Summary
The parties must be given an opportunity to state their opinions on the expert's statement.
5.1The Standard by Which the Path Opens
전문가의 결론에 답할 기회가 없으면 오류를 고칠 통로도 닫힌다. 앞 절에서는 감정이 서면이나 말로 진술될 수 있고 복수 감정인의 공동·개별 진술도 구별된다고 보았다. 그렇다면 감정서가 법원에 제출되면 곧바로 그 내용을 기준으로 판단을 내려도 되는가. 이 물음은 감정서라는 문서가 도착했다는 사정만으로 법원이 당사자의 반론 절차 없이 증거 판단에 나아갈 수 있는지를 묻는 것이 아니다. 오히려 이 구제의 입구, 다시 말해 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 어떤 기준에서 열리는지를 묻는 것이다. 그 기준을 먼저 세우지 않으면 전문가 의견이 오류를 담고 있어도 당사자가 응답할 자리가 생기지 않는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제339조 제3항이다. 그 조문은 “법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정하고 있다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 대상 행위는 제1항과 제2항에 따른 감정진술이다. 그리고 법원이 하여야 할 일은 당사자에게 서면 또는 말의 형식으로 의견을 진술할 기회를 주는 것이다. 이때의 의견진술 기회는 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻한다. 조문이 요구하는 것은 감정 결과에 대한 수용 여부의 통지가 아니라, 그 결과를 떠받치는 근거에 대해 당사자가 응답할 수 있다는 형식의 보장이다.
이 문언은 감정의 증거 가치를 법원이 평가하는 일과 감정에 대해 당사자가 응답할 수 있는지를 확보하는 일을 서로 다른 단계로 나누어 놓는다. 의견제출 기회는 법원의 판단 내용을 규정하는 것이 아니라 판단 전에 열어야 하는 통로의 문턱을 규정한다. 법정 감정인의 지위와 기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 다시 말해 통로의 개방 여부는 감정서의 제출 자체가 아니라 감정인 선정의 경과와 의견진술 기회라는 두 요건이 함께 갖추어졌는지를 보아야 정해진다.
그러나 가장 강한 반론은 이 요구가 감정을 끝나지 않는 절차로 만든다는 데 있다. 감정에 대한 반박이 반복되면 법원이 전문적 사안에 대한 판단을 계속 미루게 되고, 전문가의 결론이 영원히 확정되지 못할 수 있다는 불안이다. 더욱이 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그치고 실질은 사라진다는 비판도 뒤따른다. 이 반론이 지적하는 시간과 비용의 부담은 지워지지 않는다. 그렇더라도 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정할 수는 없다. 송부는 문서의 이동에 불과하고, 당사자가 감정의 전제·방법에 대해 응답했는지는 그 이동과는 별개로 확인되어야 한다.
이 장면에서 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 두 당사자가 감정의 밑바탕에 깔린 자료를 달리 읽는다면 그 감정의 결론을 놓고 각자가 서로 다른 응답을 준비할 수밖에 없다. 이런 상황에서 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지를 대조해야 한다. 이 기록은 실제 사건에서 수집된 자료라는 뜻이 아니라, 확인할 항목의 종류를 가리킨다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 다만 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 이 구제의 통로 개방 여부는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 감정진술에 대한 의견제출 기회라는 요건이 그 증거의 채택 여부와는 별도로 이 구제의 통로를 여는 기준으로 작용한다는 것이다. 반대로 허용되지 않는 것은 감정서가 제출되었다는 사정만으로 의견제출 기회가 확보된 것으로 보고 곧바로 판단으로 나아가는 태도이다. 또한 감정 결과에 대한 반박이 반복된다는 사정만으로 기회 보장 자체를 생략할 수 있다는 해석도 이 절의 결론에 포함되지 않는다. 통로가 열렸다는 것은 의견을 낼 자리가 있었음을 뜻할 뿐, 그 의견이 반드시 받아들여진다는 뜻은 아니다. 감정의 전제·방법·결론에 대한 응답과 그 응답의 실질을 나누어 확인하는 이 구별이 이 절의 경계이다.
5.2The Conditions That Block Relief
앞 단계까지는 감정이 서면이나 말로 진술될 수 있고 복수 감정인의 공동·개별 진술이 구별된다는 점만 한 문장으로 이어받았다. 지금 다루는 물음은 그러한 진술이 재판부에 제출된 뒤 곧바로 판단되어도 되는가, 그리고 막히는 조건은 무엇인가이다.
민사소송법 제339조 제3항은 이렇게 정한다. "법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다." 여기서 법원이 주어야 하는 것은 감정진술에 관하여 의견을 진술할 기회이며, 그 수단은 서면 또는 말이다. 문언이 가리키는 주체는 법원이고 대상은 감정진술에 대한 당사자의 의견진술이다. 이 문단은 그 항 하나의 문언만을 다룬다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 연결은, 의견진술 기회가 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회라는 데 있다. 감정서의 전제 자료나 추론 방법에 대하여 당사자가 응답할 통로가 열려 있지 않으면 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 것이고, 이 구제의 통로는 닫힌다. 의견진술 기회와 그에 따른 응답 기록은 구별되어야 한다. 전자는 법원이 주어야 할 기회이며 후자는 그 기회가 실제로 어떻게 사용되었는지의 흔적이다. 기회 제공 사실만으로 응답이 있었던 것은 아니다.
반박은 반복을 걱정한다. 당사자 측이 같은 지적을 되풀이하면 감정 절차가 끝나지 않고, 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 것이다. 이 불리한 점은 지워지지 않는다. 송부는 서면의 이동에 불과하며, 전제·방법에 대한 응답 통로가 실제로 열렸는지는 별도로 확인되어야 한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해한다는 하나뿐이다. 이 사실은 감정인 지정·기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이라는 판단 자료와 대조된다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 기록에 남아 있지 않다면 이 절차는 미확정으로 남는다. 연도나 금액은 설정되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로도 닫힌다. 감정서가 제출되었다는 사실만으로 법원이 곧바로 판단해도 된다는 뜻은 아니며, 반대로 모든 감정 판단이 무효라는 뜻도 아니다. 전문가의 의견을 법원이 어떻게 다루는지는 별개의 물음이다.
5.3The Boundary That Remains When There Is No Data
감정진술에 답할 기회가 없으면 오류를 고칠 통로도 닫힌다. 감정서가 제출되면 곧바로 판단해도 되는가? 감정은 서면이나 말로 진술할 수 있고 복수 감정인의 공동 진술과 개별 진술도 구별된다는 점을 전제로 한다. 이제 감정서가 법원에 접수된 뒤 곧바로 판단으로 나아가도 되는지, 판단 재료가 갖추어지지 않은 자리를 어떻게 다룰지가 남는다. 이 물음은 전문가 의견의 옳고 그름이 아니라 그 의견에 답할 기회가 실제로 열렸는지를 묻는다.
민사소송법 제339조는 당사자에게 감정진술에 대한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다(민사소송법 제339조). 여기서 주체는 법원이고, 대상은 감정인이 서면이나 말로 내놓은 감정진술이며, 조건은 그 진술에 관하여 의견을 진술할 기회를 부여하는 것이다. 이 문언은 감정진술의 내용이 아니라 그 진술에 관하여 당사자가 서면이나 말로 의견을 낼 수 있는지를 기준으로 삼는다. 법원이 감정서를 송부한 사실 자체는 별개의 문제로 남는다.
조문이 요구하는 의견진술 기회와, 감정서 송부라는 절차적 행위를 구별해야 하는 이유가 여기에 있다. 송부는 자료가 전달되었다는 사실을 말할 뿐, 당사자가 감정의 전제·방법·결론에 실제로 답했는지는 판단하지 않는다. 앞 분석 단계의 결론대로 감정진술에 대한 의견제출 기회가 남아 있거나 그 경과가 확인되지 않은 때에는, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 확정할 수 없다. 그 자리를 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 것은, 기회가 아직 닫히지 않았다는 조건 때문이다. 의견진술 기회란 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻한다.
반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 걱정은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고, 절차가 반복되면 분쟁이 오래 끌린다. 그 불이익은 지우지 않는다. 송부가 확인되었다는 사정만으로 응답 통로가 실제로 열렸다고 보는 것은, 기회의 실질을 절차의 형식으로 대체하는 것이다.
이 장면에서 확인되는 것은 전제 자료에 대한 이해의 갈림이고, 의견제출 안내가 언제 있었는지, 제출 기록이 남았는지는 확인되어 있지 않다. 따라서 의견제출 기회가 주어졌는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 확인되어 의견제출 기회와 응답 기록이 남아 있을 때에는, 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 이유로 곧바로 구제 불능으로 옮겨가지 않으며, 송부 사실만으로 기회가 확보되었다고도 하지 않는다. 여기서 미확정이란 확정할 판단 재료가 아직 없는 자리를 가리키고, 불능은 그 자리를 메울 방법 자체가 없는 경우와 구별된다.
5.4The Records Needed for Determination
이에 따라 감정서가 제출되면 곧바로 판단해도 되는가, 그리고 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 남는다. 감정서는 법원이 임명한 감정인이 전문 지식에 따라 작성해 낸 서면이고, 제출은 그 서면이 재판 기록에 더해지는 행위를 뜻한다. 감정서 제출이라는 기록상의 사건만으로 감정 절차가 당사자 모두를 위하여 마무리되었는지를 확정할 수 있는지가 여기서 다루는 범위이고, 이 물음에 대한 평가는 정해진 기록의 범위에서만 이루어진다.
법원에 요구되는 조건을 규정한 문언이 있다. 민사소송법 제339조 제3항은 “법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. <신설 2016. 3. 29.>”라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 감정진술에 관하여 의견을 진술할 기회를 주는 것이다. 그 기회는 서면이나 말로 주어질 수 있으므로 특정한 방식에 묶이지 않으며, 대상이 되는 감정진술은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술이다. 다만 이 조문은 감정진술이 무엇인지와 의견진술 기회가 실제로 주어졌는지를 다투는 방식까지 다루고 있지는 않다.
위 문언과 그 문언에 대한 적용을 구별하면 단계 판정의 기준이 정해진다. 법원이 의견진술 기회를 주어야 한다는 문언은 법원에 대한 요구를 선언할 뿐이고, 그 기회가 실제 절차에서 어떻게 확보되었는지를 확인하는 것은 별도의 단계이다. 그래서 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 여기서 의견진술 기회는 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻하는데, 전제는 의견이 근거한 자료와 사실 이해를, 방법은 그 자료를 결론에 이르게 한 추론 경로를, 결론은 최종 의견을 가리킨다. 감정서가 제출되었다는 사실만으로 이 세 가지에 답할 기회가 주어졌다고 보는 것은 기록상 확인된 것과 확인되지 않은 것을 뒤섞는 일이 된다.
가장 강한 반론은 반복을 줄이는 절차 효율에 있다. 반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다. 당사자가 감정서마다 전제 자료를 서로 다르게 이해하며 새로운 이의를 제기하면 감정 절차가 마무리되지 않고, 재판 지연이 실제 비용과 불편으로 이어지며, 반복되는 전문 지식 쟁점에 소요되는 시간이 결국 다른 판단을 늦출 수도 있다. 법관이 전문 지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려도 이 반론과 이어진다. 반론이 제기하는 지연의 부담을 그대로 남기면서도, 송부 사실 자체를 기회 확보의 증거로 삼는 것은 위 문언이 요구하는 내용과 구별해야 한다.
합성 장면에서 확인되는 사실에 그 판정 기준을 대조하면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 사실은 감정서가 제출되었고 전제 자료에 관한 이해 차이가 남아 있음을 보여줄 뿐이고, 그 이해 차이에 대해 의견을 낼 기회가 주어졌는지, 안내가 있었는지, 제출이 있었는지는 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 장면은 연도·금액·기산일을 설정하지 않았으므로 그런 수치를 보태는 것도 허용되지 않는다. 기록에 남은 자료만으로 판정하는 기준 아래에서는, 안내와 제출 기록이 확인되지 않는 한 확정할 수 없다고 남기되, 그 부재가 곧 기회 박탈의 확정이나 구제 불능을 뜻하는 것은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 이에 따라 감정서 제출만으로 당사자에게 실질적 의견진술 기회가 주어졌다고 확정하지 않으며, 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 열렸는지는 의견제출 안내와 제출 기록이 확인되는 경우에 한정해 살핀다.
5.5Circumstances That Change the Decision
그 위에서 감정서가 제출되면 곧바로 판단해도 되는가, 특히 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가를 따진다. 여기서 단계 판정이란 감정진술에 답하고 공정성을 다툴 통로가 열려 있는지를 나누어 확인하는 절차이다. 이 이해의 간극을 좁힐 수 있는가가 지금의 물음이다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제339조에 있다. “법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 정한다(민사소송법 제339조, 제339조 제3항). 이 문언이 지정하는 주체는 법원이고, 그 행위는 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 대상이 되는 것은 제1항과 제2항의 감정진술이며, 이 절에서는 제339조 제3항만을 다룬다. 따라서 이 항은 감정진술 그 자체의 정확성을 평가하는 조문이 아니라, 감정진술에 관하여 당사자가 의견을 낼 통로를 법원이 마련하도록 하는 조문으로 읽는다. 이 자리에서 의견진술 기회는 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻한다.
이 조문과 앞의 고정 결론을 잇는 것은 의견제출 기회의 실질 여부를 따로 보아야 한다는 판단이다. 의견을 내고 그 응답이 남아 있다면 법원이 그 의견을 받아들이지 않았다는 사실만으로 기회가 박탈된 것은 아니다. 반대로 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 이 두 판단을 구별해야 하는 이유는, 전자가 통로가 존재했는지를 확인한 것이라면 후자는 그 통로를 닫는 요건이 새로 들어왔는지를 확인한 것이기 때문이다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우 차단이 성립하고, 그 반대의 경우는 그렇지 않다.
이 구별에 반박이 붙는다. 반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 손실이 그것이다. 당사자가 감정의 전제와 방법마다 반박을 늘어놓으면 절차가 멈추고 판정이 미뤄진다. 이 불편은 지우지 않는다. 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가가 형식에 그칠 수 있다는 우려도 같은 방향이다. 송부가 있었더라도 그 뒤로 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회가 실제로 주어졌는지가 확인되지 않으면 통로가 열렸다고 단정할 수 없다. 반복이 멈추어야 한다는 점과 기회가 실질적이어야 한다는 점은 충돌하지 않으며, 후자가 전자의 선결 조건이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 여기까지다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있으므로, 감정의 전제를 둘러싼 응답이 필요한 상황이 놓여 있다. 확인 기록으로는 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 정해져 있다. 이 기록들에서 의견제출 안내와 제출 기록이 확인되면 적법한 기회와 응답으로 볼 여지가 있고, 그 경과가 남아 있지 않으면 미확정으로 남는다. 장면만으로는 실제 송달이나 이행이 어떠했는지 알 수 없으므로 승패나 현장 효과를 단정하지 않는다. 연도·금액·기산일도 설정되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 법원의 단순 불채택을 기회 박탈로 보지 않고, 의견을 낼 기회 자체가 주어지지 않아 응답 통로가 닫힌 경우에만 차단을 인정한다. 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정하는 것은 이 경계를 넘는 일이며 허용하지 않는다. 자료가 남아 있지 않다는 이유만으로 통로가 닫혔다고 단정할 수 없다.
5.6The Strongest Counterargument and the Answer
앞 단계는 감정서가 제출되었다는 사실만으로 곧바로 판단해서는 안 된다는 점을 확인했다. 지금 물음은 그 확인이 당사자에게 실제로 어떤 기회를 남기는지, 그리고 반박이 계속되는 한 감정 절차가 끝나지 않는다는 걱정을 어떻게 다루는지에 관한 것이다. 이 물음에 답하려면 의견진술 기회라는 개념을 먼저 붙잡아야 한다.
민사소송법 제339조는 감정진술에 관하여 법원이 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다. 이 조문이 말하는 주체는 의견을 내는 당사자이고, 대상은 감정인의 진술이며, 법원이 할 일은 그 진술에 대하여 의견을 낼 자리를 마련하는 것이다. 전제는 감정인이 판단의 바탕으로 삼은 자료와 사실 이해를, 방법은 그 자료에서 결론에 이르는 경로를, 결론은 감정인이 내린 최종 판단을 가리킨다. 당사자가 이 셋 가운데 어느 것에도 답하지 못한 채 감정서만 받아 보았다면, 조문이 요구하는 기회가 채워졌다고 할 수 없다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 기회의 실질성이라는 판단 단계다. 감정서를 송부했다는 사실은 서면이 전달되었다는 절차상의 사건을 말할 뿐, 당사자가 전제·방법·결론에 대한 답을 실제로 낼 수 있었는지는 별도의 물음이다. 앞에서 정의한 대로 의견진술 기회는 감정의 내용에 응답할 자리를 뜻하므로, 그 자리를 확인하려면 의견제출 안내가 있었는지, 제출 기록이 남았는지를 따져야 한다. 그래서 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정할 수는 없다. 이 둘을 구별하지 않으면 송부라는 형식적 사건이 의견을 낼 수 있었다는 실질적 상태로 둔갑한다.
가장 강한 반론은 이 구별이 감정 절차를 끝없이 늘어지게 한다는 걱정에서 나온다. 당사자가 전문가의 결론에 반박을 되풀이하는 한 법원은 감정을 마무리하지 못하고, 전문성 없는 판사가 전문 지식을 재평가하려 해도 형식에 그칠 수 있다는 비판도 함께 제기된다. 이 불편을 지워서는 안 된다. 그러나 의견진술 기회는 반박을 무한히 허용한다는 뜻이 아니라, 감정의 전제·방법·결론에 답할 자리를 한 번 확실히 열어 두고 그 기록을 남기라는 요구다. 반론의 불리한 점은 그 자리가 늦춰지면 분쟁이 늘어진다는 데 있으며, 그 점은 인정하되 감정서 송부 사실만으로 기회를 확정할 수 없다는 결론은 그대로 유지된다.
합성 장면을 이 물음에 맞춰 보면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 전제에 대한 이해가 갈리는 경우야말로 감정의 전제에 답할 기회가 실질적으로 열려야 하는 사정에 해당한다. 한쪽이 자신의 이해를 제출 기록에 남기지 못한 채 감정서만 받아 보았다면, 그 당사자에게 의견진술 기회가 주어졌는지는 미확정으로 남는다. 장면에 송달 시점이나 제출 기록의 내용이 정해져 있지 않으므로, 그 밖의 사항은 이 장면만으로 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 하나다. 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정할 수는 없다는 판단이다. 거꾸로, 감정서를 받아 보았다는 사정만으로 의견진술 기회가 박탈되었다고 단정할 수도 없다. 확정을 하려면 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록 같은 자료가 뒤따라야 하고, 그 자료가 남아 있지 않으면 미확정으로 남긴다.
5.7The Link to the Application and the Dispositive Part
앞 절에서는 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정할 수는 없다는 전제를 이어받았다. 이 전제는 송부 자체와 의견진술 기회를 서로 다른 것으로 본다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 법원이 곧바로 감정을 판단에 채택할 수 있는지가 지금 물음이다.
해당 문언은 민사소송법 제339조에 있다. 해당 조문은 "법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"라고 정하고 있다. 여기서 법원이 주어야 할 대상은 당사자이고, 주어야 할 것은 감정진술에 관한 의견을 서면이나 말로 진술할 기회이다. 진술의 대상이 되는 감정진술은 제1항과 제2항에 따른 것으로 한정되어 있으며, 그 밖의 조문이 다루는 감정의 다른 쟁점은 이 문언에 포함되지 않는다.
이 문언이 당사자에게 요구하는 기회를 감정진술에 대한 의견진술 기회로 잡으면, 감정서 제출과 의견진술 기회는 서로 다른 단계에 놓인다. 전제에 답하는 일은 자료의 이해를, 방법에 답하는 일은 추론 과정을, 결론에 답하는 일은 도출된 판단을 겨냥한다. 감정서 제출은 의견을 낼 수 있는 대상을 확정하는 데 그치고, 의견을 낼 수 있는 상황이 함께 마련되어야 비로소 이 기회가 확보된 것으로 본다.
반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 우려는 구체적인 손실과 맞닿아 있다. 당사자가 감정진술마다 다시 자료와 방법을 문제 삼으면 절차가 끝없이 이어지고, 늦어진 판단은 분쟁을 끌고 가고, 법원이 전문지식의 벽 앞에서 형식에 그친 독자적 평가만 반복하게 될 수 있다. 송부가 있었다는 사실만으로는 전제·방법·결론에 답할 통로가 실제로 열려 있었는지가 드러나지 않기 때문이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 전제 자료를 다르게 이해하는 양측이 감정의 전제에 답할 기회를 가졌는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 다만 그 반대의 경우인 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 기록에 남아 있지 않다면 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 감정서 제출만으로는 곧바로 판단을 마감할 수 없다는 것이다. 법원이 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 당사자에게 주어야 한다는 요구는 그대로 남는다. 반대로 감정서만 제출되면 그 자체로 의견진술 기회가 주어졌다고 본다거나, 반론을 반복할 수 없다는 이유만으로 그 기회가 소멸했다고 보는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
5.8The Scope This Section Undertakes
감정은 서면이나 말로 진술할 수 있고 복수 감정인의 공동·개별 진술도 구별된다. 이 결론을 전제로 지금 남은 물음은, 감정서가 제출되면 곧바로 판단해도 되는가이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제339조 제3항이다. 그 문언은 법원이 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다(민사소송법 제339조). 여기서 법원은 의견진술의 제공 주체이고, 당사자는 그 기회의 수령 주체이며, 서면이나 말은 의견을 낼 수 있는 방식이다.
법원이 감정진술에 관한 의견을 들을 기회를 주어야 한다는 의무가 놓이는 자리는, 전문가의 결론을 재판의 결론으로 옮기기 전의 절차 단계이다. 이 법문은 감정진술에 답할 기회를 요구하며, 저자는 이 기회를 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회로 풀어 놓는다. 즉 기회의 대상은 최종 결론만이 아니라 그 결론이 기대는 자료와 도출 방식까지 감싸며, 전문가가 내린 결론을 법원이 곧바로 자기 결론으로 삼는 것은 정해진 단계에 맞지 않는다.
반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 반론은, 감정의 종착을 원하는 쪽이 겪는 지연과 재작업의 부담을 겨냥한다. 송부 자체는 의견제출 안내와 제출 기록이 뒤따랐는지 보여 주지 못하고, 응답을 받았는지조차 남기지 않을 수 있다.
이 사실은 전제에 관해 응답할 자리가 실질적으로 열려 있는지와 직접 맞닿는다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록 가운데 어떤 것이 남았는지는 정해져 있지 않아, 이 절의 판정은 그 기록 경과가 확인되는 범위에서만 서 있다.
이 절의 결론은, 감정서 제출을 곧바로 판단으로 이어가기 전에 당사자에게 감정진술에 대한 의견진술 기회가 주어져야 한다는 것이다. 이에 비추어 감정서 송부만으로 기회 제공을 확정하는 것은 허용되지 않고, 감정을 마땅히 여기는 쪽의 지연 우려는 기회의 실질 여부를 따지는 데서 누그러진다.
5.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
앞선 분석이 감정의 진술 방식을 나누어 확인한 데 이어, 이제 감정서가 제출되면 법원이 곧바로 판단해도 되는지가 문제로 남는다. 이 물음에서 감정에 대한 반박은 감정의 전제·방법·결론에 대한 당사자의 응답을 가리키고, 공정성을 다툴 통로는 그 응답이 사건 기록에 남아 판단 근거에 접할 수 있는 경로를 말한다.
민사소송법 제339조 제3항은 “법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다. 이 문언의 주체는 법원이고, 대상은 제1항과 제2항의 감정진술이며, 요청되는 행위는 당사자에 대한 의견진술 기회의 부여다. 따라서 감정을 낸 사람이나 그 진술 내용을 판단하는 절차가 아니라, 감정진술에 관해 당사자가 답변할 자리를 마련하는 의무가 이 항에서 직접 다루어지는 부분이다.
이 문언은 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 판정 근거로 쓰이고, 여기까지가 이 항이 감정에 답하는 범위다. 이를 앞의 조건으로 두어야 하는 이유는, 감정의 진술 수단이나 복수 감정인의 공동·개별 진술 구분과 달리 당사자가 감정에 응답할 수 있는지의 문제는 법원의 별도 행위를 요구하기 때문이다. 전자에 관한 정리가 뒤를 위해 마련한 전제라면, 이 항의 문언은 그 전제 위에서 당사자 응답의 자리를 확인하는 판정 기준이 된다.
한편 감정이 늦어지는 것을 우려하는 반론은 반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다고 지적한다. 전문가의 전제 자료에 대한 이해가 갈릴 때마다 당사자의 응답을 받는다면 절차가 끝없이 이어지고, 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 걱정도 뒤를 잇는다. 이 항의 문언이 요구하는 것은 감정진술에 관한 의견을 진술할 기회이며, 그 기회가 실제로 대상과 방식에 닿아 응답이 가능했는지는 기록에 남은 경과로 확인할 일이지, 서면이 이미 전달되었다는 사실만으로 대신 성립하는 것이 아니다.
위 장면에서 원고 A와 피고 B가 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 서로 다르게 이해하는 경우, 이 항이 요구하는 의견진술 기회는 각자가 그 전제에 답할 수 있는지를 묻는 자리에 대응한다. 판정 기록은 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이다. 반대로 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는 이 항의 문언에 비추어 결론이 갈리며, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않으면 실질 여부는 미확정으로 남는다. 합성 장면만으로 송달 시점이나 실제 답변 내용을 확정할 수 없으므로, 이 절은 명시한 조건의 구별에 한정한다.
이렇게 보아야 감정에 대한 반박이 법원의 전문가 채택 여부와 뒤섞이지 않고, 당사자의 응답 자리를 확인하는 판정으로 남는다. 반대로 이 항의 문언을 넘어서 감정서 제출 사실이나 전문가 의견의 내용만으로 공정성을 확정하거나 부정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
5.10Fine Distinctions Within the Stage
앞 분석 단계에서는 감정서 제출 직후 판단이 바로 이어지는지가 문제였고, 이번에는 그 통로 안에서 판단을 어떤 기준으로 나누어야 할지가 남는다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있을 때, 감정서가 이미 송부되었다는 사정만으로 당사자에게 답변 기회가 주어졌다고 말할 수 있는지가 지금의 물음이다.
민사소송법 제339조 제3항은 "법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 법원이고, 그 상대는 당사자이며, 다루어야 할 대상은 제1항과 제2항에 따른 감정진술이다. 법원이 취해야 할 행위는 서면 또는 말에 의한 의견진술 기회의 부여이고, 여기서 기회를 받는 사람은 감정인이 아니라 감정진술의 대상인 당사자이다. 이 문언만으로는 감정서 작성 형식이나 복수 감정인의 진술 방식이 문제가 되지 않는다.
위 조문은 의견진술 기회를 주어야 한다고 정하지만, 그 기회가 실제로 주어졌는지의 확인은 감정서 송부 사실만으로 자동으로 성립하지 않는다. 저자가 이 절에서 나누어 판정하는 부분은 딱 세 가지 조건 안에 한정된다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우, 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우, 그리고 감정서 제공과 의견 제출 기회가 경과하여 남아 있지 않은 경우이다. 앞의 두 가지와 뒤의 하나를 구별하는 까닭은 통로의 열림, 닫힘, 확인 불능이 서로 다른 사정이기 때문이다.
반박이 겨냥하는 지점은 절차가 무한히 늘어질 수 있다는 점이다. 당사자에게 주는 반복 기회를 계속 허용하면 감정이 끝나지 않고, 감정에 대한 신뢰와 재판의 신속함이 흔들릴 수 있다는 염려가 그 뼈대이다. 이런 불편과 비용이 실질적인 것은 사실이다. 전문가의 전제 자료를 서로 다르게 읽는 상황에서, 그 전제에 관한 응답 기회가 남아 있는지의 기록을 확인하지 않은 채 기회가 이미 확보되었다고 단정하면 위 문언이 정한 기회의 부여와 서류의 이동을 같은 것으로 취급하는 셈이다. 반복의 우려는 통로의 조건을 좁혀 푸는 것으로 충분하며, 기회 자체를 생략하는 근거가 되지 않는다.
이 사실을 위의 조건과 대조하면, 감정인의 지정 경과나 기피 신청 기록, 감정서 내용, 의견제출 안내와 제출 기록 가운데 무엇이 남아 있는지가 판정의 기준이 된다. 다만 이 장면에는 송달의 경과나 실제 의견제출 기록이 정해져 있지 않다. 따라서 어떤 쪽에 해당하는지가 장면만으로 확정되지 않고, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우라는 미확정의 범위에 남는다. 자료가 아직 없다는 사정은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않으며, 이 절에서 확정하는 범위는 명시한 조건부 구별에 머문다.
이 절이 허용하는 결론은, 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보되어 응답 기록이 남아 있으면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다는 것이다. 동시에 허용하지 않는 결론은, 감정서가 송부되었다는 사실 하나로 실질적 의견진술 기회가 확보되었다고 단정하거나, 확인할 수 없는 사정을 끼워 넣어 새 절차 단계를 만들어 내는 태도이다.
5.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
이 물음에 답하려면 의견을 낼 통로가 실제로 열렸는지, 닫혔는지, 아니면 아직 판정할 수 없는지부터 가려야 한다. 이때 통로를 판단의 상태로만 두지 말고, 그 통로가 무엇에 응답하는지를 함께 헤아려야 한다. 여기서 의견진술 기회는 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻하며, 이 기회가 온전히 주어졌는지를 기준으로 삼는다. 이 기준을 세 가지 상태로 나누어 보겠다.
이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 대상 행위는 제1항과 제2항의 감정진술에 관한 것이다. 요구되는 것은 당사자에게 서면이나 말의 형식으로 의견을 진술할 기회를 주는 것이며, 형식의 열거는 두 가지 모두를 뜻한다. 조문은 그 외의 요건이나 효과까지 다루지 않으므로, 이 절의 문언 해석은 의견진술 기회를 주어야 한다는 의무에 머문다.
이 문언을 앞의 물음과 연결하면, 감정서가 제출되었다는 사실과 의견을 낼 기회가 주어졌다는 사실은 서로 다른 판단이다. 감정서 제출은 감정의 전제·방법·결론이 드러난 시점이라면, 의견진술 기회는 당사자가 그 전제와 방법에 응답할 수 있었는지를 본다. 전자가 전문가 의견의 등장을 알린다면 후자는 당사자 측의 응답 통로가 마련되었는지를 확인한다. 그래서 통로의 상태를 나눌 때, 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우에는 열리는 조건을 충족한다고 본다. 반대로 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는 막히는 조건에 해당한다. 두 경우 사이에 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우가 남으며, 이때는 미확정으로 분류한다. 이 세 가지는 각각의 기준을 충족시키지 못했을 때 얻는 결과를 뜻하지 않는다.
그 구분을 이렇게 나누는 까닭은, 반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 불편이 기회 부여 자체를 약화하는 논거로 작용하지 않게 하기 위해서다. 그 반론이 겨냥하는 것은 반복 의견제출로 인한 절차의 지연과 비용, 그리고 전문가 판단을 실질적으로 재심사하는 어려움이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려 역시 같은 방향을 가리킨다. 그렇다고 해서 감정서 송부 사실만으로 실질적 의견진술 기회를 확정할 수는 없다. 송부는 받는 쪽의 관점에서 자료가 도착했음을 알릴 뿐, 당사자가 전제와 방법에 응답할 수 있었는지까지 보여주지 못한다. 반론이 들어맞아도 남는 것은 절차의 수고이며, 기회를 주어야 한다는 문언상의 요구는 그대로 남는다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은, 감정인 C의 의견이 어떤 전제 자료에 기대어 제출되었고 그 전제 자료를 두 당사자가 다르게 읽고 있다는 점이다. 그런 차이가 드러나는 경우, 당사자가 감정진술에 대해 의견을 진술할 수 있었는지가 판단의 이정표가 된다. 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 상태였다면, 막는 조건이 된다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 해당하는 자료가 모이지 않아 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 확인되지 않는다면, 미확정으로 남아야 한다. 여기서 장면이 실제로 의견이 제출되었는지, 어느 당사자가 언제 어떤 형식으로 응답했는지까지 가리키지 않으므로, 그에 관한 결론은 서술하지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우라고 판단할 수 있을 때만 막히는 조건에 해당하며, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우를 갖지 못했다고 속단할 수는 없다. 이와 같은 기회는 그 자체로 법원이 어떤 판단에 이르도록 강제하는 결과를 뜻하지는 않는다.
5.12Conclusion Carried Over to the Next Section
감정인이 진술한 내용에 대해 당사자가 자기 생각을 내놓지 못하면, 그 진술의 전제 자료가 무엇을 뜻하는지, 어떤 방법으로 끌어낸 것인지를 바로잡을 길이 없다. 이 절차의 물음은 감정서가 제출되면 곧바로 판단해도 되는가이다. 감정서가 법원에 들어온 그 순간에 판단이 준비되는지, 아니면 그 앞에 당사자가 응답할 자리가 남아 있는지를 구별해야 한다.
민사소송법 제339조 제3항은 "법원은 제1항 및 제2항에 따른 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."(민사소송법 제339조)라고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 법원이고, 그 행위는 감정진술에 관하여 당사자에게 서면이나 말로써 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 법원이 스스로 판단을 서두르는 것을 막는 조항이 아니라, 당사자 쪽에 응답의 자리를 마련하도록 한 조항으로 읽어야 한다. 여기서 말하는 감정진술은 앞 절에서 정리한 대로 감정인이 서면이나 말로 내놓은 의견 전체를 가리키며, 복수 감정인이 함께 진술하든 따로 진술하든 그 구별은 이 기회가 필요한 대상을 가르는 데서 출발한다.
이 조문과 이 절의 판단을 잇는 고리는 그 기회의 성격이다. 감정서가 송달되었다는 사실과, 당사자가 그 감정에 대해 의견을 낼 수 있었다는 것은 같은 말이 아니다. 전자는 문서가 당사자에게 닿았다는 과정의 기록이고, 후자는 그 문서의 전제·방법·결론에 대해 당사자가 자기 생각을 제출할 수 있었다는 실질의 확인이다. 의견진술 기회는 여기서 감정의 전제·방법·결론에 답할 기회를 뜻한다. 이 둘을 섞어서 송부만 확인하면 실질적 기회가 주어졌다고 보는 쪽으로 결론이 미끄러지고, 결국 법원이 전문가의 말을 검토할 기회까지 함께 놓치게 된다.
가장 강한 반론은 반박을 반복하면 감정이 끝나지 않는다는 점이다. 당사자가 늘 새 반론을 내놓을 수 있다면 감정 절차가 종결되지 않고, 법원은 사실심리를 끝내지 못한 채 전문가의 말에 계속 매달리게 된다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 절차의 신속성과 종국적 판단의 가능성이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려도 같은 방향에서 나온다. 반론이 지적한 지연의 부담은 인정하되, 그 부담을 들어 송부 사실 하나로 기회가 확보되었다고 바꾸지는 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 그 자료에 대한 이해가 갈린다는 것뿐이고, 어느 쪽의 이해가 맞는지, 감정의 결론이 그래서 달라지는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 다만 양쪽이 서로 다르게 읽는 자료를 앞에 두고, 당사자가 그 전제에 답할 수 있었는지를 확인하는 일은 바로 의견진술 기회가 처리하는 문제에 닿는다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지를 보는 것도 이 확인을 위한 것이고, 그 경과가 남아 있지 않으면 이 절은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원은 감정진술에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 조건이 성립하면, 감정서가 들어왔다는 사실만으로 곧바로 판단으로 넘어가지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 송부 사실 하나로 실질적 기회가 확보되었다고 단정하는 것이다. 법원이 전문가의 결론에 어떻게 대하는지는 이 물음에 속하지 않는다. 전문가가 결론을 내리면 법원은 따르기만 하는가?