가 주장하고 다투는 자리는 구별되어 남는다. 당사자도 상대방의 설명을 요청할 수 있는가?