요약
재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다.
2.1통로가 열리는 기준
불명료한 사실을 묻지 않고 지나가면 당사자와 법원이 다른 사건을 심리할 수 있다. 앞 절은 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다고 전제했다. 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 자료를 냈다는 사실만으로 청구원인이 특정되지는 않는다. 그리하면 무엇이 다투어지는지 정하기 전에 심리가 흘러갈 위험이 생긴다. 따라서 먼저 물어야 한다. 법원은 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가?
이 물음에 답하는 근거로 민사소송법 제136조 제1항은 이렇게 적는다. “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.” 여기서 주체는 재판장이고, 대상은 당사자가 내놓은 사실상 또는 법률상 사항이며, 행위는 질문과 증명 촉구다. 목적은 소송관계를 분명하게 하는 데 있으며, 이 행위를 석명이라 부른다. 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일이다.
조문이 허용한 질문과 증명 촉구는, 이 판단 기준과 맞닿는다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우에는 이 구제가 작동한다. 이 기준은 두 단계를 나누어 본다. 먼저 무엇을 주장하고 무엇을 반박하는지가 드러나야 하고, 다음으로 불명확한 점을 설명하고 증명할 기회가 열려야 한다. 앞의 특정이 없으면 물어야 할 자리가 정해지지 않고, 뒤의 기회가 없으면 물어도 소용이 없다. 여기에 더한 요건이나 예외를 붙이지 않아도 이 구제의 작동 범위는 정해진다.
반론은 질문의 방향에 겨눈다. 질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 것이다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다. 법원이 먼저 특정 사실을 언급하는 순간 그 언급이 가리키는 쪽으로 자료를 모으는 부담이 생기고, 형식을 몰라 말하지 못한 사정은 심리에서 빠질 수 있다. 이런 손실과 불편을 지워서는 안 된다. 그렇더라도 답은 정해진 대로 유지된다. 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다. 묻고 촉구하는 일은 당사자가 내놓을 주장을 대신 만들어 주는 권한이 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 청구원인에 적지 않은 부분이 불명확한 점에 해당하는지, 그리고 그 점에 관한 설명·증명 기회가 열렸는지가 물음이 된다. 그러나 이 장면은 어떤 의무를 말하려 했는지, 법원이 어떤 질문을 했는지, 보완 기회가 주어졌는지를 정하지 않았다. 따라서 이러한 사정은 미확정으로 남는다. 다만 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 문장은, 이 절의 조건을 바꾸어 볼 수 있게 해 준다.
따라서 이 구제는 작동할 때와 작동하지 않을 때의 경계가 분명하다. 이와 달리 질문이 특정 주장을 대신 세워 주는 권한이 되어서는 안 된다. 석명은 무엇을 뚜렷하게 하고 무엇을 남기는지, 그리고 어떤 자리에서 오히려 막히는지는 아직 정해져 있지 않다.
2.2구제가 막히는 조건
소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분하여야 한다. 이 장면에서 계약서라는 자료가 제출되었다는 사실과, 어떤 의무가 이행되지 않았다는 주장 원인이 서로 다른 두 요소라는 점은 이미 드러나 있다. 자료가 방대하게 놓여 있어도 당사자가 주장한 원인이 특정되지 않은 채라면 법원과 상대방은 무엇을 다투는지 알 수 없다. 이러한 상태에서 법원은 당사자의 서면만으로 심리를 속행하지 않고, 무엇이 불명료한지를 당사자에게 제시한 뒤 설명하게 할 수 있다. 여기서 법원이 취할 수 있는 수단의 범위와 그 수단이 막히는 조건을 정하는 것이 이번 물음이다.
석명의 첫 번째 법적 근거는 민사소송법 제136조에 놓여 있다. 그 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 재판장이고, 그 행위는 질문과 증명 촉구이며, 그 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 필요이다. 여기서 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일을 뜻한다. 재판장이 질문하는 대상은 사실상 사항과 법률상 사항 모두에 미치지만, 이번 절은 그중 사실상 사항, 즉 무엇이 어떤 의무이고 어떻게 이행되지 않았는지와 같은 사실의 표시가 불명료한 경우에 한정된다. 증명 촉구는 설명이 뒤따랐을 때 그것을 뒷받침할 자료를 내도록 독려하는 것으로, 설명 자체를 대신 작성해 주는 것은 아니다.
이 문언과 앞선 결론을 이으면 재판장의 질문이 갖는 성격이 분명해진다. 질문은 당사자의 불명료한 공격·방어방법에 대해 취지가 무엇인지 밝히도록 요구하는 절차적 조치이고, 그 답변이 들어온 뒤에 비로소 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난다. 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 질문의 단계와 각하의 단계는 구별되어야 한다. 질문은 불명확한 점을 좁혀 가는 열린 절차이고, 각하는 설명의 부재가 그대로 남은 뒤 내려지는 종국적 판단이기 때문이다. 이 둘은 그 기능과 시점이 다르므로, 질문이 있었다는 사실만으로 자동적으로 각하의 정당성이 생기지는 않고, 반대로 보완 기회가 주어졌음에도 설명이 없었다면 각하의 근거가 그대로 남는다.
이 구분에 가장 강하게 반론을 제기하는 지점은 절차의 편향성이다. 질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다. 재판장이 어느 쪽의 주장을 먼저 제시하고 어떤 표현으로 질문하는지에 따라, 답변하는 당사자는 그 질문의 방향에 맞추어 자신의 말을 재구성하게 되고, 반대편 당사자는 이미 법원의 시선이 한쪽으로 기울었다고 느낄 수 있다. 더 큰 손실은 법률지식이 없는 당사자에게 발생한다. 자신의 체험을 서류 언어로 옮기는 기술이 없는 당사자는 설명의 기회를 얻고도 그것을 서면화하지 못하고, 그 결과 각하에 이르기 때문이다. 이러한 불이익을 전제로 하더라도, 그렇더라도 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다. 법원이 질문하는 것은 당사자가 제시한 불명료한 점을 정리하기 위함이지, 당사자 대신 어떤 주장을 세우고 어떤 증거를 선택할지 결정하기 위함이 아니기 때문이다.
이 장면으로 돌아가면 경계가 더 분명해진다. 이 장면에서 법원이 질문할 수 있는 것은 계약서라는 자료 자체의 진위가 아니라, 그 계약서에 기초하여 원고가 주장하는 구체적 의무와 이행의 결여가 무엇인지, 즉 청구원인으로 표시된 사실의 취지이다. 질문을 받은 뒤 원고가 그 의무와 이행 결여를 설명했다면, 그 시점부터는 어느 사실을 주장하는지가 드러났으므로 각하를 할 근거가 원래와 같지 않다. 반대로 법정 보완 기회의 뒤에도 설명이 없었다면, 설명의 부재가 그대로 남아 각하의 조건이 유지된다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기한의 기산일이 정해져 있지 않고 실제 기록의 수집도 없다. 따라서 제출된 문서의 종류와 경과만으로 판정할 수 없는 사항, 예를 들어 보완 기회의 정확한 내용이나 답변의 실제 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 여기서 갈린다. 허용되는 것은, 불명료한 공격·방어방법에 대해 재판장이 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 질문만으로 석명이 완성되었다고 보거나, 설명의 부재를 당사자의 주장 내용에 대한 실체적 판단으로 확장하는 일이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다. 반대로 보완 기회의 내용이나 제출 취지 자체를 확인할 수 없는 경우, 이 절차 단계는 미확정으로 남고 구제 불능으로 단정할 수 없다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
계약서만 제출한 채 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 기재하지 않은 원고 A를 두고, 법원은 무엇을 물어야 하며, 기록으로 확인할 수 없는 지점은 어디까지 확정할 수 있는지가 문제된다.
민사소송법 제136조는 재판장이 불명료한 점을 밝히는 수단으로 질문과 증명 촉구를 정한다. 여기서 주체는 재판장이고, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이며, 수단은 질문과 증명 촉구다. 대상과 수단을 함께 읽어야 석명의 범위가 정해진다.
이 문언에 따라 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 저자는 그 결과 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다고 본다. 질문·촉구라는 행위와 그로 확인된 자료의 상태는 다른 판단 단계다. 전자는 법원이 가진 권한의 형태를, 후자는 기록에 무엇이 남았는지를 말하므로 함께 묶지 않는다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 불편을 겨냥한다. 반론이 지적하는 편향의 위험은 남긴 채, 권한의 한계를 정한 답을 유지하며, 반론이 지적한 손해를 결론 밖으로 밀어내지 않는다.
첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분하면, 계약서의 제출은 확인되지만 어떤 의무의 불이행이 청구의 원인으로 특정되었는지는 이 장면만으로 드러나지 않는다. 이 경우 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 특정되지 않으므로, 불능으로 단정할 수 없고 미확정으로 남긴다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지되지 않으며, 그 보완이 실제로 있었는지는 장면만으로는 확인할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 재판장이 사실상의 사항에 관해 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 범위 안에서, 확인 불가한 자료 상태를 불능과 구별해 미확정으로 표시하는 데까지다. 질문이 한쪽에 유리한 방향으로 작용했는지, 이 장면의 각하가 적법했는지, 청구가 인용될 수 있는지는 이 물음의 답이 아니다. 설명이 차단을 정당화할 수 있는지도 자료 상태가 확인된 뒤에야 따질 문제로 남는다.
2.4판단에 필요한 기록
이 전제를 놓고 소장만으로 특정이 부족한 장면에서 법원이 무엇을 물어야 하는지 살핀다. 여기서는 그러한 사실을 법원이 어떻게 물을 수 있는가라는 물음과, 그 단계에 이르렀는지 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 함께 놓인다. 전자는 법원이 행사할 수 있는 수단을, 후자는 그 행사가 제대로 이루어졌다고 말할 수 있는 바탕을 각각 묻는다.
민사소송법 제136조 제1항은 이렇게 정한다. “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”(민사소송법 제136조) 이 문언이 가리키는 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위하여라는 목적에 묶인다. 대상은 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 포함한다. 그러나 이 조문은 질문할 수 있다고만 정할 뿐, 어느 시점에 몇 번 물어야 하는지까지 정하지는 않는다. 여기서는 이 항의 문언이 사실상 사항을 묻는 수단을 어떻게 마련하는지만을 다룬다.
이 문언과 단계 판정의 결론을 연결하면, 법원이 행사한 석명이 무엇이었는지 적어 둔 자료가 있어야 그 단계를 확인할 수 있다. 여기서 석명이란 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일이다. 그 경과는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에 기록된 자료로 살핀다. 석명을 요청한 사실과 당사자가 보완한 설명은 서로 다른 기록에 남는다. 이 둘을 나누어 보아야 어느 시점에 무엇이 불명료했고 무엇이 채워졌는지 가릴 수 있다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법원이 원고 쪽 설명을 먼저 요구하면 그 요구가 곧 방향을 정해 주는 신호로 받아들여져, 상대방의 방어 준비가 뒤처질 수 있다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점도 함께 거론된다. 법원이 질문할 수 있다는 문언은 어느 쪽의 주장을 채워 넣는 권한이 아니라, 밝혀야 할 사항을 정해 설명하게 하는 데 머문다. 이 경계를 지키면서도 필요한 설명을 구하는 자료를 기록으로 남기는 것이 요구된다.
이 장면에서 법원이 물어야 할 지점은 소장에 기재되지 않은 그 사실이다. 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 밝혀지지 않았으므로, 법원은 그 점을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 제출된 계약서의 존재와 그 계약에서 주장된 원인은 서로 구분된다. 이 비교만으로 보완 기회가 실제로 주어졌는지, 당사자가 응했는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 미확정으로 남는다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 기록에 남은 경과가 판단의 바탕이 된다.
이 절이 허용하는 것은, 소장의 특정이 부족한 지점에 대해 재판장이 질문하고 증명을 촉구할 수 있으며, 그 단계의 이행 여부는 정해진 기록으로 판정한다는 것이다. 여기서 말하는 기록은 석명이 무엇이었는지, 보완이 어떻게 이루어졌는지를 적어 둔 자료의 범위에 한정된다. 허용하지 않는 것은, 기록에 남지 않은 석명이나 보완을 추정하여 그 단계를 채우고, 석명권을 당사자의 사실주장을 대신 세우는 권한으로 확장하는 해석이다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞선 분석 단계에서 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분해야 한다는 전제를 받아, 이번에는 질문과 재판정의 문제를 놓고 본다. 이렇게 설명이 빠진 주장을 법원은 어떻게 다루고, 이후 어떤 변화가 있으면 앞서 내린 단계 판단을 되돌려야 하는지가 지금의 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조 제1항이다. 그 문언은 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 정한다(민사소송법 제136조). 여기서 행위의 주체는 재판장이고, 그가 하는 일은 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계를 분명하게 하는 데 있다. 이 문언은 석명, 즉 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일을 뒷받침한다.
이 문언과 이어지는 이 절의 결론은, 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 것이다. 여기서는 두 단계를 구별해야 한다. 첫째는 설명 부재를 이유로 취지가 불명료한 공격·방어방법을 각하하던 단계이고, 둘째는 석명과 보완을 거쳐 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난 뒤 판정을 다시 하는 단계다. 지정된 변경, 곧 보완의 확인이 있으면 앞 단계의 차단·실효 판단은 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 그때 재판장은 사실상의 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다(민사소송법 제136조).
가장 강한 반론은 질문 행위 자체가 겨냥하는 불편에 관한 것이다. 법원이 어느 쪽에 질문을 던지고 어떤 점을 풀어 쓰게 하는지에 따라 한쪽 주장에 힘이 실릴 수 있고, 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 걱정이다. 그 손실은 형식을 갖추지 못한 사람일수록 크게 받는다. 그렇더라도 이 반론이 지우지 못하는 점이 있다. 질문은 설명을 여는 일일 뿐 사실을 대신 만들어 주지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 하나다. 이 장면에는 계약서라는 첨부자료가 존재하지만 주장된 원인이 특정되지 않은 상태가 함께 놓인다. 소장의 기재 요건과 장면이 이렇게 어긋나면, 불명료한 취지에 관해 필요한 설명·증명 기회가 열리는지가 판정의 관건이 된다. 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 단계 판정이 유지된다. 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 보완이 확인된 뒤 설명 부재만을 근거로 한 차단을 그대로 두지 않는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꾸는 해석이다. 질문과 증명 촉구는 소송관계를 분명하게 하는 수단이고, 그 뒤에 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나면 단계부터 다시 판정한다.
2.6가장 강한 반론과 답
이렇게 남은 빈틈 앞에서 법원은 무엇을 물어야 하며, 질문이 나아가는 방향을 정할 때 허용되는 범위는 어디까지인가.
이 물음에 대해 민사소송법 제136조는 이렇게 정한다. "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."(민사소송법 제136조) 여기서 말하는 주체는 재판장이고, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이며, 행위는 질문과 증명 촉구다. 이 조문은 불명료한 점을 밝혀 설명하게 하는 석명의 권한과 방식만을 정한다.
문언이 허용하는 것은 소송관계를 분명히 하기 위한 질문과 증명 촉구이며, 이는 재판장이 행사하는 권한이다. 그 뒤 저자가 내리는 판단은, 이런 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 전자는 불명료한 점을 풀어 설명하게 하는 수단이고, 후자는 당사자가 직접 주장할 몫까지 법원이 맡는 것이다. 두 단계를 구별하는 이유는, 질문의 방향이 특정 주장에 힘을 실어주는 결과를 낳더라도 그 결과가 곧 당사자의 주장을 법원이 대신 작성해도 된다는 뜻은 아니기 때문이다.
가장 강한 반론은 실질적 청문이 약해진다는 점을 겨냥한다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적는 형식까지 스스로 갖추지 못한 채 공격을 끝마치게 될 수 있다. 질문이 한쪽에 힘을 실어줄 수 있다는 점을 알면서도 형식만 내세우면, 설명이 빈약한 당사자의 말은 그대로 묻힌다. 그렇더라도 앞의 답은 그대로다. 형식을 요구하는 쪽으로 기울어진 부담을 줄이는 길은 석명의 범위를 넓혀 모든 사실주장을 대신하게 하는 것이 아니라, 밝혀 설명하게 하는 석명이 작동하는 범위를 유지하는 것이다.
이 경우 재판장이 질문과 증명 촉구를 통해 어떤 의무를 말하는지 묻는 것은 소송관계를 분명히 하기 위한 석명에 해당한다. 다만 석명을 통해 밝혀질 것은 불명료한 사실상·법률상 사항이고, 밝혀야 할 대상과 방식은 법원의 권한 안에 있다. 원고 A의 주장을 법원이 대신 완성해 주는 일은 이 장면만으로 확정되지 않으며, 판단할 주장과 반박이 형성되는 데 필요한 설명·증명 기회의 범위 안에서 어느 사실이 어떤 의무를 둘러싼 것인지를 특정하는 데 그친다.
이 절이 허용하는 것은 재판장이 불명료한 사실상·법률상 사항을 질문하고 증명을 촉구함으로써 소송관계를 분명히 하는 일이다. 허용하지 않는 것은 이 권한을 당사자의 모든 사실주장을 대신하는 권한으로 바꾸는 것이다.
2.7신청·주문과의 연결
소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하고, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 첨부자료의 존재와 주장된 원인은 서로 다른 것으로 구분되어야 하므로, 계약서를 냈다는 사정만으로 쟁점이 특정된 것은 아니다. 이 장면에서 법원이 할 일은 사실관계를 제멋대로 재구성하는 것이 아니라, 어느 의무가 문제인지 되물어 밝히는 일이다. 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받아들이면서, 재판장이 어떤 식으로 물을 수 있는지를 따져야 한다.
민사소송법 제136조 제1항은 재판장이 할 수 있는 일을 아래와 같이 적는다. "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다." 이 문언의 주체는 재판장이며, 그 대상은 소송관계를 분명하게 하기 위한 질문과 증명 촉구로 정해져 있다. 여기서 질문이란 당사자가 밝힌 범위 밖에서 새 사실을 만들어 대신 주장하는 행위를 가리키지 않고, 불명료한 사항을 환기해 설명을 끌어내는 일이다. 증명을 촉구할 수 있다는 표현은 재판장이 설명에 뒤따르는 소명을 요청할 수 있음을 뜻하며, 그 요청의 이유는 소송관계의 명료화에 있다.
이 문언과 앞선 결론을 잇는 것은 질문과 촉구의 방향이다. 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있는데, 그때 역할은 요구가 아니라 석명이다. 석명이 불명료한 사항을 밝혀 설명하게 하는 일인 반면, 요구는 당사자가 하지 않은 사실을 대신 골라 채워 넣는 일을 뜻한다. 두 사이의 선은 당사자가 이미 내놓은 주장과 재판장의 질문이 겨냥하는 대상이 겹치는지에 따라 갈린다. 원고 A가 어떤 의무의 불이행을 주장한 바가 있다면, 재판장은 그 주장의 취지를 되물을 수 있다. 반면 아무런 청구원인이 적혀 있지 않은 자리에 법원이 스스로 원인을 구성하는 것은 이 조항이 정한 질문의 범위 밖이다. 앞 절이 남긴 한계가 여기서 작동한다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 사실이다. 질문을 받은 쪽은 재판장이 어느 의무를 염두에 두고 있는지를 짐작하게 되고, 반대편은 그런 환기가 상대방의 변론을 돕는 결과로 이어진다고 느낄 수 있다. 법지식이 없는 당사자에게는 청구원인의 형식을 요구하는 대신 질문이 덧대어지는 것 자체가 절차의 무게를 기울이는 일로 받아들여질 수도 있다. 그러나 그렇다고 석명권이 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바뀌는 것은 아니다. 질문은 불명료한 점을 밝히려는 방향에서만 효력을 갖는데, 그 이유는 조문이 목적을 소송관계의 명료화에 두고 있기 때문이다. 반론이 지적한 불편은 질문의 무게가 실리는 방향을 조심스럽게 다룬다고 해서 사라지지 않으며, 그 불리함은 그대로 남겨 둔 채 석명의 한계가 유지된다.
이 장면에서는 어떤 점이 질문의 대상이 되는지를 좁혀 볼 수 있다. 재판장이 확인해야 할 것은 계약서의 존재 여부가 아니라, A가 제출한 자료를 통해 어느 계약상 의무가 어떻게 이행되지 않았다고 주장하는지, 그 취지다. 판단할 주장과 반박이 형성되는 과정은 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판을 통해 확인한다. 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고, 불명확한 점에 관한 필요한 설명과 증명의 기회가 열려 있다면 그 경로는 살아 있다. 그러나 제출된 취지의 내용이나 법원이 준 보완 기회의 범위를 확인할 수 없다면 이 장면만으로 각하까지를 단정할 수 없다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상의 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 이 범위 밖에서 법원이 당사자 대신 사실을 선택하거나, 질문했다는 사정만으로 당사자의 모든 사실주장이 보완된 것으로 처리되는 것은 아니다. 불명료한 주장을 설명하게 하고 증명을 촉구한 뒤에도 그 설명이 오지 않아 각하에 이르는 경우가 있는지는, 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과를 살펴 판단할 일이다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 전제 아래 지금 물어야 할 것은, 당사자가 자료 속의 사실을 형식을 갖춘 주장으로 내놓지 않았을 때 법원이 그 자료를 무시한 채 심리를 지나가도 되는가이다. 나아가 이 절이 어디까지를 자기 몫으로 삼는지도 분명히 해야 한다.
해당 원문은 민사소송법 제136조 제1항이다. 그 문언은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”라고 정한다. 여기서 주체는 재판장이며, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이고, 행위는 질문과 증명 촉구이다. 그렇다면 법원이 자료 속의 사실을 당사자의 주장으로 삼게 만드는 방식은 묻고 확인을 요청하는 일로 한정된다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 목적 조건이다. 질문과 증명 촉구는 소송관계를 분명하게 하기 위한 수단으로 허용될 뿐이며, 그 목적은 어떤 사실을 주장하고 다투는지 불명확한 지점을 가리는 데 있다. 이 뜻과 앞의 권한은 서로 다른 단계이다. 하나는 무엇을 하는 일인지에 관한 정의이고, 다른 하나는 재판장이 그 일을 할 수 있다는 권한의 근거이다. 따라서 법원이 자료 속 사실에 대해 질문한 뒤에도, 그 사실이 당사자의 주장으로 제출되지 않았다면 그 사실만으로 구제가 이루어지지 않는다.
가장 강한 반론은 질문의 방향에 관한 것이다. 재판장이 어느 자료에 주의를 환기하며 질문하면, 법률지식이 없는 당사자는 그 질문이 가리키는 쪽으로 주장의 무게를 실을 수 있다. 형식을 갖춘 주장만을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 불리함 역시 남는다. 질문은 설명을 끌어내는 수단일 뿐, 당사자를 대신해 사실을 창설하는 권한이 아니다. 그래서 이 절이 답하는 것은 자료 속 사실이 주장으로 제출되지 않아 구제에서 빠질 수 있는가, 그리고 그 경계가 어디까지인가이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 첨부자료가 있고, 주장된 원인이 그 자료와 구분되어 있지 않다는 사실이다. 어떤 의무가 어떤 방식으로 불이행되었는지가 주장으로 나타나지 않았으므로, 법원이 판단할 주장과 반박은 아직 형성되지 않은 상태로 남는다. 반대로 보완 기회가 주어진 뒤에도 설명이 없다면 각하가 가능하지만, 이 절에서 확인한 것은 그 조건의 배치일 뿐 실제 사건의 승패가 아니다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자료 속의 사실은 당사자에게 질문과 증명 촉구로 확인을 구할 대상이 될 수 있으며, 그 사실이 주장으로 제출되지 않았다면 구제의 근거로만 쓰이지 않는다. 허용되지 않는 결론은, 법원이 질문을 한 사실만으로 당사자의 주장이 대신 만들어졌다고 보는 것과, 자료를 제출한 일 자체가 청구원인을 특정했다고 보는 것이다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
소장에 청구의 취지와 원인이 적히고 첨부자료의 존재가 주장된 원인과 구분된다는 전제 아래에서, 원고 A는 계약서를 내고도 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지는 쓰지 않았다. 이 장면에서 법원이 무엇을 물어 사실의 윤곽을 잡아야 하는지가 이번 물음이다.
해당 문언은 민사소송법 제136조 제1항이며, 그 전문은 "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."이다(민사소송법 제136조). 이 문언은 주체를 재판장으로, 행위를 질문과 증명의 촉구로, 조건을 소송관계를 분명하게 하기 위한 필요로 각각 적는다.
이 문언이 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 열어 두면서도 증명의 촉구까지 한 행위로 적어 둔 이유는, 주장과 반박의 형성이 설명과 증명의 기회와 함께 진행되는 단계이기 때문이다. 그런데 이 절에서 판단할 대상은 문언이 켜 주는 힘이 아니라, 어떤 사실이 주장되고 다투어졌는지 드러나는 형성 단계의 판정 근거이다. 따라서 이 조문의 문언만 이 판정에 쓰이고, 판결이유로 그 범위가 넓어지지 않는다.
이 문언을 당사자에게 사실을 전부 대신 말하게 하는 권한으로 읽으면 실질적 청문이 오히려 약해진다. 질문 자체가 어느 한쪽 주장을 강하게 보이게 만들 수 있다는 점은, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에도 지워지지 않는 부담이다. 석명이란 밝혀 설명하게 하는 일인 이상 그 한계는 유지된다.
합성 장면에서 원고 A가 계약서를 낸 사실과, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 적지 않은 사실은 소장의 청구원인 영역에 관한 것으로 분리된다. 전자가 첨부자료의 존재라면 후자는 주장된 원인의 공백이며, 이 공백이 판단할 주장과 반박의 형성에 끼치는 효과는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판의 기록에서 확인할 몫이다. 다만 이 장면은 어떤 의무의 이행 결손을 특정하지 않으므로, 그 결손의 내용은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 판단할 주장과 반박의 형성에 관한 판정 근거를 이 조문의 문언으로 제한한다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 문언을 판결이유로 확장하는 읽기이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않으며, 제출 취지나 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없으면 판단을 미확정으로 둔다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞서 법원이 불명료한 사실을 물을 수 있다는 점을 확인했지만, 이제는 그 물음이 한 사건 안에서 어떤 지점에 닿는지를 따져야 한다. 즉 판단할 주장과 반박의 형성 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가 하는 물음이 남는다. 이 물음이 가리는 것은 석명 절차가 여러 단계로 늘어질 수 있느냐가 아니라, 한 단계 안에서 판단의 기준을 어느 조건에 묶을 것인가이다.
이 물음에 대응하는 문언은 재판장이 무엇을 할 수 있는지를 밝힌다. 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정한다(민사소송법 제136조). 여기서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다. 이 문언은 질문 대상으로 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 가리키지만, 이 절에서 다루는 것은 사실상 사항의 석명이다.
이 문언이 허용하는 질문은 어떤 사실을 주장하고 다투는지를 드러내는 데까지 나아간다. 이런 정의와 문언을 이어 보면, 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 다시 말해 어느 사실이 다투어지는지 드러나고 불명확한 점에 관한 설명과 증명 기회가 열렸는지, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하되었는지, 또는 제출 취지나 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는지라는 표시된 조건들로만 판단한다. 이 조건을 벗어나는 판정 단위를 새로 만들지 않는다.
가장 강한 반론은 질문 그 자체가 이미 한쪽 주장에 힘을 실어 줄 수 있다는 데 있다. 재판장이 원고 쪽을 향해 어떤 의무의 불이행을 묻는 순간, 상대방은 그 질문이 청구의 뼈대를 세워 주는 것으로 느낄 수 있고, 법률지식이 없는 당사자에게는 정작 자신이 말해야 할 사실을 법원이 대신 정해 주는 듯한 불편과 위축이 남는다. 실질적 청문이 요구하는 평등한 기회가 얇아진다는 손실도 빠지지 않는다. 그렇더라도 이 물음에 대한 앞의 답은 석명권을 당사자의 모든 사실주장을 대신할 권한으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 질문은 설명을 여는 일이지 새로운 사실을 덧붙이는 일이 아니며, 반론이 지적한 불리한 지점은 그대로 남는다.
이 사실을 명시된 조건과 대조하면, 계약서 제출 자체로는 어느 의무가 다투어지는지 드러난 것으로 볼 수 없다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판이라는 기록에서 설명과 보완의 흐름이 확인되는지, 그리고 법원이 준 기회의 내용이 남아 있는지를 물어야 한다. 다만 이 장면만으로 실제 각하 여부나 이행 결과는 판단할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 그래서 설명이 열리거나 끊긴 지점과 그 내용을 확인할 수 없는 지점만을 따로 표시할 수 있을 뿐, 그 바깥에서 절차의 새 단계를 긋는 것은 이 절의 판단이 아니다. 확인할 수 없는 항목을 추측으로 채우는 것도 아니다. 석명이 모든 사실주장을 대신하는 권한이 되지 않는다는 경계 역시 함께 남는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
열리는 조건은 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 / 막히는 조건은 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 / 미확정은 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우로 분리한다. 바로 이 지점에서, 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제 아래, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이렇게 제출된 소장 앞에서 법원은 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가?
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제136조는 "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계를 분명하게 하는 것이다. 이 정의는 조문이 허용하는 수단의 성격을 가리킬 뿐이며, 어떤 당사자에게 어떤 효과가 생기는지까지 미리 정해 두고 있지 않다.
위 문언이 허용한 질문과 증명 촉구를 근거로, 판단을 셋으로 갈라 놓는다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우, 판단할 대상이 형성된 것으로 보아 열리는 조건을 충족한 것으로 본다. 반면 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 판단할 대상이 끝까지 만들어지지 않아 막히는 조건에 이른 것이다. 남은 미확정은 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우로, 기록이 어떤 상태인지 확인하기 전에는 어느 쪽인지 단정할 수 없다.
질문 자체가 한쪽 주장에 힘을 실을 수 있다는 반론은 이 구별이 실제로 놓칠 수 있는 손실을 겨냥한다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면, 형식에 서툰 사람이 이미 알리는 데 성공한 취지까지 잃어버리는 불편이 생긴다. 재판장의 질문은 소송관계를 분명히 하려는 수단일 뿐, 당사자가 제출하지 않은 주장을 법원이 대신 만들어 판단 대상으로 세워 주는 권한이 되지 않는다. 반론이 지적한 실질적 청문의 약화는 보완 기회가 제대로 주어졌는지를 확인하는 쪽에서 다뤄야지, 석명의 범위를 넓혀 해결할 문제가 아니다.
합성 장면에서 판정에 쓰이는 사실은 원고 A가 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 한 가지이다. 이 사실은 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제와 맞물려, 소장만으로는 어느 의무의 불이행을 주장하는지가 드러나지 않는 상태를 만든다. 여기에 법원이 준 보완 기회의 내용과 원고의 설명 여부가 확인되면 열리는 조건인지 막히는 조건인지 가를 수 있지만, 기록으로 확인할 수 있는 것은 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판이라는 종류뿐이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 설정되지 않았으므로 승패나 결과를 단정할 수 없고, 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일도 보충할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우를 실효로, 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우를 차단으로, 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우를 미확정으로 나누어 표시하는 데까지이다. 그 밖에 당사자가 어떤 방법으로 상대방을 압박할 수 있는지, 이 구별이 다른 단계에서 어떤 효과를 낳는지는 이 절이 답할 범위가 아니다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 계약서라는 자료의 제출만으로는 어떤 불이행이 다투어지는지 드러나지 않는다. 이 사실을 밝히지 않고 심리를 이어가면 법원은 제출된 자료와 다른 사건을 다루게 될 위험이 있다. 지금 물음은 법원이 그렇게 불명료한 사실을 어떻게 물을 수 있는가에 있다.
이 물음에 대해 민사소송법 제136조 제1항은 다음과 같이 정한다. “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.” 이 문언이 정하는 주체는 재판장이고, 그 행위는 당사자를 향한 질문과 증명의 촉구이다. 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다. 질문은 당사자가 이미 내놓은 설명을 정리하는 통로이지, 새로운 사실을 만들어 넣는 수단이 아니다. 이 항은 사실상 사항을 어떻게 물을 수 있는지를 정할 뿐이다.
이 문언은 당사자 자신이 내놓은 설명에 법원이 질문을 더해 불명료한 점을 메우는 단계를 전제한다. 소장에는 청구의 취지와 원인을 적어야 하고, 그 원인과 첨부자료의 존재는 구분되어 제시된다. 따라서 제출된 계약서가 무엇을 보여 주는지 묻는 일과 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 당사자가 밝히는 일은 별개의 단계로 놓인다. 앞의 단계는 법원이 묻고 촉구하는 석명이고, 뒤의 단계는 당사자가 사실을 주장하고 다투는 형성이다. 재판장의 질문은 후자를 대신하지 않으며, 질문을 받았다고 해서 후자가 이미 갖추어진 것은 아니다. 이 구별이 이 절의 판정 기준을 이룬다.
법원이 한쪽의 설명을 구체화하도록 유도하면 법률지식이 없는 당사자가 상대방의 주장을 짐작해 대응해야 한다는 요구나 자신의 주장을 특정한 형식으로 꾸미라는 요구 앞에 놓인다. 그 결과 실질적 청문이 약해지고, 심리의 방향이 법원이 이미 떠올린 사건에 맞추어질 수 있다. 이 불리한 점은 지워지지 않는다. 다만 이 불편이 생긴다고 해서 재판장이 불명료한 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구하는 권한 자체를 없애는 것은 아니다. 그 권한은 소송관계를 분명하게 하기 위한 것으로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 계약서를 제출했으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 점이다. 그 밖에 계약서의 내용, 어느 당사자의 설명이 있었는지, 법원이 준 보완 기회의 내용과 경과는 장면에 설정되어 있지 않다. 따라서 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 조건을 대조할 때에도 실제 사건의 추가 사실은 확정할 수 없다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 판단할 주장과 반박의 형성은 갖추어진다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우의 경과는 이 장면으로 확인되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소장에 청구의 취지와 원인을 적어야 하며 첨부자료의 존재와 주장된 원인을 구분한다는 전제 위에서, 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 허용되지 않는 결론은 그 질문과 촉구가 당사자의 모든 사실주장을 대신하는 권한이 된다는 것이다. 질문이 한쪽 주장에 힘을 실어 줄 여지는 남지만, 석명은 불명료한 사실상·법률상 사항을 밝혀 설명하게 하는 일에 머문다. 법원이 물을 수 있는 통로와 당사자가 주장하고 다투는 자리는 구별되어 남는다. 당사자도 상대방의 설명을 요청할 수 있는가?