요약
당사자는 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다.
3.1통로가 열리는 기준
상대방의 모호한 주장은 반박할 대상을 흐리게 한다. 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다. 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 상대방은 무엇에 관해 반박해야 하는지 가늠하기 어렵다. 이에 대응하여 당사자가 스스로 상대방의 설명을 구할 수 있는지도 문제가 된다. 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지부터 살펴본다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. “당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다”(민사소송법 제136조). 이 문언은 주체를 ‘당사자’로, 행위를 ‘재판장에게 … 요청할 수 있다’로 정한다. 요청의 상대방은 재판장이며, 구하는 내용은 상대방에 대한 설명 요구이다. ‘필요한 경우’라는 문언은 요청이 무제한으로 열려 있지는 않음을 뜻한다. 여기서는 구문 요청, 즉 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청을 다룬다.
이 문언과 앞의 결론은 설명 요구의 형식과 그 요건을 함께 정한다. 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린 경우 입구가 열린다. 여기에는 두 단계가 나뉘어 있다. 하나는 무엇이 다투어지는지 드러나는지이고, 다른 하나는 특정된 청구취지에 대해 방어가 가능한지이다. 앞의 것은 설명 대상의 범위를, 뒤의 것은 당사자가 방어할 수 있는 위치를 정한다. 두 것을 함께 보아야 구문 요청의 통로 여부가 판단된다.
설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 시간과 비용이 늘어나고, 상대방은 이미 밝힌 사항을 다시 적어 내야 하며, 재판은 본래의 쟁점에서 멀어질 수 있다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점도 함께 지적된다. 그럼에도 구문 요청의 성질을 바꾸지는 못한다. 이 요청은 재판장에게 설명 요구를 요청하는 통로일 뿐, 당사자에게 직접적인 강제심문권이 생긴다고 볼 수 없다. 요청이 반복되어도 그 성질이 변하지 않으며, 반복이 지연 수단이 되는 경우는 그 요청이 필요한 경우에 해당하는지와 함께 판단된다.
이 사실만으로는 어느 의무가 다투어지는지, 그리고 상대방이 반박해야 할 대상이 무엇인지가 드러나지 않는다. 이런 상태에서 당사자가 구문 요청을 한다면, 그것은 불명확한 점에 관한 설명을 구하는 경우에 해당할 수 있다. 다만 장면에는 청구취지가 어떻게 특정되었는지, 어떤 보완 기회가 주어졌는지가 나와 있지 않다. 따라서 요구하는 급부·당사자·조건이 특정되었는지, 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 설명 부재만으로 각하되었다면, 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 당사자가 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것이며, 그 요청이 특정된 청구취지와 방어 가능한 위치를 갖추고 있을 때 이 구제의 통로가 열린다는 것이다. 허용되지 않는 것은 그러한 요청이 당사자에게 상대방을 직접 심문할 권리를 준다고 보는 것이다. 요청의 형식과 그 효과를 혼동하지 않는 한, 구문 요청은 필요한 경우에 한하여 열리는 통로로 남는다.
3.2구제가 막히는 조건
당사자 쪽에서도 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 재판장에게 요청할 수 있는지가 문제로 남는다. 특히 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않은 장면에서, 피고는 무엇을 반박해야 할지 가늠하기 어렵고 이 불명료를 누가 어떻게 걷어내야 하는지가 모호해진다.
이 물음에 대해 민사소송법 제136조 제3항은 "③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"라고 규정한다. 이 문언에 쓰인 주체는 '당사자'이고, 행위는 '상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 재판장에게 요청하는' 일이다. 조건은 '필요한 경우'이며, 그 대상은 상대방이 내놓은 공격·방어방법 가운데 설명이 필요한 사항이다. 다만 이 항이 정한 것은 당사자가 재판장에게 요청할 수 있다는 것이지 상대방에게 직접 답변을 강제할 권한이 생기는 것은 아니다.
문언이 정한 요청의 주체·조건을 이런 식으로 한정하는 까닭은, 요구의 두 단계가 서로 다른 작용을 하기 때문이다. 첫째 단계는 당사자가 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 청구이고, 이른바 구문 요청이라 부르는 것이 바로 그것이다. 둘째 단계는 재판장이 그렇게 모인 설명을 소송관계를 분명하게 하는 자료로 삼는 일이다. 재판장의 질문·증명촉구 권한의 근거가 두어졌다면 같은 권한을 당사자가 활용하는 통로를 여는 것이다. 당사자 쪽 요청이 있어도 실제 설명을 강제할 권한이 생기지는 않으므로, 두 단계를 갈라 보아야 하는 이유가 여기에 있다.
한편 설명 요구를 반복하면 소송이 늦어질 수 있다는 점이 가장 강한 반론으로 제기된다. 상대방이 이미 충분히 밝혔는데도 같은 설명을 계속 요구하면 답변 준비와 심리가 끌려, 실질적인 심문보다 형식적인 공방만 쌓이게 된다는 걱정이다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해질 수 있다는 비판도 함께 작용한다. 이런 손실과 불편에도 불구하고 저자의 결론은 뒤바뀌지 않는다. 직접적인 강제심문권이 생긴다고 바꿀 수는 없다. 요청을 반복해도 그 요청은 재판장을 통한 청구에 머무르고, 상대방에게 답변을 강제하는 권원으로 확장되지 않는다.
합성 장면을 이 절의 범위에 맞추어 보면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 경우 피고는 구문 요청으로 상대방의 설명을 재판장에게 요구할 수 있으나, 그 설명이 실제로 어느 범위까지 이루어져야 하고 법원이 어느 시점에 보완 기회를 주었는지는 장면만으로는 정해지지 않았다. 특히 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다. 반대로 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우에는 실효 여부를 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이로써 이 절이 허용하는 것은 당사자가 필요한 경우 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것에 그친다. 그 요청이 실제 답변의 강제로 이어진다거나, 당사자에게 상대방을 직접 심문할 권한이 인정된다고 결론지을 수는 없다. 반대로 설명 요구가 지연 수단이 될 수 있다는 우려에도 불구하고, 법정 요건이 충족된 경우에는 구문 요청의 통로가 열린다는 점을 함께 유의해야 한다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 정리된 흐름에서, 당사자 쪽에서도 상대방의 설명을 구하는 길이 열려 있는지가 이번 물음이다. 여기서 말하는 설명은 상대방이 스스로의 주장을 명료하게 하는 활동을 가리키며, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이렇게 반박 대상이 흐려진 상태에서 상대방의 설명을 요구해 달라고 법원에 부탁할 수 있는지가 먼저 확인할 지점이다.
이 물음에 대답하는 문언으로 민사소송법 제136조가 있다. 해당 조문 제3항은 “당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다”라고 정하고 있다. 이 문언에서 요청의 주체는 당사자이며, 요청을 받는 사람은 재판장이고, 요구되는 행위는 상대방의 설명이다. 필요한 경우라는 문구는 요청이 가능하다는 조건을 달아 두는 표현으로, 요청이 곧 설명 의무의 직접 발생으로 이어진다고 읽지는 않는다. 문언상으로 확인되는 것은 당사자가 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 한정된 내용이며, 그 밖의 해석은 이 범위에서 떨어져 나간다.
확인된 문언과 이 절의 결론을 잇자면, 요청의 형태를 먼저 구분할 수 있다. 여기서 구문 요청은 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청을 뜻하며, 이는 당사자가 재판장에게 보낸 신청의 성격을 띤다. 신청의 상대는 재판장이고, 그로 하여금 상대방에게 설명을 구하게 하는 구조라는 점에서, 당사자가 상대방을 직접 추궁하는 행위와 같은 것으로 보지 않는다. 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 확정할 수 없는 자료의 결핍을 판단할 수 없다는 뜻으로 곧바로 바꾸지 않고, 확인될 때까지 남겨 두는 선을 지키는 이유가 이 구별에 있다.
이런 구분이 가져오는 번거로움에 대한 반론이 있다. 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있으며, 상대방이 답변을 서두르지 않도록 붙잡는 수단으로 악용될 여지가 있다는 우려다. 형식에 익숙하지 않은 사람이 내용을 갖추고도 형식 때문에 밀려나는 불이익이 생기면, 청문 기회가 실질적으로 줄어든다는 뜻이다. 그렇더라도 직접적인 강제심문권이 생긴다고 바꿀 수는 없다. 반복 요청이 주는 지연의 부담과 형식 요구가 주는 진입장벽을 인정하면서도, 당사자에게 상대방을 직접 심문할 힘을 새로 부여하는 방식으로는 결론을 바꾸지 않는 이유가 여기에 있다.
이 장면과 현재 조건을 견주어 보면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 어떤 의무가 쟁점인지와 그 의무가 어떻게 이행되지 않았는지가 적히지 않은 상태에서, 반박할 대상이 무엇인지 특정되지 않는다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판을 살펴보아도 장면만으로는 제출 취지가 어떻게 표시되었는지, 법원이 준 보완 기회의 내용이 무엇인지가 정해져 있지 않다. 확인할 수 없는 이 부분이 남아 있는 한 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않지만, 이 조건이 실제로 성립했는지는 이 장면만으로 가늠할 수 없다.
정리하면 당사자는 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있으며, 이 요청은 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 구문 요청의 범위를 넘지 않는다. 직접적인 강제심문권이 생긴다고 확장할 수도, 반복 요청의 불편을 들어 요청 자체를 막을 수도 없다. 제출 취지나 보완 기회의 내용을 확인할 수 없을 때 불능으로 돌리는 대신 미확정으로 남기는 선이 이 절이 허용하는 경계이며, 그 밖의 확정은 뒤로 미룬다.
3.4판단에 필요한 기록
그런데 그 질문이 상대방을 향하는 설명 요구의 형태를 띠게 될 때, 당사자도 그런 설명을 요청할 수 있는가가 문제된다. 이 물음은 재판장만의 권한으로 남겨 두는가, 아니면 당사자에게도 참여의 자리를 열어 두는가를 가르는 문제이며, 이 절은 그 요청의 성격과 함께 무엇으로 판정할지에 관한 기록 요건을 다룬다.
민사소송법 제136조는 “당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다”라고 정하고 있다. 이 문언은 주체를 당사자로, 행위를 재판장에 대한 요청으로, 상대방에 대한 설명의 요구로 정해 둔다. 요청의 대상이 되는 설명은 상대방이 내놓아야 할 것이며, 요청의 방향은 재판장을 향한다. 당사자가 직접 상대방에게 설명을 명령하는 것이 아니라 재판장에게 그 설명을 요구해 줄 것을 청하는 구조라는 점이 문언에 새겨져 있고, 이 문언만을 놓고 읽어도 요청의 상대가 누구인지 헷갈리지 않게 되어 있다.
그 문언과 여기서 정해진 결론을 잇는 고리는 단계 판정의 기록이다. 이 절에서 말하는 구문 요청이란 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청을 뜻하며, 이 요청이 실제 어떤 상태에 놓였는지는 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에 기록된 자료만으로 판정한다. 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나는가, 불명확한 점에 관해 필요한 설명과 증명의 기회가 열렸는가, 그 뒤에도 설명이 없어 각하되었는가는 모두 기록이 말해 주는 범위에서 판단할 일이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 태도가 여기서 필요한 이유는, 위 문언이 요청의 길을 열어 두었다는 사실과 그 길이 실제 사용되어 어느 단계에 이르렀는가는 별개의 문제이기 때문이다.
설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다. 이 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 이미 어느 쪽이 무엇을 다투는지 분명한데도 설명 요구가 반복되면, 답변을 준비하던 당사자는 대응할 시점이 늦어지고 소송관계의 정리가 늦춰진다. 법적 지식이 부족한 입장이라면 청구나 방어를 주장 형식에 맞추는 요구 자체가 실질적 청문을 약화시킬 수 있다는 걱정도 함께 놓인다. 그렇다고 해서 이 불리함을 지우는 방식으로 결론을 바꿀 수는 없다. 반론이 가리키는 지연의 위험은 남겨 두면서도, 요청의 구조는 재판장을 통하는 것으로 유지된다는 점에서 답의 범위가 정해진다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 청구원인의 기재만이며, 어느 의무가 어떻게 불이행되었는지가 서면에 드러나 있지 않다는 점이다. 이렇게 불명료한 상태에서 반박할 대상이 흐려진다면, 상대방은 재판장을 통해 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다. 그런데 그 요청이 어느 단계에 놓였는지는 이 장면만으로 판정되지 않는다. 제출된 서면의 내용, 법원이 준 보완 기회의 경과, 각하가 있었는지의 여부가 기록으로 확인되어야 그 단계를 말할 수 있으며, 제출 취지나 보완 기회의 내용을 확인할 수 없으면 미확정으로 남는다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 당사자가 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것과 그 요청의 단계 판정은 소장·답변서·준비서면·석명과 보완 경과·각하 재판에 기록된 자료에 한정된다는 것이다. 허용되지 않는 것은 기록에 없는 내용을 추정해 단계를 확정하는 것, 그리고 요청이 곧 상대방에 대한 직접적인 강제심문권을 낳는다고 보는 것이다. 이 경계 안에서 남는 미확정은 자료가 부족한 상태일 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
그런 상태에서 피고가 청구의 대상이 무엇인지 모르겠다며 방어를 준비하려 하면, 재판장의 질문만으로는 설명을 끌어내기에 모자란 순간이 생길 수 있다. 이때 당사자가 스스로 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 재판장에게 청할 수 있는지가 지금의 물음이다. 구체적으로는, 반박의 대상을 잡기 위해 필요한 설명을 당사자가 요구할 수 있는 길이 열려 있는가를 묻는다.
이 물음에 대해 해당 문언은 다음과 같다. “③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다”(민사소송법 제136조). 이 문언이 정하는 주체는 당사자이고, 행위는 재판장에게 요청하는 것이다. 요청의 내용은 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 재판장에게 청하는 것이며, 조건은 필요한 경우이다. 여기서 설명 요구의 방향이 재판장에게 향해 있음에 주의한다. 당사자는 상대방을 직접 심문하는 자리에 서는 것이 아니라, 재판장을 통해 상대방의 설명을 구한다. 이 점을 가리켜 구문 요청이라 부른다. 구문 요청은 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청이다.
구문 요청이 인정된다는 판단과, 그 요청이 상대방에게 직접 답변을 강제할 수 있다는 판단은 별개의 단계로 나누어 살핀다. 전자는 당사자가 설명을 요구해 줄 것을 재판장에게 요청할 수 있는가의 문제이고, 후자는 그 요청이 상대방에게 설명 의무를 부과하거나 답변을 강제할 수 있는가의 문제이다. 전자의 문언이 확인되었다고 해서 후자의 효과까지 정해지는 것은 아니다. 그런데 어떤 주장의 취지가 불명료하여 그 자체로는 각하되는 지경에 이르렀다가, 당사자가 뒤이어 필요한 설명을 보완하여 불명료한 점을 밝힌다면 상황은 달라진다. 이때 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 더 이상 유지되지 않는다. 지정된 변경, 즉 불명료한 주장이 보완된 사실이 확인되면 기존의 차단 판단과 그에 묶인 실효 판단은 폐기하고, 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난 형성 단계부터 다시 판정하게 된다.
그러나 설명 요구를 반복하면 소송을 끌고 가는 지연 수단이 될 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 지점은 이와 다르지 않다. 법률지식이 없는 당사자에게 형식을 갖춘 주장을 요구하면 실질적인 청문이 약해지고, 상대방의 시간과 비용을 설명 대응에 묶어 버릴 수 있다. 그 손실과 불편은 지우지 않는다. 법원이 설명을 요구하고 증명을 촉구할 수 있는 장치가 이미 있는데 당사자에게까지 요구의 길을 열면 절차가 번거로워진다는 걱정도 남는다. 그래도 이 반론으로 결론을 바꿀 수는 없다. 당사자에게 생기는 것은 재판장을 통해 설명을 구하는 요청의 길일 뿐, 상대방에 대한 직접 심문이나 답변 강제가 생기는 것은 아니라는 점을 분명히 한다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 계약서를 제출했지만 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았고, 그 불명료함으로 말미암아 각하가 문제된다고 하자. 이때 제출된 서면에 어떤 의무가 불이행되었는지에 관한 설명이 덧붙여지면, 불명료한 주장이 보완된 상태가 된다. 이 변경은 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지할 수 없게 만드는 조건에 해당한다. 따라서 기존에 내려졌던 차단 판단과 그 판단에 묶인 실효 판단은 폐기되고, 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러난 단계부터 다시 판정한다. 다만 이 장면에는 연도나 금액, 판결 결과가 설정되어 있지 않다. 따라서 원고의 청구가 결국 받아들여지는지, 구제가 실제로 이루어지는지는 이 장면만으로 확정할 수 없고 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 당사자가 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것이고, 그로 인해 생기는 것은 상대방을 직접 강제 심문할 권한이 아니라 재판장을 통한 설명을 구하는 길이라는 것이다. 불명료한 주장이 보완되어 설명 부재만으로 차단되었던 판단의 근거가 사라지면, 기존의 차단 판단과 그에 묶인 실효 판단은 폐기하고 형성 단계부터 다시 판정한다. 그러나 설명 요구를 반복하여 지연 수단으로 삼는 사정만으로, 또는 법률지식이 없는 당사자의 형식 미비만으로, 구문 요청 자체를 부정하는 것으로 읽어서는 안 된다. 어느 쪽이든 직접적인 강제심문권이 생긴다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
3.6가장 강한 반론과 답
어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 적지 않은 청구원인 앞에서 상대방은 무엇을 다투어야 할지 가다듬기 어렵다. 이런 불명확함을 다루는 절차에서 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상의 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 결론이 이미 정해졌다. 여기서 문제는 그 설명을 구하는 절차를 당사자 쪽에서도 끌어낼 수 있는가이다. 즉 당사자도 상대방의 설명을 요청할 수 있는가를 지금 묻는다.
법령 문언은 이 물음에 대해 이렇게 적는다. “당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.” (민사소송법 제136조) 이 문언이 가리키는 주체는 소송의 당사자이며, 행위는 재판장에게 하는 요청이고, 대상은 상대방의 설명이다. 여기서 구문 요청은 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청을 뜻한다. 따라서 문언은 당사자에게 상대방의 설명을 직접 요구할 권한을 준 것이 아니라, 그 설명을 요구해 줄 것을 재판장에게 요청할 지위를 정한 것으로 읽힌다. 조문의 다른 항이나 다른 물음은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 구문 요청의 형식이 남긴 자리이다. 당사자가 할 수 있는 것은 재판장을 통한 요청이고, 그 요청이 받아들여지더라도 설명을 받아내는 힘은 재판장의 심판 관리에 남는다. 앞 절의 결론에서 재판장이 질문하고 증명을 촉구할 수 있었다는 평가는 여기서도 변하지 않는다. 재판장이 하는 질문·촉구와 당사자가 하는 요청은 그 단계가 구분된다. 이 구별을 무시하면 당사자에게 생긴 지위를 심판 관리의 권한과 섞어 읽게 된다.
하지만 이 구별이 드러내는 손실을 함께 본다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다. 상대방의 설명 없이는 무엇을 어떻게 다투어야 하는지 가다듬기 어려운 당사자가, 그 설명을 구하는 절차를 끌어내는 힘까지 재판장의 판단에 맡겨야 한다면 공격과 방어의 준비는 늦어진다. 반복되는 설명 요구가 지연 수단이 되지 않도록 다루어야 할 필요도, 이 손실을 지워 없애지 않는다. 이런 불리함을 그대로 둔 채 답하더라도, 그 때문에 당사자의 요청을 직접적인 강제심문권으로 바꿀 수는 없다. 형식이 만드는 불편은 형식을 새로 정한 것으로 해소되지 않는다.
이 장면으로 돌아가 이 물음에 닿는 사실만 꺼내면, 원고 A는 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다. 이 장면에서 피고 쪽이 반박할 대상이 흐릿하다는 점은 구문 요청이 겨냥하는 불명확함과 겹친다. 그런 장면에서 피고가 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 문언의 조건은 갖추어진다. 그러나 그 요청이 받아들여지고 설명이 제출되는지, 또 설명이 채워지는지는 장면이 정하지 않았다. 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나는지, 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열리는지도 이 장면만으로는 미확정이다. 불명료한 주장이 보완되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않는다는 조건이 성립하는지도 역시 확정되지 않는다.
따라서 이 자리에서 읽을 수 있는 결론은 구문 요청이라는 형식이 당사자에게 재판장을 통한 요청을 허용한다는 것이고, 읽을 수 없는 결론은 그 요청이 당사자에게 상대방을 직접 심문할 권한을 준다는 것이다. 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다는 반론은, 요청의 남용이 만들어 낼 지연과 기다림이라는 불편을 정확히 겨냥하며, 그 때문에 요청의 형식 자체가 달라지지는 않는다. 그 요청이 열어 놓은 설명·증명 기회가 어떤 결과로 이어졌는지는 확인할 수 없으므로 여기서 더 나아간 판단은 미확정으로 남는다.
3.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 상대방의 주장에 든 빈틈을 자신이 따져 물을 방법이 있는지가 문제로 남는다. 바로 직전의 판단은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위해 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 쪽에서 직접적인 강제심문권이 생긴다고 바꿀 수는 없다는 것이었다. 이 결론을 전제로 이번에는 당사자 쪽에서 그 설명을 구할 창구가 조문에 마련되어 있는지를 묻는다. 재판장의 질문 권한이 당사자에게도 똑같은 형태로 옮겨지는지, 아니면 다른 모습의 요청으로 남는지를 가르는 일이다.
이 물음에 대해 민사소송법은 제136조 제3항에서 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언은 행위의 주체로 당사자를, 거쳐야 할 통로로 재판장을, 요구의 대상으로 상대방의 설명을 각각 지목한다. 따라서 당사자가 직접 상대방을 불러세워 묻는 장면이 아니라 재판장을 매개로 삼아 설명을 구한다는 절차의 배치가 드러난다. 법문은 여기서 설명이 필요한 경우라는 조건을 달아 둔 만큼, 요청의 자리에 놓이는 것은 필요한 설명에 한정된다.
앞 문단에서 확인한 문언과 이 절의 결론 사이에는 옮겨 놓아야 할 고리가 있다. 당사자는 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있으며, 그 요청을 구문 요청이라 부른다. 요청의 통로가 재판장에게 놓여 있다는 사실과 강제심문권이 당사자에게 직접 주어지지 않는다는 사실을 함께 읽어야 이 결론이 서는 까닭이 여기에 있다. 전자는 당사자가 무언가를 요구할 수 있음을, 후자는 그 요구가 가진 힘의 한계를 각각 표시하므로 둘을 섞어 놓으면 문언이 넘지 못하게 한 경계가 지워진다.
가장 강한 반론은 반복된 설명 요구가 지연 수단이 될 수 있다는 점을 겨냥한다. 소송이 진행될수록 상대방은 서면과 답변을 다시 준비해야 하고, 그 과정에서 본안 판단이 뒤로 밀릴 수 있다는 손실이 구체적이다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 걱정도 같은 자리에서 불편을 더한다. 그렇다고 이 반론이 요구할 수 있다는 결론 자체를 뒤집지는 못한다. 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있더라도 직접적인 강제심문권이 생긴다고 바꿀 수는 없으며, 요청에 담을 수 있는 힘의 크기가 그대로 제한된다는 답이 남는다.
합성 장면으로 돌아와 보면 원고 A가 낸 계약서와 청구원인의 불명확한 지점을 적어 둔 소장이 놓여 있다. 이 장면에서 확인되는 것은 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지가 적혀 있지 않다는 사실뿐이다. 재판장이 어느 쪽에 질문하고 증명을 촉구했는지, 보완 기회가 주어졌는지, 그리고 답변서나 준비서면에서 설명이 있었는지는 이 장면이 담고 있지 않다. 구문 요청이 실제로 있었는지, 있었다면 어떤 설명이 돌아왔는지도 마찬가지다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판의 내용을 확인할 수 없으므로 이 자리에서 확정할 수 있는 판정은 없다.
정리하면 이 절이 허용하는 것은 재판장을 통해 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 좁은 결론이다. 구문 요청은 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청이며, 이 요청이 직접적인 강제심문권으로 이어지지는 않는다. 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다는 반론도, 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 걱정도, 그 둘 사이의 경계를 지우지는 못한다. 반대로 이 결론만으로 어떤 사실이 특정되거나 청구원인이 완성된다고 보기도 어렵다. 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 사실과 그 설명이 채워 넣은 내용의 법적 효과는 구분되어야 한다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 상대방의 설명을 구하는 길이 이미 마련되어 있는지, 그리고 그런 자료 속 사실이 당사자의 주장으로 제출되지 않아 구제에서 빠질 수 있는지가 물음으로 남는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조 제3항이다. 그 문언은 이렇게 정한다. "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다." 여기서 말하는 주체는 당사자이고, 행위는 재판장에 대한 요청이며, 상대방에 대한 설명 요구는 당사자가 직접 행사하지 않고 재판장을 통해 구한다.
이 문언은 당사자에게 요청의 권능을 열어 두되, 요구의 실현을 재판장의 개재에 맡긴다. 따라서 이 절의 결론은, 당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것이다. 이와 동시에 구문 요청, 즉 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청은 설명을 끌어내는 청구가 아니라 요청의 형식에 그친다. 여기에 직접적인 강제심문권이 생긴다고 덧붙이면 판단이 달라진다.
이 절의 가장 강한 반론은 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다는 데 있다. 법원이 상대방의 불명확한 설명에 다시 답을 요구하면 심리가 늦어지고, 미리 약한 주장을 내밀어 상대방을 흔들려는 유인이 생긴다. 반대로 법률지식이 없는 당사자에게 형식을 엄격히 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 불리함도 남는다. 다만 앞의 답은, 지연의 위험을 이유로 요청 자체를 없애거나 강제심문권으로 확장하지 않는 것이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 계약서가 제출되었고 청구원인에 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 적혀 있지 않다는 점이다. 자료 속 사실이 당사자의 주장으로 제출되지 않은 채 남아 있는지, 요청이 실제로 이루어졌는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 따라서 미확정으로 남는다. 다만 설명 요구의 반복이 지연 수단이 될 수 있다는 반론은, 요청 권능의 존재를 뒤집지 못한다.
이 절에서 허용되는 결론은, 당사자가 재판장을 통해 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있고, 그 요청을 구문 요청이라 부른다는 범위에 머문다. 여기서 허용되지 않는 결론은, 당사자가 상대방에 대해 직접 심문할 권리를 얻었다거나, 요청만으로 설명 의무가 생긴다는 것이다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 상대방이 무엇을 다투는지 먼저 분명해져야 반박할 대상이 생긴다. 그리하면 당사자는 어느 범위에서 설명을 구할 수 있는가. 이 물음은 해당 문언이 어떤 청구를 허용하는지에 한정된다.
해당 원문은 민사소송법 제136조에 “③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.”(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 문언에서 주체는 당사자이고, 행위는 재판장에 대한 요청이며, 대상은 상대방에 대한 설명 요구이다. 조건으로는 필요한 경우가 놓이며, 이것이 요청의 한계를 표시한다. 다른 항의 내용은 이 물음의 근거로 끌어오지 않는다.
그 문언은 당사자가 재판장에게 상대방의 필요한 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 절차상 청구의 형성을 정한다. 이 청구를 여기서 구문 요청, 즉 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청으로 부른다. 구문 요청의 형성과 그에 따른 설명의 내용 확정은 별개의 단계로 나누어 읽는다. 전자는 문언만으로 성립하고, 후자의 충족 여부는 이 문언 밖의 판단에 맡긴다.
어떤 당사자가 답변을 미루려고 상대방의 서면마다 다시 설명을 요청한다면, 상대방은 반박 준비를 멈추고 기다려야 하는 부담을 진다. 실질적 청문의 측면에서 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 오히려 설명이 약해진다는 비판도 겨냥점이 같다. 구문 요청은 요청에 그치며, 강제로 설명을 끌어내는 권한으로 확장되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 계약서의 제출과 청구원인의 누락뿐이다. A가 어떤 의무를 지고 어떻게 이행하지 않았는지 적지 않았으므로, 상대방이 다툴 대상이 먼저 드러나야 한다. 이 판단은 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판으로 확인된다. 다만 어느 의무가 미이행인지, 상대방이 반박했는지, 설명 기회가 열렸는지는 장면이 정하지 않았다. 그 항목들은 미확정으로 남는다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단은 유지되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 이 조문의 문언만으로 구문 요청의 형성을 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 판결이유를 끌어와 설명의 이행을 확정하는 일이다. 자료가 모자라면 미확정으로 두며, 그 부족이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 다음으로 남는 경계는 이 형성 이후 무엇을 정리하는지이다.
3.10단계 안의 세부 구분
계약서를 냈지만 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 적시하지 않은 청구원인 앞에서, 반박할 쟁점 자체가 흐려진다. 그런 답이 나온 뒤에 남는 물음은 이 절의 것이다. 당사자가 스스로 상대방의 설명을 구할 수 있는지, 그리고 그 요청 안에서 다시 판정할 단위를 어떻게 나눌지가 문제다. 이 물음은 법원이 직권으로 무엇을 물을 수 있는지와는 구분된다.
이 물음에 대해서는 “③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.”(민사소송법 제136조)고 규정한다. 이 문언이 정하는 주체는 당사자이고, 행위는 재판장에게 상대방에 대한 설명을 요구해 줄 것을 요청하는 것이다. 즉 당사자가 직접 상대방을 추궁하는 것이 아니라 재판장을 매개로 설명을 요청한다는 점이 문언에 드러난다. 요청의 시점에 필요한 경우라는 문언은 조건이다. 조문이 설명의 방식이나 효과까지 규정하지 않은 부분은 이 항의 해설로 메우지 않는다.
위 문언과 단계 판정 기준을 잇는 고리는 명시한 조건이다. 작동하는 경우는 어느 사실을 주장하고 다투는지 드러나며 불명확한 점에 관한 필요한 설명과 증명 기회가 열린 경우이다. 막히는 경우는 취지가 불명료한 공격과 방어방법에 대해 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하된 경우이다. 미확정인 경우는 제출 취지 또는 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없는 경우이다. 이 셋을 나누는 이유는 앞서 문언이 보장한 것이 요청의 길인지 강제의 결과인지 확인하기 위해서다. 명시한 조건 밖의 판정 단위를 새로 만들지 않는다.
그러나 설명 요구를 반복하면 지연 수단이 될 수 있다는 점은 빼놓을 수 없다. 반박의 대상이 늦게 특정되면 상대방은 대응 준비를 미루고, 그 사이 소송 지연의 비용을 상대가 감당하게 된다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 우려도 같은 결에 있다. 형식에 밝지 못한 당사자가 설명을 요구받는 자리에서 기회를 잃을 수 있다는 것이다. 지연의 가능성은 요청의 방식을 조심스럽게 다루어야 할 이유일 뿐, 조문이 정한 매개 구조까지 뒤집는 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 계약서 제출과 청구원인의 부실 서술뿐이다. 어느 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 드러나 있지 않은 상태에서, 원고 측이 구문 요청을 했는지, 재판장이 어떤 보완 기회를 주었는지, 어떤 각하 재판이 있었는지는 이 장면으로 정해지지 않았다. 소장, 답변서, 준비서면, 석명과 보완 경과, 각하 재판의 내용이 확인되지 않는 한 미확정인 경우의 상태에 머문다. 만약 불명료한 주장이 보완된 것으로 확인되면 설명 부재만을 근거로 한 차단 판단을 유지하지 않으며, 보완 여부가 기록에 드러날 때에만 판정이 갈린다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자는 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청을 할 수 있고, 그 요청이 어느 단계에서 작동하는지는 명시한 세 조건으로만 나눈다. 그 세 범위 밖에서 요구·지연·박탈 여부를 따로 판정하는 일은 이 절이 허용하지 않는다. 기록이 미확정이면 미확정으로 두되, 곧바로 기회 박탈이나 구제 불능으로 돌리지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이전 단계는 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 점을 확인하는 데 그쳤다. 이제 그 질문이 어느 방향으로 작동하는지, 즉 재판장이 직접 묻는 경우와 당사자가 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 경우가 절차적으로 어떻게 다른지에 따라 판단할 주장과 반박의 형성이 어떻게 열리고 막히며 확정되지 않는지가 갈린다. 이번 분석 단계는 이 셋을 구별하는 기준을 정한다.
해당 원문은 민사소송법 제136조 제3항으로, "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"라고 규정한다(민사소송법 제136조). 이 문언에서 주체는 소송의 당사자이고, 행위는 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청하는 것이다. 조건은 필요한 경우이며, 그 요청이 받아들여지는지는 문언이 직접 정하지 않는다. 따라서 이 조문은 당사자가 설명을 구하는 길을 열어 두되, 그 결과를 법원이 정한다는 취지로 읽힌다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 요청을 보내는 것과 설명이 실제로 제출되는 것은 별개의 단계라는 점이 드러난다. 구문 요청, 즉 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청이 접수되면 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고 불명확한 점에 관한 필요한 설명·증명 기회가 열린다. 반면 요청에도 설명이 따라오지 않고 취지가 불명료한 공격·방어방법이 그대로 남으면, 법정 보완 기회 뒤에도 설명이 없어 각하되는 조건에 이른다. 이 두 가지 사이에 놓인 경우, 즉 제출 취지나 법원이 준 보완 기회의 내용을 확인할 수 없으면 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 설명 요구가 반복되면 지연 수단이 될 수 있다는 점, 그리고 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 데 있다. 무명한 주장도 받아들여야 한다는 취지와 형식에 맞춘 설명을 요구하는 현실이 충돌하며, 반박을 준비하는 쪽은 반복되는 설명 요청에 응하다 시점을 잃는 불이익을 감수해야 한다. 이 불이익을 지우지 않으면서도 결론을 유지하는 근거는 문언의 범위다. 제136조 제3항은 재판장에게 설명을 요구해 줄 것을 요청할 권한만 정할 뿐, 당사자가 상대방을 직접 신문할 수 있는 지위를 새로 만들지 않는다. 따라서 설명 요구를 반복해도 직접적인 강제심문권이 생긴다고 바꿀 수는 없다.
이 사실을 위 기준에 대조하면, 계약서 제출만으로 어느 사실을 주장하는지 드러났다고 보기는 어렵다. 어떤 의무가 어떤 방식으로 불이행되었는지가 적시되지 않았다면 구문 요청을 통해 상대방의 설명을 구할 요지가 생긴다. 다만 이 장면에는 제출 취지의 확정, 법원이 준 보완 기회의 내용, 이후 설명의 유무나 각하 재판이 기록되어 있지 않다. 그래서 어떤 조건이 성립했는지 판정할 수 없는 구간이 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 세 가지 조건을 분리하여 붙여야 한다는 것이고, 확정할 수 없는 것은 개개 사건에서 어느 조건이 실제로 성립했는지다. 계약서 제출이나 문언만으로 승패를 예단할 수 없고, 설명 요청을 보냈다는 사실만으로 기회가 열렸다고 특정할 수도 없다. 판단할 주장과 반박의 형성은 어느 사실을 주장하고 다투는지가 드러나고 불명확한 점에 관한 설명·증명 기회가 열릴 때 실효로 나아가며, 반복되는 요청 자체는 강제심문의 지위를 만들지 못한다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞서 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위해 사실상 사항을 질문하고 증명을 촉구할 수 있다는 점을 확인한 바, 지금은 당사자 쪽에서 같은 목적을 이루려 할 때 어떤 요청을 할 수 있는지가 남는다. 이 장면에서 상대방인 피고가 무엇을 반박해야 하는지 자체가 불분명하다. 피고는 재판장에게 무엇을 요청할 수 있는가.
민사소송법 제136조 제3항은 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 요청의 주체를 '당사자', 요청의 상대를 '재판장'으로 정하고, 행위는 '상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청'하는 것으로 잡는다. 이를 '구문 요청', 곧 재판장을 통해 상대방의 설명을 구하는 요청이라 부른다. 요청의 대상이 되는 설명은 '필요한 경우'에 그치며, 문언은 상대방에게 직접 답변을 강제하는 것으로 되어 있지 않다.
이 문언이 당사자에게 주는 것은 재판장에게 요청할 수 있는 자격이고, 그 요청을 받아 어떤 설명을 요구할지는 재판장이 정한다. 따라서 앞 절의 결론과 현재 결론은 단계가 다르다. 앞 절은 재판장이 스스로 소송관계를 밝히기 위해 묻고 증명을 촉구할 수 있다는 것이고, 지금의 조문은 당사자가 그러한 조치를 요청할 수 있다는 것이다. 어느 쪽이든 결과적으로 모호한 주장이 특정되는 방향으로 소송관계가 정리된다. 이것이 다음 절에서 다룰 '주장과 증거의 정리'와 만나는 지점이다.
상대방이 일정한 범위에서 설명을 거듭 청하는 동안 방어 준비와 반박의 방향이 늦춰질 수 있고, 그 사이 소송관계 정리 자체가 목적에서 수단으로 뒤바뀌는 불편도 생긴다. 법률지식이 없는 당사자에게 주장 형식을 요구하면 실질적 청문이 약해진다는 점도 같은 방향의 우려다. 요청의 결과로 어떤 설명이 오고 가는지는 재판장의 판단에 남고, 상대방에 대한 직접 질문권이나 답변 강제력이 당사자에게 생기는 것은 아니다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 원고 A가 계약서를 냈으나 어떤 의무가 어떻게 이행되지 않았는지 청구원인에 적지 않았다면, 피고 입장에서는 무엇을 반박해야 할지 특정되지 않은 상태다. 이때 피고가 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청하는 것은 모호한 점을 특정하게 하는 데 필요한 경우에 해당한다. 다만 이 장면만으로 설명 요구가 실제로 이루어졌는지, 어느 범위의 보완 기회가 주어졌는지, 각하 재판이 있었는지는 정해져 있지 않다. 판단할 주장과 반박의 형성 단계에서 필요한 설명·증명 기회가 열렸는지는 기록으로 확인해야 할 사항으로 남는다.
구분할 것은 이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론이다. 허용되는 것은 당사자가 필요한 경우 재판장에게 상대방의 설명을 요구해 줄 것을 요청할 수 있다는 것이고, 그 요청이 채택되어 설명과 증명 기회가 열린다면 판단할 주장과 반박이 특정되는 방향으로 나아간다는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 요청을 당사자가 상대방에게 직접 행사하는 권리로 바꾸거나, 설명이 오지 않았다는 사실만으로 곧바로 상대방의 주장을 배제하는 결론을 이끌어내는 것이다. 주장과 증거의 정리는 무엇을 위한 것인가?