Summary
내심을 직접 볼 수 없는 문제에서 출발하여, 관련성이 있는 사실, 사실의 연결과 대안 설명을 차례로 검토한다. 합리적인 의심 없는 증명이 요구하는 것과 자료 부재의 해석 방법을 살핀다.
13.1내심을 직접 볼 수 없는 문제
의사록이 한 쪽뿐인 상태에서도 형사상 책임은 증거에 서야 하므로, 그 다음은 갑의 내심을 어떻게 밝힐 것인가라는 질문으로 넘어간다. 형사소송법 제307조는 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다(형사소송법 제307조). 이 두 문장은 갑이 당시 무엇을 알았는지를 다루는 데도 그대로 적용되며, 추측이 아니라 증거에 얹힌 사실로만 그 마음을 세울 수 있음을 뜻한다.
그런데 고의는 갑의 마음속에 있는 사실이라 남이 직접 들여다볼 수 없다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 업무상배임죄의 주관적 요소를 다루며 고의의 입증 방법을 설명한다. 이 판결은 업무상배임죄의 고의가 본인에게 손해를 가하는 의사와 자기 또는 제3자의 이득을 취하는 의사가 임무위배 인식과 결합하여 성립한다고 본 뒤, 피고인이 본인의 이익을 위하여 행위하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 간접사실로 입증할 수밖에 없다고 하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 갑도 B사에 대한 자금 지원이 회사에 이익이 되리라 보고 대여를 결단한 것이라면 범의를 다툴 것이므로, 이 사례에서 갑의 인식은 간접사실로 세울 수밖에 없다.
어떤 사실을 그 간접사실로 삼을지도 정해져 있지 않다. 위 판결은 "무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야" 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 그에 따라 담보 없는 50억 원 대여라는 행위 자체, 당시 작성된 의사록의 기재, 회수 검토 자료의 존재 여부가 각각 갑의 인식과 어떻게 이어지는지를 따져 보아야 한다. 다만 회수 검토 자료는 제공되지 않았고, 회수액과 갑의 인식 등은 미정이므로 지금 단계에서 연결 상태를 확정할 수는 없다.
한편 경영자의 판단을 다룰 때에는 그 기준이 더 조심스럽다. 같은 판결은 "경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있"다고 지적한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 결과가 나빠졌다는 사실만으로 갑의 마음을 끌어당겨 채울 수 없다는 뜻이므로, 확정되지 않은 송금액을 손해나 이득으로 단정할 수도 없다.
따라서 갑의 고의를 세우는 일은 그 마음을 들여다보는 일이 아니라, 그와 상당한 관련이 있는 바깥의 사실을 증거로 연결하는 일로 좁혀진다. 그 연결을 어떤 사실로 채울 것인지는 다음에 따져 볼 문제이며, 지금은 그 판단의 출발점만 분명하다.
13.2관련성이 있는 사실
내심의 구조를 확인한 데서 나아가, 이제 어떤 사실이 그 내심을 가늠할 수 있을지의 기준이 문제된다. 곧 간접사실이 발견되었다는 것과, 그 간접사실이 고의에 상당한 관련성이 있다는 것은 별개의 판단이라는 점을 살펴보아야 한다.
형사소송법 제307조는 사실 인정의 근거를 적시하면서 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 선언한다. 이에 따르면 고의를 추단하기 위하여 동원된 간접사실 역시 증거로 확정된 사실이어야 한다. 그래서 갑의 대여 당시 심정을 직관으로 가늠하기보다, 그 심정과 관련을 맺는 외부의 정황을 먼저 찾아내어야 한다.
어느 정황을 간접사실로 삼을 것인지는 경험칙에 의하여 가려진다. 대법원은 2002도4229 판결에서 "무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야" 한다고 하였다. 여기서 구별되는 것은 간접사실의 존재와 그 간접사실의 관련성이다. 회수 검토 자료가 발견되지 않았다는 사실은 하나의 외부 정황으로서 확인될 수 있으나, 그것이 갑의 임무위배 인식에 실제로 끼친 관련성의 정도는 따로 평가되어야 한다.
관련성의 판단 기준은 배임죄에서 더욱 엄격하게 작동한다. 같은 판결은 "현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야" 한다고 하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 이 기준에 비추면 갑이 당시 어떤 정보를 바탕으로 판단하였는지, 당시의 변제 능력을 어느 정도로 인식하였는지는 관련성의 평가에 주어지는 사실이다. 그러나 회수액, 계열관계, 갑의 인식, 이사회 승인 여부는 아직 확정되지 않았다.
한 가지가 더 남는다. 간접사실의 증명은 증거를 요한다. 형사소송법 제307조는 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 하여, 간접사실의 연결도 같은 증명에 도달하여야 한다. 한쪽으로만 작성된 의사록과 송금액의 기록은 사실로서 남아 있으나, 송금액 그 자체가 확정된 손해액이나 이득액이 아니라는 점에서 고의의 관련성 판단에서 제 역할은 정해져 있지 않다. 남은 것은 그 정황들을 정상적인 경험칙 위에 어떻게 놓을 것인가의 일이다.
13.3사실의 연결과 대안 설명
간접사실과 고의의 관련성을 나눈 뒤에는 그러한 사실들을 어떻게 묶어 읽는지가 남는다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 이 점에서 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실인지 판단하는 방법을 밝히고 있다. 그 판결은 "무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야" 한다고 하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 사실을 하나씩 늘어놓는 데 그치지 않고, 그 사실들이 놓인 자리와 이어지는 흐름을 경험칙에 비추어 살피라는 뜻이다. 갑의 사례에서 담보 없는 50억 원 대여라는 행동이 갖는 무게는, 그 행동이 놓인 맥락이 무엇인지가 밝혀져야 가늠된다.
그 맥락 가운데는 자금난인 거래처라는 사정이 들어 있다. 같은 판결은 배임의 고의를 인정하는 경우에 이르는 판단에 필요한 사정으로 "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정"을 들고 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 담보를 요구하지 않았다는 사실이 무엇을 가리키는지 살피려면 대여에 이르게 된 경위와 당시 기업이 처한 상황, 손해가 생길 가능성과 이익이 생길 가능성이 함께 놓여야 한다. 그런데 갑의 사례에서 회수를 검토한 자료는 제공되지 않았고, 이사회 승인 여부와 당시 B사의 변제능력, 계열관계, 갑의 인식은 모두 미정이다. 연결하려는 사실들이 아직 채워지지 않은 상태라, "사실의 연결상태"를 합리적으로 판단하라는 기준을 그대로 적용하기는 어렵다.
한편 판단의 골격 가운데는 배임죄의 구조에 관한 기준도 함께 놓여 있다. 같은 판결은 "자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것"이고, "그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다"고 하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 갑이 담보 없이 대여한 사실과 1년 뒤 B사가 무너진 사실만으로 갑의 인식을 곧바로 끌어내기는 어렵다는 뜻이다. 송금액은 확정된 손해액도 이득액도 아니므로, 액수 자체를 인식의 증거로 삼는 길도 막힌다.
다만 그 판결은 갑의 사례에 대한 결론을 내리지 않았다. 대신 간접사실을 묶는 데에는 다른 읽기가 있을 수 있음을 뒤에 남긴다. 회수 검토 자료가 없었던 까닭에 귀책사유가 있었던지, 자금난 거래처라는 사정에도 대여가 합리적인 거래였던지는 자료로 확인되지 않는다. 그 두 가지 읽기는 가설로만 남는다. 확정되지 않은 사실을 미리 골라 사실의 연결상태를 만들 수는 없다.
결국 갑의 사례에서 간접사실들을 이어 읽는 작업은 아직 끝나지 않았다. 회수액과 계열관계, 당시 변제능력, 갑의 인식, 이사회 승인 여부가 채워져야, 담보 없는 대여라는 행동이 담은 뜻이 정상적인 경험칙에 비추어 무엇인지 판단할 자리가 마련된다. 그때가서야 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 작업이 시작된다.
13.4합리적인 의심 없는 증명
앞 절에서 연결한 사실의 상태가 합리적인 의심을 넘어서는 증명에 이르렀는지가 남은 문제이다. 형사소송법 제307조는 사실의 인정에 관한 일반 원칙과 범죄사실의 인정에 필요한 증명의 정도를 함께 규정하고 있다. 그 문언에 따르면 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."고 한다(형사소송법 제307조). 이 조문은 전자의 증거에 의한 인정에 더하여, 후자의 증명 정도가 범죄사실에만 별도로 요구된다는 점을 분명히 한다.
그 증명은 곧 간접사실의 증명이다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 업무상배임죄의 고의와 그 입증 방법을 다루며, 주관적 요소의 입증 방식을 다음과 같이 밝힌다. "이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고"라고 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 갑이 자금난인 B사에 담보 없이 50억 원을 대여한 사안에서, 고의의 인정은 이 문장이 정한 방식으로 이루어져야 한다.
문장이 요구하는 것은 간접사실이 고의와 가진 상당한 관련성이다. 이는 간접사실의 개수를 세거나 확률 값을 더하는 작업이 아니라, 정상적인 경험칙에 바탕을 둔 사실의 연결상태에 관한 판단이다. 같은 판결은 경영상의 판단에 관하여도 "일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만"이라고 전제하면서, 그러한 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성을 종합할 것을 요구한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 따라서 송금액 50억 원의 규모만으로 고의를 확정할 수 없고, 담보 부재도 단독으로 확정 근거가 되지 못한다.
나아가 경영상의 판단 사안에 관한 엄격한 기준도 이 문장 안에 들어 있다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 "자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수 없다"고 한다. 1년 뒤 B사가 무너졌다는 결과만으로는 이 기준에 이르지 못한다.
그러므로 이 사안의 고의 인정은 간접사실이 서로 연결되어 합리적인 의심을 남기지 않을 때에만 가능하다. 회수액, 계열관계, 당시 변제능력, 갑의 인식, 이사회 승인 여부가 미정인 상태에서 남은 것은 미정으로 남는다. 회수 검토 자료가 제공되지 않았다는 사정을 이 자리에서 그 방향으로 읽을 수도 그 반대로 읽을 수도 없다.
13.5자료 부재의 해석
합리적인 의심 없는 증명의 문턱은 결국 남아 있는 정황들의 연결 상태를 보고 판단한다. 그런데 회수 검토 자료가 제공되지 않았다면, 그 부재는 무엇을 가리키는가. 자료의 부재에서 실제 검토 부재로, 다시 임무위배 인식으로, 그리고 고의로 넘어갈 때마다 서로 다른 근거가 요구된다.
형사소송법 제307조는 증거재판주의와 함께 “①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”(형사소송법 제307조)라고 규정한다. 자료가 보이지 않는다는 사정도 법정에서 심리되고 평가된 증거에 얹혀야 비로소 사실의 요소가 된다. 문서를 찾지 못했다는 기록 자체를 검토 부재의 증거로 삼으려면, 그 문서가 당연히 남아야 했던 경위와 보존 상태가 먼저 뒷받침되어야 한다.
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 주관적 요소의 입증 방식에 관하여 “업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야” 한다고 판시한다. 이에 따르면 문서의 부재는 하나의 간접사실일 뿐이며, 고의와의 관련성은 경험칙에 비추어 따져지는 문제다. 검토 기록이 없어서 검토가 없었음을, 검토가 없어서 손해 인식이 있었음을 곧바로 잇는 방식은 이 기준에 부합하지 않는다.
같은 판결은 경영상 판단의 영역에서 그러한 인식의 요건을 한층 분명히 한다. 즉 “문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을” 수 없다고 판시한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 자료의 부재가 과실로 보일 수는 있어도, 위 인식의 존재로는 충분히 이어지지 않는 까닭이 여기에 있다.
따라서 검토 문서가 없다는 사실이 무거운 정황으로 작용하려면, 문서가 존재했어야 할 자리와 그 부재의 범위가 함께 증명되어야 한다. 더 나아가 당시의 판단 경위와 기업이 처한 사정이 함께 심리되어야 한다. 이 판결이 요구하는 “문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정”(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결)의 심리가 빠지면, 문서 부재만으로 고의의 연결이 성립하기 어렵다. 반대로 회수 검토의 부재가 당시 판단 경위와 무관한 기록 관리의 공백으로 설명된다면, 고의의 간접사실로 쓰이는 힘은 약해진다. 자료의 부재를 무엇으로 해석할지 정하는 것은 피고인의 입증이 아니라, 공소사실을 뒷받침하는 간접사실들의 연결 상태에 관한 판단이다.