요약
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는다.
6.1통로가 열리는 기준
법원의 질문이 있었어도 당사자가 답하지 않은 사실까지 완성되는 것은 아니다. 앞 절의 결론에 따르면 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다. 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 계약서의 제출만으로 이행되지 않은 의무와 그 이행의 결핍이 정리되는 것은 아니다. 그럼에도 이 구제의 통로는 언제 열리는가. 이것이 지금 묻는 바이다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 가지이다. 먼저 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"라고 정한다. 여기서 질문과 촉구의 주체는 재판장이고 그 대상은 당사자이며 범위는 사실상 또는 법률상 사항이다. 나아가 민사소송법 제249조는 "제249조(소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다"고 정한다. 이 문언은 기재 주체를 소장을 내는 당사자로, 그 범위를 청구의 취지와 원인으로 특정한다.
민사소송법 제136조 제1항의 질문과 촉구는 소송관계를 분명하게 하려는 기능을 갖는다. 동시에 민사소송법 제249조는 청구의 취지와 원인을 적어야 할 자를 당사자로 정한다. 따라서 두 문언을 나란히 놓으면 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신한다고 볼 수 없다. 이 구별에 따라 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 구제의 입구가 열린다.
이 구별이 불러일으키는 반론은 만만치 않다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다. 나아가 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다고 말할 수 있다. 가령 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지를 적지 못한 채 계약서만 낸 당사자가 서식의 빈틈 때문에 심리를 잃는다면 그것은 형식이 실질을 삼키는 결과이다. 그러나 이 손실을 인정하면서도 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 바꿀 수는 없다. 석명이 열어 준 것은 설명·증명의 기회이지 그 기회에서 채워질 내용의 대체물이 아니기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가면 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 사실은 소장에 청구원인이 충분히 기재되지 않은 상태를 가리키며, 민사소송법 제249조의 기재 대상과 바로 맞닿는다. 여기서 재판장이 사실상 사항을 질문하거나 증명을 촉구한 경로가 열렸는지, 그리고 그 뒤에 어떤 보완이 있었는지는 확인할 수 없다. 따라서 이 장면만으로는 각하 재판의 귀속이나 소송의 승패를 단정할 수 없다. 다만 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 조건은 이 범위 안에서 성립한다.
이 절이 허용하는 것은 설명·증명 기회가 열린 경우 그 요구하는 급부·당사자·조건이 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 석명명령의 발령 자체를 사실주장과 증명의 완료로 보는 해석이다. 다시 말해 법원의 질문이 빈틈의 자리를 표시해 줄 뿐 그 안을 채우는 일은 여전히 주장책임, 즉 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담을 진 자의 몫으로 남는다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 단계는 석명이 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 빈틈 메움으로 삼고, 설명이 끝내 따라오지 않으면 법정 각하 경로가 남는다고 보았다. 이제 그 경로가 닫히는 조건을 정해진 범위에서 살펴본다. 이 상황에서 석명은 무엇을 보완하게 하고, 어떤 빈틈은 끝내 당사자에게 남겨 두는가. 즉, 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가.
이 물음에 답하려면 두 조문의 문언을 먼저 놓는다. 민사소송법 제249조는 "제249조(소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다."라고 정한다(민사소송법 제249조). 여기서 원인은 청구를 뒷받침하는 사실관계이며, 원고가 채워 넣어야 할 자리다. 민사소송법 제136조 제1항은 "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 선언한다(민사소송법 제136조). 이 문언이 가리키는 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 필요다.
위 두 문언을 나란히 놓으면 구별이 분명해진다. 제136조 제1항은 재판장이 사실상·법률상 사항을 묻고 증명을 촉구할 수 있는 권한을 주지만, 그 기능은 흐릿해진 쟁점을 드러내는 보완 기회일 뿐이다. 청구원인을 제출할 당사자의 역할까지 대신하지는 않는다. 여기서 주장책임은 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담을 뜻하며, 이 부담은 제249조가 원고에게 지운 것이다. 원고 A가 적시하지 않은 채 남겨 둔 것을 재판장의 질문이 자동으로 채워 주는 것은 아니다. 법정 각하 경로의 요건이 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫히고, 빈틈은 당사자에게 남는다.
가장 강한 반론은 실질적 공정을 겨눈다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점, 그리고 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다는 점은 사라지지 않는다. 그러나 이 반론은 석명명령의 발령 자체를 사실주장과 증명의 완료로 읽을 때만 성립한다. 재판장이 질문과 증명 촉구를 했다는 기록만으로 부족한 사실이 완성되는 것은 아니다. 설명할 기회가 열렸음에도 설명이 끝내 없어 각하된 경우, 그 각하는 형식적 엄격이 아니라 보완 기회가 사용되지 않은 데 따른 결과다.
이 장면에서 확인되는 사실은 제한적이다. 이 사실만으로는 석명명령의 구체적 내용이나 원고의 보완 여부를 판정할 수 없다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판을 대조하되, 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없다면 차단 여부는 미확정으로 남는다. "불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다."
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 결론은 보완 기회의 존재와 실제 사용 여부를 함께 보는 것이며, 재판장의 질문만으로 주장이 완성되었다고 보는 것은 허용되지 않는다. 석명은 빈틈을 드러내고 메울 자리를 열어 주되, 채워 넣는 일 자체는 주장책임을 진 당사자의 몫으로 남긴다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
석명은 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가? 앞 절에서 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 이제는 반대쪽의 자료 공백, 즉 확정할 단서 자체가 없는 경우가 어디에 놓이는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조 제1항이다. 그 문언은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 재판장이고, 대상은 당사자가 둔 사실상 또는 법률상 사항이며, 행위는 질문과 증명의 촉구다. 재판장이 선택할 수 있는 수단을 열거한 것이지, 당사자가 채워 넣어야 할 내용을 규정한 것은 아니다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 민사소송법 제249조다. 제249조는 “소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다”라고 정한다. 소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다. 청구원인을 적어야 할 자리는 당사자에게 있고, 재판장의 질문은 그 자리를 채우도록 돕는 절차다. 이 두 단계가 섞이면 질문이 있었는데도 채워지지 않은 빈틈과 질문 자체가 무엇을 둘러싼 것인지 확인되지 않는 자료 공백이 구별되지 않는다. 본 절의 결론은 후자를 미확정으로 남기라는 것이다.
이 구별을 끝까지 밀어붙이면 법률지식이 없는 당사자가 형식 미비로 희생되는 것이 아니냐는 반론이 생긴다. 실질적 청문이 약해지고, 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것이 실질적 공정에 반한다는 지적이다. 그러나 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 바꿀 수는 없다. 질문과 촉구를 주었다는 사정이 누락된 사실을 대신 만들어 주는 것은 아니며, 그렇다고 확인할 수 없는 자료를 실패로 단정하는 것도 다르다. 후자는 이 구제가 막힌 경우와 함께 묶일 수 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 계약서의 제출과 청구원인에 남은 공백이다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판으로 이어지는 기록 중 무엇이 남아 있는지, 재판장이 어떤 질문을 하고 어떤 보완 기회를 주었는지 이 장면은 알려 주지 않는다. 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우가 바로 여기에 해당한다. 그러한 경우 법정 각하 경로가 돌았는지는 판단할 수 없고, 판정은 미확정으로 남는다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않으므로, 여기서 확정할 수 없는 것은 구제 불능이 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용이 확인되지 않는 자리이고, 그 자료 공백은 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우와 나란히 놓이지 않는다. 여기서 주어지지 않은 사실로 판정을 완성하거나 확정된 결론으로 끌어올리는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 이 경계에서 남는 물음은 기록의 모양이다. 이 장면에서 석명은 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가? 이 물음은 사실의 완성이 아니라 그 완성을 말해 주는 기록이 무엇인지 묻는다.
민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”라고 정한다. 이 문언에서 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 개입하고, 질문과 증명 촉구는 사실상 또는 법률상 사항을 겨눈다. 즉 재판장이 취하는 행위는 질문과 촉구이며, 그 대상과 목적은 소송관계를 분명하게 하는 데 묶여 있다. 문언상 질문은 사실을 만들어 넣는 힘이나 증명을 끝내는 결과를 가리키지 않는다. 그러므로 재판장의 개입은 소송관계를 분명히 하는 데 필요한 한정된 역할에 놓인다.
민사소송법 제249조는 “소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다”라고 정하며, 같은 조에 “소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다”라고 덧붙인다. 여기서 청구원인은 원고가 소장에 적어야 할 기재사항이다. 이 기재 의무는 재판장이 질문한 뒤 그 답을 적는 것으로 대체되지 않는다. 그 점을 바로 두어 두어야 석명과 당사자의 주장이 구별된다. 앞서 인정한 사실상 질문과 증명 촉구의 기능은 소송관계를 분명히 하는 보조이고, 청구원인을 제출할 당사자의 역할은 그 스스로 부담한다. 여기서 주장책임이란 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담이다. 그 부담은 질문을 받았는지와 별개로 남는다.
당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다는 반론이 있다. 이 반론은 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 불편을 겨눈다. 불명료한 주장을 둔 채 판정하는 것은 그 불편을 키운다. 그렇더라도 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 바꿀 수는 없다. 반론이 가리키는 손실은 질문과 촉구가 없었는지, 보완 기회가 닫혔는지를 묻는 자리에서 다룬다. 그 자리와 달리 기록 요건의 자리에서는 질문과 촉구가 있었는지를 완료로 바꾸지 않는다. 반론의 불리한 부분, 즉 형식이 실질을 가릴 수 있다는 점은 지워지지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 계약서를 냈다는 점과, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 점이다. 이 사실을 민사소송법 제249조의 기재사항과 대조하면 청구원인의 일부가 소장에 비어 있다. 그 빈틈에 재판장의 질문이나 증명 촉구가 있었는지, 원고가 보완했는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판 중 어느 기록에 무엇이 담겼는지도 정해져 있지 않다. 따라서 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 미확정은 구제가 막힌 경우와 구별된다. 판정할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고 불명확한 점에 관한 설명·증명 기회가 열렸다면 그 경로는 열린다.
이 절이 허용하는 것은 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에 무엇이 담겼는지에 따라 판정을 달리하는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 질문과 촉구만으로 청구원인이 완성되었다는 판단이고, 기록이 확인되지 않아 남긴 미확정을 곧바로 구제 불능으로 읽는 판단이다.
6.5판정을 바꾸는 사정
불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다는 점에서, 이번 단계는 그 경로의 판정을 뒤집는 변경이 무엇인지 묻는다. 이 장면에서 법원의 질문은 설명을 끌어내는 수단이지만, 당사자가 답하지 않은 사실 자체를 채워 넣는 것은 아니다. 석명이 메우는 빈틈과 그대로 남는 빈틈을 가르는 기준을 여기서 정한다.
이 물음에 해당하는 문언은 재판장의 권한과 그 한계를 함께 적고 있다. 민사소송법 제136조 제1항은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 질문하고 증명을 촉구할 수 있다고 정한다. 이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계의 분명한 정리이다. 질문과 촉구는 당사자가 이미 내놓은 공격·방어방법의 취지를 명확히 하거나 부족한 증명을 독려하는 데 놓인다. 그렇지만 이 조항이 청구원인의 작성을 법원이 대신 맡도록 한 것은 아니다. 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담, 즉 주장책임은 어디까지나 당사자의 몫으로 남는다.
이 구별이 필요한 까닭은 질문과 답변의 형성이 소송 절차의 서로 다른 단계에 놓여 있기 때문이다. 질문은 특정한 주장이 무엇을 말하는지 드러나게 하는 수단이고, 답변은 그 드러난 자리에 사실주장을 놓는 작업이다. 민사소송법 제249조는 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 요구한다. 이 요구를 재판장의 질문이 대신 만족시킬 수는 없다. 설명 부재를 근거로 한 각하 경로는, 법정에서의 보완 기회 뒤에도 당사자가 취지를 밝히지 않은 경우에만 문을 연다. 따라서 기존의 차단 판단은 "설명이 있었다"는 사실만으로 유지되지 않고, 설명 부재라는 자신의 근거가 사라졌다면 폐기되어야 한다.
그렇다고 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것이 실질적 공정에 부합하는 것은 아니다. 법률지식이 없는 당사자가 청구의 형식을 갖추지 못했다는 이유로만 소에서 밀려난다면, 그 손실은 재판 결과의 영역을 넘어 재판에 접근할 수 있는 기회 자체까지 빼앗는다. 재판장이 질문과 증명 촉구로 이런 불편을 줄인다는 점은 앞선 문언에서 확인된다. 기회를 열어주는 행위와 그 기회 안에서 당사자가 이룬 완성을 같은 것으로 보면, 두 단계가 서로 다른 존재 이유를 잃는다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 이 장면에서 소장의 기재 여부는 확인되지만, 법원이 어떤 질문을 했는지, 원고가 어떤 보완을 했는지, 그 결과 청구원인이 특정되었는지는 정해져 있지 않다. 만약 재판장이 제136조 제1항에 따라 질문했고 그 뒤 불명료한 주장이 보완되어 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다면, 기존 각하 판단은 폐기되고 판단할 주장의 형성 단계부터 다시 판정된다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없다면 각하 경로는 그대로 유지된다. 어떤 식으로 마무리되었는지는 기록이 열려 있고 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
석명이 메우는 빈틈은 불명료한 공격·방어방법의 취지를 드러나게 하고 필요 설명과 증명의 기회를 여는 데 있다. 그러나 당사자가 답하지 않은 사실을 재판장의 질문이 채워 주지는 않으며, 증명의 완료도 석명명령의 발령으로 만들어지지 않는다. 기존 단계 판정을 뒤집는 것은 설명 부재라는 근거 자체가 사라진 것이라는 확인이고, 그 확인이 있다면 각하 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 그 확인이 없으면 앞선 각하 판단은 그대로 남는다.
6.6가장 강한 반론과 답
특히 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다는 반론을 어떻게 다룰 것인가.
이 물음에 해당하는 문언부터 확인한다. 여기서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계를 분명하게 하는 것이다.
한편 민사소송법 제249조 제1항은 "제249조(소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다."(민사소송법 제249조)고 선언한다. 두 문언을 대조하면 구별이 드러난다. 청구원인의 기재는 소장을 낼 당사자의 몫이고, 질문과 증명 촉구는 재판장이 소송관계를 분명히 하려고 보조하는 수단이다. 이 두 역할은 겹치지 않는다.
따라서 이 절의 결론은 석명명령의 발령이 사실주장과 증명의 완료를 대신할 수 없다는 것이다. 다시 말해 석명은 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 불러일으킬 뿐, 당사자가 그 설명을 끝내 하지 않은 사실까지 완성하는 것은 아니다. 여기서 주장책임이란 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담을 뜻한다. 이 부담은 석명으로 이전되거나 소멸하지 않는다.
이 결론이 겨냥하는 반론은 구체적이다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해지고, 법원이 이미 보완 기회를 주고서도 형식만 내세워 배척하면 실질적 공정이 훼손된다. 이 손실은 지워지지 않는다. 그러나 대답은 같다. 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하되는 경로가 남는다. 다만 어떤 사실을 주장하고 다투는지가 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열렸는지는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에서 살핀다.
합성 장면에 이 물음과 관련된 사실만 놓아 보자. 이 상태에서 재판장의 질문과 증명 촉구가 있었다고 하여 청구원인의 결함이 메워지는 것은 아니다. 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없다면 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 석명을 사실상 질문과 증명 촉구의 보조 수단으로 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신하지 않는다는 구별이며, 허용하지 않는 것은 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 간주하는 환원이다.
6.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 남는 빈틈은 계약서의 진위나 증거의 부족이 아니라, 어떤 의무가 이행되지 않았다는 사실이 소송에 아직 제시되지 않았다는 점이다. 앞 절의 결론은 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 바꿀 수 없다는 것이었다. 이 절은 그 전제 위에서 석명이 실제로 보충하는 범위와 당사자의 손에 남기는 몫을 구분한다. 그 구별은 석명을 아무것도 하지 않는 절차로 만드는 것이 아니라, 그 기능이 작동하는 지점을 정확히 찾는 일이 된다.
민사소송법 제136조 제1항은 이렇게 정한다. “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.” 이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이다. 목적은 소송관계를 분명하게 하는 것으로 한정된다. 여기서 질문은 당사자가 이미 소송에 낸 것의 뜻이나 범위를 밝히게 하는 작용이고, 증명 촉구는 그 사실을 뒷받침할 자료를 내도록 권하는 작용이다. 조문이 재판장에게 주는 수단은 사실을 새로 구성해 넣는 권한이 아니라, 이미 제시된 것을 분명하게 다듬는 권한이다.
질문과 증명 촉구가 소송관계를 분명하게 하는 기능을 갖는 것은 이 문언에서 드러나는 대로다. 그렇다고 그 발령이 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신 수행하는 것은 아니다. 여기서 주장책임은 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담을 뜻한다. 그 부담은 민사소송법 제249조 제1항이 소장에 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 요구하는 것과 같은 자리에서 작동한다. 석명은 그 원인에 남은 불명료한 점을 짚어 주지만, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지에 관한 사실을 당사자 대신 채워 넣지는 않는다. 질문을 받았다는 사실과 그 질문에 답하여 사실을 제출했다는 사실은 별개의 단계다.
당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 지점은, 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 데 있다. 계약서를 낸 원고가 어떤 의무의 불이행을 특정하지 못한 채 절차에서 밀려나는 결과를 그대로 두는 것은 무거운 손실이다. 재판장의 질문이 그 자체로 당사자의 답변을 만들어 내지 않는 이상, 질문이 있었다는 기록만으로 불이행 사실이 소송에 제출된 것으로 볼 수 없다. 공정한 기회가 열렸다는 것과 그 기회가 사용되었다는 것을 하나로 합치면, 석명의 기능과 주장책임의 분배가 뒤섞인다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 계약서의 제출과 청구원인의 결여뿐이다. 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지에 관한 설명이 석명과 보완 경과를 통해 채워졌는지, 아니면 끝내 남았는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없다면, 설명 부재를 근거로 한 판단의 여지가 남는다. 어느 쪽이든 판정은 기록에 남은 주장과 보완 경과에 달려 있고, 석명명령이 발령되었다는 사실 하나로 결론이 정해지지 않는다. 미확인된 부분은 미확인된 채로 둔다.
석명이 메우는 빈틈은 이미 소송에 제시된 사실과 그 해석의 불명료함이고, 당사자의 주장책임이 요구하는 사실 제출은 당사자가 남기는 몫이다. 이 구별을 넘어서 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 읽으면, 재판장의 질문과 당사자의 답변이 하나의 사건으로 합쳐져 두 단계가 무너진다. 반대로 석명을 아무것도 보충하지 못하는 절차로만 보면, 질문과 증명 촉구의 소송관계를 분명하게 하는 기능이 지워진다. 이 절의 결론은 그 양쪽 사이에서, 석명은 사실을 대신 완성하지 않되 사실이 어떻게 특정되어야 하는지를 당사자에게 보여 준다는 것이다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 밝힌 대로, 석명은 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신하지 않는다. 이 장면에서 법원의 질문은 무엇을 메울 수 있을까.
민사소송법 제136조는 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언의 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 것이다. 대상은 사실상 또는 법률상 사항에 이른다. 다만 이 조문은 재판장이 할 수 있는 행위를 정할 뿐, 당사자가 어떤 사실을 적어야 하는지는 정하지 않는다.
이 근거를 이 절의 결론과 잇자면, 법원이 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 물어도 그 질문 자체가 청구원인을 완성하지 않는다. 여기서 청구원인이란 소장에 적어야 할 청구의 원인을 말한다. 민사소송법 제249조는 “소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다”고 정한다(민사소송법 제249조). 질문·촉구의 기능과 청구원인 제출의 부담은 구별된다. 전자는 정리를 돕고 후자는 소장 기재 의무이다. 전자를 후자로 바꾸면 각하 경로의 전제가 흔들린다.
법률지식이 없는 당사자에게 주장을 서면에 정확히 적도록 요구하면, 법원이 이미 빈틈을 알고 있으면서 당사자의 실패를 방치하는 결과가 된다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 법정 각하 경로는 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우에 열린다. 석명은 그 설명의 기회를 열 수 있어도, 설명이 채워진 것은 아니다.
원고가 계약서를 낸 사실과 어떤 의무가 이행되지 않았는지를 적지 않은 사실이 구별되는 한, 법원의 질문은 후자를 묻는 정리에 그친다. 법원이 질문했고 원고가 답했다면 그 경과가 판단할 주장과 반박의 형성에 이른다. 반면 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 설명 부재는 차단 판단의 근거로 남는다. 어느 쪽인지 판정할 수 없으면 미확정이다.
이 절이 허용하는 것은, 석명이 사실상 질문과 증명 촉구로 판단할 주장과 반박을 정리한다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 그 질문과 촉구가 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다는 판단이다. 법원이 무엇을 물었는지, 당사자가 무엇을 답했는지가 확인되지 않으면 이 결론을 사건에 적용할 수 없다. 확인되는 것은 기회가 열렸는지 여부이고, 완성 여부는 별개로 남는다. 민사소송법 제136조, 제249조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다는 전제 위에서, 석명은 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가? 이 물음은 앞 절이 확인한 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는 구별을 이어받는다. 대신 여기서는 그 구별을 뒷받침하는 두 조문의 문언을 직접 읽어, 법원이 할 수 있는 일과 당사자가 감당해야 할 부담의 경계를 어디에 두는지를 살핀다.
이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계를 분명하게 하는 일이다. 허용되는 대상은 사실상 또는 법률상 사항으로 넓게 열려 있지만, 문언이 부여하는 권한은 당사자에게 묻고 증명을 촉구하는 데 그친다. 재판장이 특정 사실을 대신 적어 넣거나 그 사실을 진술한 것으로 보도록 하는 문구는 이 항에 들어 있지 않다.
다른 한편 민사소송법 제249조는 “소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다”고 정하여, 소장 기재의무를 당사자에게 지운다(민사소송법 제249조). 제136조가 법원에 허용하는 질문과 촉구는 분명하게 할 소송관계가 이미 당사자의 서면에 제시된 것을 대상으로 삼는다. 두 문언의 이러한 분업이 석명을 청구원인 제출의 대체물로 보지 않는 근거가 된다. 질문을 받았으나 당사자가 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지를 적지 않았다면, 청구원인으로 남겨야 할 빈 자리는 그대로 남는다. 석명이 메우는 것은 설명되지 않은 점을 물어 보완할 기회를 여는 것이고, 남는 것은 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담, 즉 주장책임이다.
그렇다면 법원이 무언가를 묻고 증명을 촉구했음에도 아무것도 밝혀지지 않았을 때 그 자리를 법원의 활동으로 메우는 편이 낫지 않은가 하는 반론이 생긴다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점, 그리고 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것이 실질적 공정에 반한다는 점은 이 반론의 핵심이다. 당사자가 덜 준비된 채 심리를 마쳐야 하는 불이익을 고려하면 그 걱정은 가볍지 않다. 질문과 촉구가 준비되지 않은 주장을 채워 주는 완결 행위가 되면, 제249조가 소장에 청구의 취지와 원인을 적어야 할 당사자에게 지운 부담이 법원의 재량으로 옮겨지기 때문이다.
이 사실을 제136조 제1항의 조건과 대조하면, 재판장은 그 불명료한 지점에 관해 사실상의 사항을 물을 수 있고 증명을 촉구할 수 있으나, A가 답변하지 않았다면 청구원인의 빈 자리는 그대로 남는다. 합성 장면에는 석명의 실제 내용과 A의 응답 여부가 정해져 있지 않으므로, 법원이 준 보완 기회의 구체적 내용이나 그 결과는 확인된 사실로 단정할 수 없다. 다만 분명한 것은, 보완 기회가 열린 뒤에도 설명이 없어 불명료한 주장이 각하에 이른 경로는 이 장면이 가리키는 한계 안에 있다는 점이다. 그 장면으로 재판 결과를 확정할 수 없다는 것은 이 판단을 무효로 만들지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 석명이 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 수행하여 소송관계를 분명하게 하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신하지 않는다는 구별이다. 이를 넘어서, 법원의 질문만으로 당사자가 진술하지 않은 사실이 서면에 채워지거나 그 사실이 주장을 완성한 것으로 볼 수 있다는 결론은 이 문언으로부터 도출되지 않는다. 한편 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지되지 않는다는 경계 또한 함께 지켜진다. 주장책임은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
석명명령의 발령이 곧바로 청구원인의 완성을 뜻하는지, 아니면 여전히 당사자가 채워야 할 자리가 남는지가 이번에 판단할 물음이다. 이 물음은 소송관계를 분명하게 하려는 법원의 조처와 필요한 사실을 주장해야 할 당사자의 부담을 서로 다른 자리에 두어야 비로소 정확해진다.
해당 문언은 민사소송법 제136조 제1항으로, 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문할 수 있고 증명을 촉구할 수 있다. 질문의 대상은 사실상 사항과 법률상 사항 모두에 미치지만, 그 문언만으로는 어느 쪽이 사실을 새로 만들어 주는 것으로 읽히지 않는다. 민사소송법 제249조는 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 정하면서, 청구원인의 기재를 당사자에게 맡긴다. 두 조문은 각각 법원의 조치와 당사자의 기재 의무를 다룬다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 볼 수 없다. 질문과 촉구는 소송관계를 분명하게 하는 데까지 미치고, 어떤 사실을 청구원인으로 삼을지는 여전히 당사자가 정하여 내놓는 자리다. 이 구분을 지키지 않으면 법원이 물어 본 사실이 자동으로 당사자가 주장한 사실이 되어, 주장책임의 배분이 흔들린다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정하며, 추가 단계를 발명할 필요는 없다.
반론은 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반한다는 점을 겨냥한다. 법률지식이 없는 당사자가 어떤 형식으로 사실을 적어야 하는지 모르는 상태에서, 법원이 빈틈을 알고도 그냥 두면 그 부담은 고스란히 당사자에게 남는다는 불리함이다. 법원이 질문과 증명 촉구를 하였다는 사정만으로 당사자가 답하지 않은 사실까지 채워지는 것은 아니며, 실질적 청문을 강화하려는 방향이 사실주장의 완료로 이어지지는 않는다. 반론이 지적한 공정의 손실을 남겨 두면서도, 어느 쪽이 사실을 주장했는지를 따지는 판정 기준은 그대로 유지한다.
합성 장면에서 대조할 사실은 소장에 계약서가 첨부되었다는 점과, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 점이다. 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없다면 설명 부재를 근거로 한 각하 경로가 열린다. 반대로 어떤 의무와 이행되지 않은 경위에 관한 설명·증명 기회가 열려 당사자가 보완하면, 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지하지 않는다. 다만 원고 A에게 실제로 어떠한 보완 기회가 주어졌는지, 어느 부분이 보완되었는지 확인할 수 없으므로, 장면만으로 보완 기회의 실질이나 최종 결론을 확정할 수 없다. 이 자리는 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 명시한 조건에 한정한다는 것이다. 어떤 사실을 주장하고 다투는지 드러나고 불명확한 점에 관한 설명·증명 기회가 열렸는지, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하되었는지, 제출 취지나 준 기회의 내용을 확인할 수 없는지만 따져 판정한다. 허용되지 않는 결론은 석명명령의 발령을 사실주장과 증명의 완료로 바꾸는 읽기다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절은 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않았다. 그 전제에서 이번 물음은 석명이 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가이다. 이 장면에서 법원이 무엇을 물을 수 있고, 당사자가 답하지 않으면 무엇이 어떻게 되는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 대한 근거 문언을 먼저 놓는다. 민사소송법 제249조는 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 정한다(민사소송법 제249조). 여기서 청구원인은 어떤 권리관계를 근거로 무엇을 구하는지를 밝히는 사항이며, 그 적기가 바로 당사자가 수행할 일이다. 같은 조문은 소장에 준비서면에 관한 규정을 준용한다고만 정할 뿐, 법원이 그 기재를 대신 작성해주거나 완성하는 경로는 열어 두지 않는다.
민사소송법 제136조 제1항은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언의 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 목적은 소송관계의 분명함이다. 이 문언은 질문과 촉구의 수단을 열어 줄 뿐, 답변이 도착했거나 사실이 특정되었음을 선언하지 않는다. 따라서 석명의 기능을 질문·촉구에 두면서도 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신한다고 보지 않는 구별이 성립한다. 이 구별은 앞 절의 주장책임 정의와 같은 축에 있다.
법률지식이 없는 당사자가 제출 형식을 맞추지 못했다는 이유만으로 불이익을 받을 수 있다는 점은 이 판단에 드는 손실이다. 질문과 촉구가 있었다는 사실은 기회가 열렸다는 뜻이고, 기회가 열렸다는 사실은 그 내용이 채워졌다는 뜻과 다르다. 법원이 제공한 설명·증명 기회를 당사자가 채우지 못한 경우에는 그 공백이 남으며, 각하로 이어지는 경로는 이 공백을 근거로 한다.
이 장면을 놓고 보면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 경우 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난 뒤에도 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린다면 판단할 주장과 반박의 형성은 작동한다. 반면 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 그 형성이 막힌다. 다만 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 어느 쪽인지 단정하지 못하고 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지 상태를 구별하는 데 있다. 주장과 반박의 대상이 드러나고 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우, 판단의 형성은 작동한다. 불명료한 공격·방어방법에 대한 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 형성은 막힌다. 제출 취지나 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우, 형성 여부는 미확정이다. 어느 상태인지에 따라 법적 통로의 열림과 닫힘을 나눌 뿐, 실제 지급·인도·회수의 성과까지 단정하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나며 불명확한 점에 관한 설명·증명 기회가 열리는 경우와 그렇지 않은 경우가 갈린다는 결론을 받아, 이번에는 그 경계가 무엇을 남기는지 살핀다. 합성 장면에서 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았는데, 이 공백이 질문과 증명 촉구로 채워지는지가 여기서의 물음이다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민사소송법 제136조이다. 그 제1항은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문하고 증명을 촉구할 수 있다고 정한다. 여기서 주체는 재판장이고, 행위는 사실상 또는 법률상 사항에 대한 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 경우이다. 이 항만을 두고 볼 때 법원이 능동적으로 물을 수 있다는 문언이 확인되며, 이는 이 절에서 확인된 원문이다(민사소송법 제136조).
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 질문과 증명 촉구의 기능은 인정되지만 그 기능만으로 청구원인의 빈칸이 채워지는 것은 아니다. 청구원인은 민사소송법 제249조가 소장의 기재사항으로 요구하는 것으로서, 그 제1항은 소장에 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 정한다. 제출할 당사자의 역할과 법원이 질문하여 보완을 돕는 역할은 구별된다. 앞의 것은 주장책임, 즉 필요한 사실을 소송에 주장해야 할 부담의 문제이고 뒤의 것은 그 부담이 무엇을 요구하는지를 분명히 하기 위한 절차적 기회이다(민사소송법 제249조).
가장 강한 반론은 당사자의 실패를 알면서 방치하는 것은 실질적 공정에 반하며, 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점을 겨냥한다. 이 반론이 지적하는 손실은 소송관계를 분명히 하려는 법원의 능동적 역할과 그 기대를 축소하면 생기는 불편이다. 그렇더라도 결론은 유지된다. 질문과 촉구가 사실을 만드는 작용이 아니므로, 응답이 뒤따르지 않은 자리는 여전히 비어 있다.
이 장면에 놓이면, 원고 A가 낸 계약서는 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지를 보여 주지 못하므로 청구원인의 공백은 남는다. 법원이 사실상의 사항에 관해 질문하고 증명을 촉구한 기록이 있더라도 그것만으로 그 공백이 채워지는지는 기록에 달렸다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판의 경과가 보완의 유무를 보여 주지만, 어떤 보완 기회가 주어졌는지 또는 제출 취지가 무엇인지 확인되지 않으면 이 장면만으로 판정할 수 없다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않으나, 보완이 없었으면 각하의 경로는 그대로 열려 있다.
따라서 석명은 판단할 주장과 반박을 특정하게 하기 위한 설명·증명 기회의 빈틈을 메우되, 필요한 사실을 당사자가 제시하지 않은 자리는 채우지 않는다. 이를 넘겨받은 뒤의 물음은 그 빈틈이 얼마나 커야 사실의 부존재로 이어지는지의 문제로 이어진다. 이 절은 그 판단의 수준까지 정하지 않으며, 문언상의 기능과 제출 역할의 구별을 확인하는 데 머문다. 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가?
다룬 법령
남은 물음
- 석명이 한쪽 편들기로 변하는 경계는 어디인가?
- 표준양식은 주장의 누락을 얼마나 줄일 수 있는가?
- 법률관점과 사실주장의 경계를 더 명료하게 적을 수 있는가?