요약
불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다.
5.1통로가 열리는 기준
모호한 주장을 끝까지 보유하는 것만으로 심리 대상이 보전되지는 않는다. 준비절차의 정리는 효율적·집중적 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다. 앞 절에서 정리의 목적이 정리된 범위 안에서 심리를 이어 가는 데 있음을 확인했으므로, 이제는 그 범위에서 빠질 수 있는 주장의 기준이 문제된다. 설명하지 않은 주장은 언제 배제될 수 있는가? 이 물음은 어떤 절차가 열리면 판정 대상으로 남고, 어떤 경우에는 그 문턱을 넘지 못하는지를 가리는 일과 이어진다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제149조 제2항이다. 그 문언은 「②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.」고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언에서 주체는 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 대상은 그 취지가 분명하지 아니한 공격·방어방법이며, 각하의 조건은 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때로 잡힌다.
그 문언이 가리키는 경로는 설명을 하지 않았다는 결여 자체에 열린다. 다만 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 입구가 열린다. 두 판단을 나누어 두는 까닭은 앞의 것이 설명 기회의 여부를, 뒤의 것이 판정 대상으로 서기 위한 특정을 가리키기 때문이다. 설명 부재의 판단에 앞서 각 단계의 요건을 따로 대조하지 않으면 이 구제의 입구가 언제 열리는지가 가려지지 않는다.
그럼에도 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 반론이 남는다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장을 갖추어 낼 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해지고, 표현이 서툰 사람일수록 각하의 위험에 먼저 놓인다. 반론이 지적하는 비용은 사라지지 않는다. 다만 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다. 필요한 설명·증명 기회가 열린 뒤에도 설명이 남지 않았는지를 따지는 판단이 이 문언이 둔 각하 경로의 조건이기 때문이다.
합성 장면에서 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 계약서 제출만으로 어떤 의무의 불이행이 다투어지는지 드러나지 않으므로, 불명료한 공격·방어방법에 해당하는지와 필요한 설명·증명 기회가 열렸는지를 대조하게 된다. 기록으로는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판의 종류만 정해져 있을 뿐, 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용이 확인되지 않으면 각하의 요건은 미확정이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 필요한 설명·증명 기회가 열린 뒤 설명이 남지 않은 공격·방어방법에 대해 법정 각하 경로가 있다는 범위에 그친다. 그 경로의 문턱은 표정이 서툴다는 사실 하나가 아니라 설명 기회가 있었는지에 놓이므로, 표현의 서투름만으로 그 문턱을 넘었다고 볼 수 없다. 요건이 채워졌는지와 별개로 실제 청구가 인용되었는지, 어떤 급부가 이행되었는지는 이 절이 확정하지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
앞 단계가 다룬 정리의 취지를 여기서 되돌아보지 않고, 앞 절이 남긴 문장만 배경으로 받아둔다. 이 절이 지금 묻는 것은 따로 있다. 설명하지 않은 주장이 언제 배제될 수 있는가라는 물음에 대해, 막히는 조건은 무엇인가라는 좁은 물음이다. 즉 각하의 문이 어떤 때에 닫히는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 법정 근거는 민사소송법 제149조 제2항이다(민사소송법 제149조). 그 문언은, "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제149조). 여기서 공격·방어방법이란 청구를 뒷받침하거나 막는 주장과 증거를 뜻한다. 문언이 정하는 주체는 당사자이고, 행위는 제출된 공격·방어방법의 취지가 분명하지 않은 경우에 필요한 설명을 하지 않거나 설명할 기일에 출석하지 않는 것이다. 이 항이 다루는 것은 오직 이 조건의 성립 여부이며, 다른 항의 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 근거는 두 요소를 한 묶음으로 요구한다. 공격·방어방법의 취지가 분명하지 않을 것, 그리고 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 않을 것이다(민사소송법 제149조 제2항). 앞 절이 받아둔 정리의 취지와 합치되는 까닭은 이 때문이다. 정리는 불리한 사실을 지우는 작업이 아니라 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나게 하는 작업이므로, 설명이 없는 상태를 방치하는 것은 정리의 취지에 맞지 않는다. 다만 두 판단을 반드시 구별해야 한다. 주장 내용이 서투르다는 평가와, 법원이 준 보완 기회에도 설명이 없었다는 사정은 별개의 것이다. 각하의 요건은 후자이지 전자가 아니다.
여기서 가장 강한 반론은 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 점을 겨냥한다. 법률지식이 없는 당사자가 어떤 언어로 주장을 펴야 하는지 알지 못해, 실제로는 다툴 수 있는데도 형식의 벽에 막힌다는 것이다. 이 손실은 가볍지 않다. 실질적 청문이 약해지고, 서술 능력의 차이가 심리 대상의 존속 여부로 직결되기 때문이다. 반론이 지적한 불이익은 사라지지 않지만, 각하를 정당화하는 것은 서툰 표현이 아니라 설명 기회가 있었음에도 설명이 없었다는 사정이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 하나다. 이 사실을 조문의 조건과 대조하면, 공격·방어방법의 취지가 분명하지 않은 상태가 문제로 놓이는 것은 분명하다. 그러나 이 장면만으로는 나머지 조건이 채워졌는지 알 수 없다. 법원이 준 설명 기회의 내용이나 그 뒤의 설명 경과, 각하 재판이 있었는지는 기록으로 확인해야 할 사항이다. 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판의 확인이 되지 않는 한, 판단은 미확정으로 남는다. 자료 부족은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 법적 경로가 열린 상태를 실제 지급이나 회수의 성과로 바꿔 읽어서는 안 된다. 반대로, 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하하면 이 판단은 성립하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
준비절차의 정리는 효율적·집중적 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다는 전제 아래, 이번에는 설명하지 않은 주장이 언제 배제될 수 있는지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디에 놓이는지를 묻는다. 앞 단계가 정리의 방향을 밝혔다면 지금의 물음은 정리의 끝에서 무엇이 남고 무엇이 배제되는지를 가르는 문제이며, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 장면이 그 경계를 시험한다.
민사소송법 제149조 제2항은 다음과 같은 문언을 둔다. “②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.” 이 문언에서 말하는 공격·방어방법은 청구를 뒷받침하거나 막는 주장과 증거를 뜻하며, 그 취지가 분명하지 아니한 경우와 필요한 설명이 결여된 경우가 함께 적혀 있다.
조문이 전제하는 판단 단계는 명확하다. 먼저 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 않은지, 다음으로 당사자가 필요한 설명을 하였는지 여부를 살핀 다음, 설명이 없거나 설명할 기일에 출석하지 않은 때에 비로소 법원이 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다. 이 절차적 순서는 설명 기회의 전후를 구별하기 위해 정해진 것이며, 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 구별이 유지되는 이유는 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중될 수 있기 때문이다. 법률지식이 없는 당사자가 표현을 서툴게 적었다는 사정만으로 그 주장을 지우면 실질적 청문이 약해지며, 이는 조문이 정한 설명 기회라는 통로를 무력화하는 결과가 된다. 따라서 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다는 답이 성립하며, 반론이 겨냥한 불이익이 남아 있다는 점을 지우지 않은 채로 결론이 유지된다.
합성 장면에서 원고 A는 계약서를 제출하였지만 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지가 청구원인에 적혀 있지 않은 경우, 이는 공격방법의 취지가 분명하지 않은지 여부를 가늠할 재료가 되기는 하나 그 자체로 설명 기회가 결여된 상태를 확정하는 자료는 아니다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판의 내용이나 보완 기회의 부여 여부가 확인되지 않으므로 그 점은 미확정으로 남는다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다는 것과, 제출 취지 또는 보완 기회의 내용이 확인되지 않을 때는 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다는 것으로 한정된다. 여기에 표현의 서투름이나 설명 능력의 차이만을 덧붙여 각하를 정당화하거나, 확인되지 않은 기록의 내용을 추측으로 채우는 것은 허용되지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 주장을 담은 문서만으로는 무엇이 불명확한지 특정되지 않으며, 그 빈틈을 설명으로 메울 기회가 주어졌는지도 드러나지 않는다. 설명하지 않은 주장은 언제 배제될 수 있는가라는 물음에 답하려면, 배제를 판단할 시점에 어떤 기록이 쌓여 있어야 하는지가 함께 정해져야 한다. 이 절은 그 기록의 범위와 판정의 시점이 맞물리는 지점을 다룬다.
민사소송법 제149조는 “당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.”고 규정한다(민사소송법 제149조). 여기서 공격·방어방법은 청구를 뒷받침하거나 막는 주장과 증거를 뜻한다. 문언은 각하의 대상이 되는 것이 어떤 것이며, 어떤 상태에 이르렀을 때 각하가 문제되는지를 네 가지로 나누어 적는다. 제출된 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 상태, 필요한 설명을 하지 아니한 행위, 설명할 기일에 출석하지 아니한 사실, 그리고 법원의 결정이 그것이다. 이 문언이 다루지 않는 쟁점을 여기서 덧붙이지 않는다.
이 문언의 요건은 순서가 정해진 단계를 이루며, 그 단계는 정해진 기록 위에서만 판정된다. 소장·답변서·준비서면은 어느 주장이 제출되었고 그 취지가 무엇인지 가르치고, 석명과 보완의 경과는 법원이 어떤 설명을 요구했고 당사자가 어떻게 응했는지 남긴다. 각하 재판은 앞의 경과에 이어 어떤 사유로 각하되었는지를 기록으로 묶는다. 이 기록들만으로 단계를 판정한다는 것은, 없는 기록을 추정으로 메운 채 단계에 도달했다고 보지 않는다는 뜻이다. 따라서 정리의 결과로서 심리 대상이 좁아지는 것과 설명 부재를 이유로 한 각하는 서로 다른 판단이며, 후자에 이르기 위한 기록 요건은 별도로 확인되어야 한다.
가장 강하게 맞서는 반론은, 이런 형식 요건이 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익을 집중시킨다는 데 있다. 법률지식이 없는 당사자가 자신의 주장을 적절한 형식으로 풀어 쓰지 못했다는 이유만으로, 그 주장이 심리 대상에서 지워진다면 실질적 청문은 약해진다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 형식의 문제가 아니라, 자기 사건의 사정을 말로 풀 수 없던 당사자가 변론에서 제거되는 현실이다. 그렇다고 이 손실을 지운 채 결론을 바꿀 수는 없다. 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다는 범위 안에서 결론은 유지된다. 즉, 서툰 표현 자체가 각하 사유가 아니며, 설명 요구와 그에 대한 응답 여부가 기록으로 확인될 때에만 법정 각하 경로가 열린다는 구별이 남는다.
위의 장면을 이 기준에 놓고 보면, 원고 A가 계약서를 제출한 사실은 기록상 확인되지만, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지가 청구원인에 적혀 있지 않으므로 그 주장의 취지가 분명하지 아니한 상태가 드러난다. 그러나 원고가 설명 요구를 받았는지, 받았다면 어떤 설명을 하였거나 하지 않았는지, 또는 설명할 기일에 출석하였는지는 장면에서 정해지지 않았다. 법원이 준 보완 기회의 내용도 확인할 수 없으므로, 이 절에서 각하 여부를 확정할 수 없다. 따라서 현재 기록만으로는 단계 판정을 확정할 수 없다고 보아야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공격·방어방법의 취지가 분명하지 아니한 상태가 확인되고, 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 사실이 기록에 남아 있으며, 각하 재판이 그 경과 위에서 내려진 경우에 한정하여 법정 각하 경로가 성립한다. 그 밖의 경우, 즉 설명 기회가 열려 있는 상태, 또는 제출 취지와 보완 경과를 확인할 수 없는 상태에 대해서는 이 절이 각하를 허용하지 않는다. 표현의 서투름과 설명 부재를 같은 것으로 취급하지 않는 한, 앞의 좁은 결론은 흔들리지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
그런데 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않은 채 남은 주장을 두고, 법원이 언제 그 주장을 심리 대상에서 떼어낼 수 있는지가 문제로 남는다. 이 물음은 주장을 형식적으로 걸러내는 시점이 아니라, 어느 시점에 설명 부재만으로 그 주장을 더 이상 들여다보지 않아도 되는지를 묻는다. 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다는 점은 이미 앞에서 본 바와 같이, 그 경로가 언제 실제로 닫히는지와는 별개의 문제다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제149조 제2항에 놓여 있다. 그 조문은 "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언이 가리키는 주체는 제출한 당사자이고, 대상은 그 당사자가 낸 공격 또는 방어방법이다. 각하의 조건은 취지가 분명하지 아니한 상태가 유지되는 가운데 필요한 설명이 없거나 설명할 기일에 나오지 않은 때로 좁혀진다. 여기서는 제149조 제2항이 정한 각하 경로의 문언만을 다룬다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 조건의 순서다. 각하가 정해진 것은 설명을 요구받고도 끝내 하지 않은 상태이며, 그 상태가 확인되기 전에는 설명 부재를 이유로 한 차단 판단을 세울 수 없다. 이때 구별해야 하는 것은 주장을 담은 서면의 제출 사실과 그 주장의 취지가 무엇인지 드러난 상태다. 앞의 사실만으로는 심리 대상이 정해졌다고 말할 수 없고, 뒤의 상태가 확인되어야 어느 주장을 심리에서 제외하는 판단을 논할 수 있다. 기존 차단·실효 판단은 지정된 변경, 즉 보완이 확인된 때에는 폐기하고, 판단할 주장과 반박의 형성 단계부터 다시 판정한다.
가장 강한 반론은 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 데 있다. 법률지식이 없는 당사자가 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 쓰는 형식까지 갖추지 못했다는 사정만으로 주장을 잃는다면, 실질적 청문은 형식의 벽 앞에서 약해진다. 이런 손실을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다. 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없기 때문이다. 조문이 정한 각하는 설명을 하지 아니한 때에 한정되고, 그 설명 기회가 열려 있었는지, 어떤 설명을 요구받았는지는 각하 판단에서 빠질 수 없는 사정이다. 서툰 표현 자체는 대상이 아니라, 보완 뒤에도 설명이 없는 상태가 대상이다.
이 사실만으로는 어떤 주장이 불명료한지, 법원이 준 보완 기회의 내용이 무엇인지, 그 뒤에 설명이 있었는지를 확인할 수 없다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판 안의 사정은 이 장면에서 확정되어 있지 않다. 따라서 장면만으로는 각하 경로가 실제로 열렸는지 말할 수 없다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않으며, 이 경우 기존 차단과 실효 판단은 폐기된다. 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 이 판단의 적용 범위가 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 필요한 설명의 기회가 열려 있었음에도 설명이 없어 각하된 경우와, 그 뒤 불명료한 주장이 보완된 경우를 구별할 수 있다는 점까지다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 서툰 표현을 이유로 설명 기회의 사정을 지운 채 각하하는 것은 이 절의 결론이 아니며, 실제 사건의 승패나 회수 성과를 이 장면에서 확정하는 것도 아니다. 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지는 지정된 보완의 확인 여부에 묶여 있고, 그 확인이 없으면 미확정 상태가 유지된다.
5.6가장 강한 반론과 답
이렇게 적지 않은 주장을 그대로 두면 법원은 어떤 의무를 다투는지 알 수 없고, 어느 사실을 놓고 증거를 조사할지도 정하기 어렵다. 이 물음에 답하기 전에 앞서 설명한 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다는 기준을 확인해 둔다.
이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제149조 제2항이다. 그 원문은 “②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.”라고 정한다. 이 문언이 지목하는 주체는 법원이며, 행위는 결정으로 각하하는 것이고, 조건은 제출된 공격·방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때이다.
이 문언은 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있음을 분명히 한다. 그와 동시에 각하의 조건을 문언에 적힌 사정에 묶는다. 설명을 요구받았는지, 설명할 기일이 주어졌는지, 그에 따라 설명이나 출석이 있었는지가 각하 여부를 가르는 사정이다. 저자의 적용과 평가는 이 문언과 구별된다. 조문은 법원이 각하할 수 있다고 정할 뿐이고, 표현이 서툴다는 사실만으로 각하를 정당화하는 것은 아니다. 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수 없다는 이 절의 결론은 이렇게 문언의 조건을 지킨 채로만 작동한다.
이 결론을 가장 강하게 흔드는 반론은 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 점을 겨눈다. 법률지식이 없는 당사자가 주장 형식을 갖추지 못하면 실질적 청문이 약해지고, 서툰 표현은 그대로 배제로 이어져 다툼의 기회조차 잃게 된다는 것이다. 이 불이익과 불편은 지우지 않는다. 그러나 그렇다 해서 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다. 필요한 설명의 기회가 열려 있었는지를 살핀 뒤에야 배제가 정해진다는 점에서, 반론의 우려는 결론을 뒤집는 대신 결론의 조건을 좁힌다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 이 장면에서 확인되는 사실은 계약서의 제출과 청구원인의 기재가 그 의무의 이행·불이행을 특정하지 않았다는 점이다. 제149조 제2항의 조건과 대조하면, 제출된 공격·방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 해당할 여지는 있다. 그러나 설명을 요구받았는지, 설명할 기일이 주어졌는지, 그 기일에 출석했는지, 보완 설명이 있었는지에 관한 사실은 장면에 정해져 있지 않다. 따라서 설명 기회의 사정과 각하 재판의 유무를 이 장면만으로 확정할 수 없고, 미확인 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다는 사실과, 그 각하가 설명 기회의 사정을 전제로 한다는 사실이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 표현이 서툴다는 이유만으로 설명 기회의 사정 없이 각하하는 판단이다. 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우, 그 기회가 실제로 어떻게 채워졌는지는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판의 기록으로 확인한다. 반대로 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우라면 각하 판단이 유지된다.
5.7신청·주문과의 연결
판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 요구한 급부가 청구취지에 담겨 있는지는 앞서 설명하지 않은 주장의 배제 시점과는 별개로 물어야 한다. 앞 단계가 다룬 것은 모호한 주장을 끝까지 보유하는 것만으로 심리 대상이 보전되느냐는 점이다. 이제 원고 A가 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 장면에서, 어떤 급부를 요구했고 법원이 주문에 무엇을 담을 수 있는지를 따진다. 신청한 구제와 판결 주문의 연결 방식이 이 물음이다.
이 절에서 다룰 원문은 민사소송법 제149조 제2항이다. 그 문언은 공격·방어방법을 둘러싼 절차적 처리를 다루면서, 당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원이 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다고 정한다. 법원은 문언상 각하 재판을 할 수 있을 뿐 강제되는 것은 아니다.
그 문언과 연결되는 결론은 이렇다. 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 요구한 급부가 청구취지에 들어 있으면 법원은 그 급부를 주문으로 심판한다. 반대로 청구취지에 없는 급부는 아무리 관련이 보여도 주문에 더하지 않는다. 앞 문단의 문언이 다루는 주체는 제출된 공격·방어방법의 처리 방식이고, 뒤 결론이 다루는 것은 주문의 범위다. 둘을 나누어야 하는 까닭은 신청한 급부가 무엇인지와 그 급부의 설명이 충분히 특정되었는지가 서로 다른 문제이기 때문이다. 전자가 주문의 범위를 정하고 후자가 심리 대상의 존속을 흔든다.
가장 강한 반론은 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 점에 겨눈다. 법률지식이 없는 당사자는 주장 형식이 서툴고, 그 서투른 표현 탓에 본인의 의도와 달리 급부가 특정되지 않거나 공격·방어방법이 배제되는 손실을 감수하게 된다. 이 답은 반론이 지적한 실질적 청문의 약화를 지우지 않으며, 법원이 제공한 설명 기회의 내용을 따져본 뒤에야 각하 경로의 정당성이 갈린다는 점을 함께 남긴다.
원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 장면과 앞의 조건을 대조하면, 어느 의무가 계약에 존재하고 이행되지 않았는지가 특정되지 않았다는 사실만 확인된다. 이 장면만으로 청구취지에 담긴 급부의 범위가 완전히 비어 있다고는 단정할 수 없다. 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 열리는 것 역시, 법원이 준 보완 기회와 설명 경과에 관한 기록이 있을 때 판정할 사항이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 설정하지 않은 판결 결과는 미확정으로 남는다.
확보한 주문의 범위로만 단계를 판정하는 것이 이 절의 선이다. 신청하지 않은 급부를 주문에 보태는 결론은 허용되지 않고, 서툰 표현이라는 점 하나로 설명 기회를 거친 뒤의 판단과 무관하게 각하하는 결론도 허용되지 않는다. 반면 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 측면은 미확정으로 남긴다.
5.8이 절이 맡는 범위
준비절차의 정리는 효율적이고 집중적인 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다. 정리가 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다고 하더라도, 정리되지 않은 채로 남아 있는 주장이 그 자체로 법원의 심리 대상을 보전한다고는 할 수 없다. 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았는데, 이렇게 남아 있는 불명료한 주장은 언제 배제될 수 있는가.
이 물음에 관해 이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제149조 제2항이다. 이 문언에서 주체는 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 행위는 필요한 설명 또는 설명할 기일에의 출석이며, 조건은 그 제출된 취지가 분명하지 아니한 경우이다. 이 조문이 다루는 것은 불명료한 공격·방어방법의 처리 경로이지 청구 원인 특정의 다른 쟁점이 아니다.
위 문언은 이 절의 결론과 직결된다. 공격·방어방법이란 청구를 뒷받침하거나 막는 주장과 증거를 뜻하는데, 불명료한 공격·방어방법에 필요한 설명을 하지 않은 경우 법정 각하 경로가 있다. 여기서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 제출된 자료 속에 어떤 사실이 담겨 있는가이고, 다른 하나는 당사자가 그 자료 속 사실을 자신의 주장으로 내세워 공격 또는 방어방법의 취지를 분명히 하였는가이다. 조문이 요구하는 설명의 부재를 묻는 것은 전자가 아니라 후자이므로, 자료가 제출되었다는 사실만으로 설명 의무가 이행된 것은 아니다. 설명하지 않은 주장은 이 구별의 후자 쪽에서 정리되지 않은 채로 남는다.
설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 반론은, 법적 지식이 없는 당사자가 주장 형식을 갖추도록 요구받을 때 실질적 청문이 약해진다는 손실을 겨냥한다. 이 손실을 지운 채 결론을 유지할 수는 없으므로, 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하할 수는 없다. 조문의 문언이 각하 사유로 삼는 것은 서투른 표현 그 자체가 아니라, 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 경우이다. 표현이 서툴러도 설명 기회가 열려 있었고 그에 관한 사정이 함께 헤아려지는 범위에서 판단되어야 하며, 이 절에서 허용하는 결론은 그 범위를 벗어나지 않는다.
합성 장면에서의 사실 관계를 이 조건과 대조하면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다는 점이 확인된다. 이 장면에서 확인되는 것은 제출 자료의 존재와 청구원인의 불명료함이지, 당사자에게 필요한 설명을 하지 아니한 경우 또는 설명할 기일에 출석하지 아니한 경우에 해당한다는 사실이 아니다. 어느 쪽 조건이 성립하는지 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 판정할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고 불명확한 점에 관한 필요한 설명과 증명 기회가 열려 있었던 것으로 확인되면, 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자료 속 사실이 당사자의 주장으로 제출되어 공격·방어방법의 취지가 분명히 되지 않은 경우, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원이 결정으로 각하할 수 있는 경로가 있다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 자료 속에 사실이 담겨 있음에도 별도의 설명이 없는 경우를 그 자체로 확정적으로 배제된 것으로 보거나, 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하하는 것이다. 다음 분석 단계에서는 석명이 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가라는 물음으로 넘어간다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
계약서 한 장을 냈다는 사실만으로 청구가 특정되는 것도 아니다. 이 장면에서 원고 A는 계약서를 제출했으나, 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인으로 적지 않았다. 이 장면은 어떤 주장이 심리의 대상이 되고 어떤 주장이 그 밖으로 밀려나는지 가늠하는 출발점이다. 앞의 분석 단계에서는 설명하지 않은 주장이 언제 배제될 수 있는지 물었다. 같은 절 안에서 이번에는 그 판단의 근거가 되는 원문 문언을 좁혀 읽는다. 즉 민사소송법 제149조 제2항의 문언은 판단할 주장과 반박의 형성에 어떻게 적용되어야 하는가.
해당 문언은 “②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”라고 정해 둔다(민사소송법 제149조). 이 문언은 먼저 ‘당사자가 제출한 공격 또는 방어방법’을 전제로 삼는다. 원고 A가 낸 계약서는 공격방법의 자료에 해당할 수 있으나, 어떤 의무가 어떻게 불이행되었는지 적지 않은 청구원인은 그 자체로 분명한 공격의 취지를 이루지 못한다. 문언이 문제 삼는 것은 당사자의 표현 능력이 아니라 제출된 공격·방어방법의 취지가 분명한지 여부다.
문언이 이어지는 조건을 함께 읽어야 한다. ‘취지가 분명하지 아니한 경우’에 ‘필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때’라야 각하가 문제된다(민사소송법 제149조). 다시 말해 불명료함과 설명 부재가 단계를 달리하여 놓인다. 전자는 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 그 취지가 무엇인지 가려야 할 대상이고, 후자는 법원이 설명할 기회를 연 뒤에도 채워지지 않은 상태다. 그러므로 불명료한 취지가 드러나지 않았다는 사실만으로 곧바로 심리 대상에서 지워진다고 볼 수는 없고, 설명 기회가 주어졌는지가 별도로 확인되어야 한다.
이 구별을 옭아매는 가장 강한 반론은, 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 데 있다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해지고, 서툰 표현이 곧 패소로 이어지는 통로가 열릴 수 있다. 반론은 손실과 불편을 함께 지적한다. 설명할 기회조차 실질적으로 닿지 않은 채 각하가 이루어진다면, 법원의 형식 심사가 당사자의 방어권을 대신해 버리는 셈이다. 각하는 설명할 기일이 열리고 그 경과가 확인된 뒤에 판단되는 것이며, 설명 능력의 차이를 이유로 문언의 조건을 무시할 수도 없다. 반론이 지적한 불이익은 해소되지 않았지만, 그 불이익이 각하 요건을 바꾸지는 않는다.
이 장면으로 돌아가면, 원고 A는 계약서를 제출했으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 사실만으로는 판단할 주장의 형성이 끝났다고 단정할 수 없다. 문언이 요구하는 ‘취지가 분명하지 아니한 경우’와 ‘필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때’라는 조건이 어느 쪽에 놓이는지, 즉 법원이 설명할 기회를 주었는지 그 기일에 출석했는지가 이 장면에 적혀 있지 않다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판의 실제 내용은 확인되지 않았다. 따라서 이 장면으로는 각하 경로가 열렸는지, 아니면 설명 기회가 남아 있는지를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 판단할 주장과 반박의 형성의 판정 근거로 삼을 수 있으며, 판결이유나 다른 조항으로 그 적용을 넓힐 수는 없다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나고 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열려 있다면, 심리 대상은 보전된다. 반대로 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우라면 각하 경로의 요건이 충족된 것으로 봐야 한다. 다만 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
5.10단계 안의 세부 구분
준비절차의 정리는 효율적·집중적 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다는 전제 아래 살펴본다. 여기서 지금 물어야 할 것은 구체적이다. 판단할 주장과 반박의 형성 안에서, 법원이 무엇을 심리할 것인지 정하는 그 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 이 물음은 앞 절이 다룬 배제의 시점이 아니라, 배제에 이르는 경로 안에 놓인 조건들의 구성을 다룬다.
그 구성을 묻는 자리에 놓인 원문이 있다. 민사소송법 제149조 제2항은 “당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언은 주체를 당사자로, 행위를 공격 또는 방어방법의 제출과 설명으로, 조건을 취지의 불명확과 설명 또는 출석의 부재로 각각 특정한다.
이 문언이 가리키는 경로는 하나의 판단이 아니라 이어지는 조건들의 묶음이다. 어떤 사실을 주장하고 다투는지가 드러나며, 불명확한 점에 관한 필요한 설명과 증명 기회가 열려 있는 동안에는 판단할 대상이 유지된다. 반대로 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우에는 그 경로가 닫힌다. 이 둘 사이에 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우가 남으며, 이 경우는 미확정으로 둔다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우의 조건에 한정하며, 이 세 가지를 벗어난 구분을 새로 만들지 않는다.
이 구분에서 가장 강하게 제기될 수 있는 반론은 형식에 서툰 사람에게 손실이 몰린다는 점이다. 법률지식이 없는 당사자가 자신의 주장을 조리 있게 적어 내지 못했다는 이유로 심리 대상에서 밀려난다면, 주장 형식의 요구는 실질적 청문을 약화시킬 수 있다. 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 점은 지워지지 않는다. 조문이 요구하는 것은 서술의 우아함이 아니라 필요한 설명의 부재이며, 그 설명 기회가 실제로 주어졌는지는 각하 판단에서 빠질 수 없는 사정이다.
합성 장면을 놓고 보면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 사실은 청구를 뒷받침하는 주장의 취지가 특정되지 않았음을 보여 주며, 그 자체로 불명료한 공격·방어방법에 해당할 여지를 남긴다. 다만 기록에 담길 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판 가운데 어느 것도 실제로 어떻게 진행되었는지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 보완 기회가 주어졌는지, 주어졌다면 무엇을 요구했고 어떻게 응답했는지 확인할 수 없다면, 각하 경로가 열렸다고 단정할 수 없다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 설명이 열리거나 닫히거나 확인되지 않는 그 세 가지 경우만이 판정의 자료이며, 여기에 변형이나 중간 단계를 더 얹어 판단의 근거로 삼을 수 없다. 모호한 주장이 심리 대상에 머문다는 보장은 없지만, 그렇다고 서툰 표현만으로 배제되는 것도 아니다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
전 단계의 논의가 정리의 방향을 확인한 데 이어, 이제는 판단할 주장과 반박의 형성에서 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할지가 문제로 남는다. 여기서 실효는 어떤 주장이 심리 대상으로 남아 작용하는 상태, 차단은 배제로 이어진 상태, 미확정은 기록상 판단 근거를 못 찾는 상태를 가리킨다. 이 세 상태를 섞지 않아야 판단 과정을 정확히 기술할 수 있다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 다음과 같다. 민사소송법 제149조 제2항은 "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자와 법원이며, 대상은 취지가 분명하지 아니한 공격 또는 방어방법이고, 조건은 필요한 설명을 하지 않거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때이다. 효과는 법원의 결정에 의한 각하로 열려 있다.
이 조문과 그 위에 세운 구별은 이렇다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나고, 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우, 주장과 반박은 심리 대상으로 남아 실효한다. 반면 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 비로소 차단이 성립한다. 두 상태는 그 사이에 법원이 준 보완 기회의 사정이 놓여 있다는 점에서 갈라진다. 보완 기회의 유무와 이행 여부를 확인하지 않은 채로는 각하의 근거가 성립하지 않으므로, 문언상 '각하할 수 있다'는 선택지가 곧바로 배제로 읽히는 것은 아니다. 공격·방어방법이 청구를 뒷받침하거나 막는 주장과 증거를 뜻한다는 정의도 여기서만 작동하며, 그 범위를 넓히지 않는다.
가장 강한 반론은 설명 능력이 약한 당사자에게 불이익이 집중된다는 점이다. 법률지식이 없거나 서면 작성에 익숙하지 않은 당사자가 자신의 주장을 정확한 형식으로 꾸미지 못했다는 이유만으로 실질적 청문을 잃는다면, 형식 요건이 절차의 본질을 잠식하게 된다. 이 손실은 실제 소송에서 가시적이며, 지우지 않고 그대로 두어야 한다. 다만 앞의 답은 유지된다. 조문이 요구하는 것은 문장의 매끄러움이 아니라 취지의 분명함과 필요한 설명이므로, 법원이 설명할 기회를 주었는지, 그 기회를 당사자가 어떻게 채웠는지를 따져 보아야 한다. 서툰 표현이 각하의 충분한 이유가 되는 것은 아니라는 경계가 반론에 대한 답이다.
이 사실은 취지가 불명료한 공격과 방어방법이 성립할 수 있는 출발점을 보여 준다. 그러나 이 장면만으로는 법원이 보완 기회를 주었는지, 주었으면 어떤 설명이 있었는지, 각하 재판이 있었는지가 확인되지 않는다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판의 내용은 비어 있다. 따라서 실효인지 차단인지를 단정할 수 없고, 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 한 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 실효로, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우 차단으로, 제출 취지나 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우 미확정으로 구별한다. 허용되지 않는 것은 설명 기회의 사정을 지운 채 표현이 서툴다는 이유만으로 각하를 정당화하는 판단이며, 미확인 항목을 추측으로 채워 차단으로 확정짓는 태도이다. 준비절차의 정리가 효율적·집중적 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다는 점도 이 경계를 뒷받침한다. 자료가 부족한 상태는 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
준비절차의 정리는 효율적·집중적 변론을 위한 것이며 불리한 사실의 삭제를 뜻하지 않는다는 앞 단계의 결론을 받아, 이제 설명하지 않은 주장은 언제 배제될 수 있는가라는 물음과 그 끝에서 다음 절에 무엇을 넘기는지가 남는다. 이번 분석 단계는 석명이 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는지를 묻는다. 이 글은 그러한 공란이 곧바로 각하로 이어지는지, 아니면 먼저 무엇이 채워져야 하는지를 확인한다.
민사소송법 제149조 제2항은 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 관하여, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에 법원이 각하할 수 있다고 정한다(민사소송법 제149조). 문언은 대상이 되는 행위를 당사자의 설명 부재 또는 설명 기일 불출석으로 한정하고, 시점은 그 이후로 잡는다. 각하의 형식은 법원의 결정이며, 법원의 직권과 상대방 신청 두 경로가 함께 열려 있다.
이 문언을 이 절의 결론과 잇는다. 설명하지 않은 주장은 법정 보완 기회가 주어진 뒤에도 설명이 없을 때 배제될 수 있고, 그 이전에는 법정 각하 경로가 열리지 않았다. 다만 모호한 주장을 끝까지 보유하는 것만으로 심리 대상이 보전되지는 않는다는 점에서, 석명은 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는지 구별할 필요가 있다. 석명이 메우는 것은 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나지 않은 불명확함이다. 석명이 남기는 것은 설명 부재가 확인된 뒤에도 적용되는 각하의 판단이며, 이는 설명 기회가 열렸다는 사실과 짝을 이룬다.
법률지식이 없는 당사자가 주장 형식을 충족하지 못하면 실질적 청문이 약해지고, 말로 옮기지 못한 사정이 기록에서 사라질 위험이 크다. 법원이 준 보완 기회의 내용과 경과를 함께 살피지 않은 채 서툰 문장만을 문제 삼는 것은 이 법정 경로의 조건을 지우는 일이다. 반론이 지적한 불이익이 남는 것은 사실이나, 그것은 각하의 요건에서 설명 기회를 빼는 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 계약서의 제출과 청구원인의 공란뿐이다. 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 적지 않은 원고 A의 소장은 취지가 분명하지 아니한 공격·방어방법에 해당할 수 있으나, 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판 가운데 어느 기록에 무엇이 남았는지는 정해지지 않았다. 법원이 설명 기일을 정해 출석을 요구했는지, 어떤 설명을 요청했는지, 원고 A가 그 요청에 답했는지도 미확정이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 조건을 대조하더라도, 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 한 각하의 가능과 불능을 확정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 설명 기회가 열리고 그 뒤 설명이 없어 각하된 경우 배제의 경로가 있다는 좁은 결론이다. 허용하지 않는 것은, 표현이 서툴다는 이유만으로 곧바로 청구를 밀어내는 판단과, 기록에 무엇이 있었는지 확인하지 않은 채 각하의 실현을 단정하는 판단이다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수의 성과로 바꾸어 읽어서도 안 된다. 석명은 어떤 빈틈을 메우고 무엇을 남기는가?