Summary
The relief of confirming the illegality of an omission is distinguished from the outcome of directly receiving a disposition with specific content.
3.1The Standard by Which the Path Opens
답하지 않은 잘못을 밝히는 일과 원하는 답을 확정하는 일은 다르다. 앞 절에서 무효등확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않았다는 절차를 거치고 나면, 이제 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가? 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 기준이 이 구제의 입구를 가른다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 유형별로 나누면서 “2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 적는다. 이 문언에서 무효등 확인의 대상은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부이고, 부작위위법확인의 대상은 행정청의 부작위이다. 부작위위법확인이 확인하는 것은 그 부작위가 위법하다는 사실이며, 그 자체로 행정청이 어떠한 처분을 하여야 한다는 내용을 확정하는 문언은 들어 있지 않다.
그 구별에 맞추어 대상과 소를 대응시키면 이 구제의 입구가 열린다. 무슨 말인가 하면, 없애려는 처분은 취소소송이, 확인하려는 효력은 무효등 확인이, 다루지 않은 부작위는 부작위위법확인이 각각 맡고, 특정 내용의 급부를 받으려면 공법상 급부를 청구하는 유형이 그 자리를 맡는다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 정해지고, 신청인 A가 그 소가 요구하는 권리를 내세울 수 있어야 선택한 유형으로 들어갈 수 있다. 이 두 단계는 소의 이름을 고르는 문제와 그 소가 실제로 주는 효과를 겨냥하는 문제를 나누어 본다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실제로 무거운 불편을 겨냥한다. 신청인 A는 급부를 얻으려고 소를 내었는데 부작위의 위법을 확인하는 판결만 받아서는 기관 B가 이후에 어떤 처분을 하여야 하는지 확정되지 않고, 같은 지연이 되풀이될 수 있다. 하지만 그렇더라도 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 해당 소송유형과 그 효과를 벗어나 원하는 허가의 확정까지 끌어오면 부작위의 위법을 확인하는 재판의 대상이 바뀌어 버리기 때문이다. 반론이 지적한 구제의 공백은 남기더라도, 확인의 범위를 확장하는 방식으로 메우지는 않는다.
이 장면에서 문제에 걸리는 사실은 하나다. 신청인 A가 기관 B에게 요구하는 것이 없앨 처분인지, 확인할 효력인지, 다루지 않은 부작위인지, 받을 공법상 급부인지가 특정되어 있지 않다는 점이다. 이 사실을 위의 대응 기준에 견주어 보면 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않은 상태이므로 이 구제의 통로가 열렸다고 할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하는지 여부의 점, 그리고 기관 B가 실제로 어떤 처분이나 급부를 하였는가는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과의 분리이며, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다는 판단에서 열리는 입구이다. 확인만으로 기관 B의 반복 지연을 끝내지 못하여도 신청 내용대로의 허가 확정으로 전환할 수는 없고, 구별이 되지 않은 신청은 미확정으로 남는다.
3.2The Conditions That Block Relief
신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 무효등 확인이 취소소송의 단순한 명칭 변경이 아니라는 구분을 받아들이고 나면, 이제 남는 물음은 확인이라는 수단이 원하는 허가를 실제로 내놓는가이다. 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 구제가 막히는 조건은 무엇인가. 기관 B의 부작위를 탓하면서 그 부작위가 위법하다는 선언만으로 신청했던 급부까지 확정되기를 기대한다면, 구제의 종류와 구제의 내용이 서로 다른 두 문제를 한꺼번에 풀려는 셈이다. 그러므로 확정하려는 답이 무엇인지에 따라 이 구제의 통로가 열리는지가 갈린다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누면서, 그중 하나를 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 정한다(행정소송법 제4조). 이 문언에서 주체는 행정청이고, 대상은 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위의 위법성이다. 확인의 결과가 특정한 허가처분의 성립이나 급부의 이행까지 가리키는 문언은 이 조항에 들어 있지 않다. 같은 조가 무효등 확인소송을 효력 유무 또는 존재여부의 확인으로, 취소소송을 위법한 처분등의 취소 또는 변경으로 적어 둔 것은, 각 유형이 다루는 대상과 그 효과를 서로 구분해 둔 것이다(행정소송법 제4조). 따라서 부작위위법확인이라는 이름이 붙었다는 사실만으로 허가라는 처분이 신청 내용대로 만들어지는 것은 아니다.
이 구분이 이 절의 결론과 이어지는 까닭은, 확인의 대상과 확정하려는 결과가 다르기 때문이다. 부작위의 위법을 확인하는 판결은 부작위가 법에 어긋난다는 판단을 남기지만, 원고가 요구한 허가의 내용을 행정청 대신 정해 주지는 않는다. 반대로 특정 내용의 처분을 직접 받으려면 그에 맞는 급부에 관한 소송을 골라야 하고, 거기에는 저자가 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이라고 부른 부작위위법확인과 다른 요건이 따라붙는다. 그 요건 가운데 하나가 바로 "처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"는 원고적격이다(행정소송법 제36조). 여기서 법률상 이익이란 부작위의 위법을 확인할 자격을 말할 뿐, 신청한 허가를 확정할 자격과 같은 것이 아니다. 두 단계를 섞지 않는 한, 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과가 각각 어디서 끝나는지가 드러난다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 구제의 실효성에서 나온다. 이 반론은 확인 판결이 내려진 뒤에도 기관 B가 허가 신청을 계속 미루면 신청인 A는 같은 답을 기다리는 상태에 남는다고 지적한다. 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꾸면 유형별로 정해 둔 대상과 효과의 구분이 무너지고, 확인 소송의 문턱을 정한 요건이 허가 확정의 요건으로 둔갑한다. 반론이 짚은 지연의 불편을 남기더라도 확인의 범위를 그대로 지키는 이유는, 확인의 대상이 아닌 허가의 내용을 확인 판결 안에서 확정할 수는 없기 때문이다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구했고, 그러면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 허가라는 처분인지, 공법상 급부의 지급인지가 정해지지 않은 채로 소의 종류만 부작위위법확인에 두면, 확인의 대상인 부작위와 확정하려는 허가 사이에 무엇이 놓여야 하는지가 비어 있다. 법정 요건은 처분의 신청을 한 자인지, 부작위의 위법을 확인할 법률상 이익이 있는지(행정소송법 제36조)를 묻는데, 장면에는 그 밖의 신청 사실이나 이익의 근거가 적혀 있지 않다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이상 요건 충족 여부는 확인할 수 없고, 미확인인 항목을 추측으로 메우지 않는 한 이 구제의 통로가 열렸다고도 닫혔다고도 단정할 수 없다. 다만 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다.
이 절이 내리는 결론의 경계는 분명하다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려고 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 위법 확인이 부작위의 위법 선언에 머무는 한, 확인 판결을 허가 확정의 근거로 읽는 해석은 허용되지 않는다. 앞에서 말한 대로 확인이 남기는 결과와 허가 확정이 요구하는 결과가 다르다는 이유를 거듭 말할 필요는 없다. 다만 이 판단은 무엇이 위법한 부작위인지, 그리고 허가가 나오지 않은 사정이 무엇인지가 확정된 사건의 결론이 아니라, 유형과 요건의 구별을 지키는 조건부 판단에 한정된다.
3.3The Boundary That Remains When There Is No Data
무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 이 절에서 다루는 물음은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는가이다. 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는가를 함께 묻는다. 여기서 말하는 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판을 뜻한다. 이 재판의 대상은 행정청이 하지 않은 처분의 위법 여부이며, 그 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다는 구별이 이 물음의 출발점이 된다.
이 물음에 해당하는 법문은 항고소송의 종류를 나누는 조항이다. 그 조문은 "제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 정한다(행정소송법 제4조). 이 문언은 각 유형의 대상 행위와 그 효과를 서로 다른 것으로 짚어 준다. 제1호는 이미 내려진 처분등의 취소 또는 변경을 대상으로 삼는다. 제3호가 적어 두고 있는 것은 부작위가 위법하다는 확인이며, 특정 내용의 처분을 확정하거나 급부를 지급하는 결과가 아니다. 따라서 이 조문의 문언만으로는 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는 유형이라고 읽기 어렵다.
위 문언과 이 절의 결론이 만나는 지점은 구제의 단계 구별에 있다. 저자가 여기서 구별하는 두 가지는 이렇다. 하나는 무엇을 없애려 하는지, 다른 하나는 무엇을 받으려 하는지이다. 처분의 위법을 확인받는 일과 신청한 급부를 실제로 확정받는 일은 요구하는 상태가 다르다. 부작위위법확인이 확인하는 것은 부작위의 위법이고, 허가 확정이 요구하는 것은 특정 내용의 처분을 받는 결과이다. 그래서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 나누어 살펴보아야 한다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항, 즉 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에 이 두 구제 중 어느 쪽을 설계했는지 확정할 수 없으면, 그 불확실성은 구제가 원칙적으로 불가능하다는 뜻이 아니라 판단할 자료가 남아 있지 않다는 뜻이다. 그 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 구별에 따르는 불리한 점도 분명히 밝혀 둘 필요가 있다. 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론이 있다. 부작위의 위법을 확인하는 판결이 나와도 행정청이 그 확인에 따라 신청한 허가를 내어 줄 것인지, 그리고 그 사이에 같은 지연이 다시 생기지 않을 것인지는 확인 판결 자체가 해결하지 못한다. 이에 더해 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 우려도 있다. 무엇을 받으려는지 구체적으로 적지 못한 채 소를 낸 사람이 뒤에 올바른 유형을 찾더라도 같은 피해에 대해 다시 문을 두드려야 한다면, 구별이 오히려 피해자를 가로막는 셈이 될 수 있다. 그러나 이 반론의 불리한 점을 그대로 둔 채로도 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 신청한 구제의 내용과 요구하는 결과가 다를 때, 법원이 확인 판결의 선을 넘어 허가 자체를 확정하는 것은 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우에 도달할 수 없는 자리이기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 이 장면만으로는 A가 어떤 처분의 취소를 구했는지, 어떤 부작위의 위법 확인을 구했는지, 그리고 어떤 근거로 어떤 급부를 요구했는지가 정해져 있지 않다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정 가운데 무엇을 무엇으로 기록했는지 자료가 없어 판단할 수 없다. 그래서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았다는 조건이 성립한다. 이 조건 아래에서 판단할 수 없는 것은 구제가 불능이라는 판정이 아니라, 판단 재료가 남아 있지 않다는 사실이다. 장면이 확정하지 않은 연도·금액·기산일·판결 결과는 이 물음의 판정에 사용할 수 없으므로 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 결론의 경계는 좁다. 자료가 없어 확정할 수 없는 항목은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다. 그렇다고 그 미확정성이 확인의 효과를 허가 확정으로 넓히는 근거가 되는 것은 아니다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 구별되어야 하며, 이 구별은 유형을 고르는 단계의 판정으로 이어진다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 확인만으로 신청한 허가가 직접 확정된다는 결론, 또는 확인이 부족하다는 이유만으로 구제가 원천적으로 막혔다는 결론이다.
3.4The Records Needed for Determination
부작위위법확인이 무엇을 확정해 주는지를 가리는 데에는 단계가 있다. 이 장면에서 요구하는 상태가 무엇인지 그것이 행정청의 어떤 작위 또는 부작위를 전제하는지 특정되지 않았다. 그렇다면 무엇을 없애려 하고 무엇을 받으려 하는지를 기록으로 정한 뒤에야 소송유형과 그 효과를 붙일 수 있다. 이 절의 물음은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한가이다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 셋으로 구분한다. 그중 “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라는 항목이 이 절의 문언이다 (행정소송법 제4조). 이 문언은 주체를 행정청으로, 행위를 부작위로, 구할 바를 그 부작위의 위법에 대한 확인으로 정한다. 여기서 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판을 뜻한다. 따라서 이 항이 허용하는 결과의 문언 범위는 ‘위법하다는 것을 확인하는’ 것에 닿고, 신청 내용대로의 허가를 확정하거나 급부 지급을 명하는 표현은 들어 있지 않다.
같은 조의 다른 항목과 견주면 이 구별이 분명해진다. 취소소송은 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이고, 무효등 확인소송은 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”이다 (행정소송법 제4조). 판정 단계는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정에 기록된 자료만으로 정한다. 기록으로 무엇을 없애려 하는지, 어떤 효력의 유무를 묻는지, 어느 부작위의 위법을 확인하는지, 어떤 공법상 급부를 받으려 하는지가 가려지면 그 대상에 대응하는 유형과 효과를 고르는 문제로 넘어간다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 무엇이 특정되지 않은 채로 남으면 단계도 미확정으로 남는다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실질적 불편을 겨냥한다. 위법하다는 선언만으로는 행정청이 신청인에게 허가를 내주지 않아도 같은 기다림이 되풀이되고, 그 사이 신청인이 얻으려던 급부가 계속 미뤄질 수 있다. 그럼에도 이 반론의 답은 바뀌지 않는다. 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적하는 지연의 손실은 그대로 남지만, 그렇다고 확인의 대상을 특정 처분의 확정으로 넓히면 부작위의 위법 확인이라는 문언과 그 효과가 달라진다. 제도를 잘못 골라 같은 피해가 막힐 수 있다는 우려는 이 유형의 효과가 요구에 닿지 않는다는 사실을 다시 확인하게 할 뿐이다.
합성 장면으로 돌아오면, 기관 B에 대한 급부 요구가 어떤 처분이나 작위를 전제하는지 기록되어 있지 않다. A가 없애려 하는 처분이 있는지도, B의 부작위가 무엇이고 그것의 위법 확인을 구할 법률상 이익이 어느 신청에 붙는지도 장면만으로는 정해지지 않았다. 그와 별개로 제36조는 “처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자”만이 이 소를 제기할 수 있다고 정한다 (행정소송법 제36조). 이 문언조차 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정의 기록에 무엇이 실려 있는지에 따라 대조할 대상이 달라진다. 기록이 채워지지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 데까지이다. 기록에 담긴 요구 대상에 대응하는 소송유형을 고르는 판단의 기준을 제공한다. 허용되지 않는 것은 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꾸어 읽는 것이다. 미확정으로 남은 기록 항목이 있다는 사실은 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다. 정해진 기록 안에서 단계를 판정하되 없는 것을 채우지 않는다는 태도를 지킬 뿐이다.
3.5Circumstances That Change the Decision
이 결론은 신청인 A가 기관 B를 상대로 부작위위법확인을 구하는 장면에 그대로 적용된다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이제 물음은 하나로 좁아진다. 부작위의 위법을 확인하는 판결이 신청한 내용대로의 허가를 직접 확정해 주는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가.
이 물음에 답하려면 먼저 해당 문언을 정확히 읽어야 한다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 셋으로 나누며, 그중 셋째를 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 규정한다. 여기서 주체는 행정청이고, 대상은 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위가 위법하다는 사실이다. 법이 정한 확인의 범위는 그 지점에서 멈춘다. 이 규정은 부작위위법확인을 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로서 자리매김하면서, 특정 내용의 처분을 직접 명하거나 급부를 확정하는 주문을 그 안에 두지 않는다. 조문의 다른 쟁점은 이 문언에서 따로 읽어낼 성질의 것이 아니다.
따라서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 구별되어야 한다. 앞 문단이 밝힌 확인의 대상이 "부작위의 위법"임에 틀림없다면, 그 확인만으로 신청한 허가의 확정까지 따라오지 않는다. 하나는 하지 않은 처분이 위법했는지를 묻는 것이고, 다른 하나는 요구한 처분을 받는 결과를 확정하는 것이다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하는 이유가 여기에 있다. 지급을 요구하면서 취소나 위법 확인만을 청구 취지로 삼는다면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 상태가 된다.
그럼에도 가장 강한 반론은 현실의 불편을 겨눈다. 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 것이다. 기관 B가 같은 태도를 되풀이하면 A는 매번 소를 다시 내야 하고, 확인 판결이 났어도 원하는 급부가 지급되는 것은 아니라는 손해가 남는다. 게다가 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 걱정도 크다. 이 불리한 점을 지우지 않은 채 결론은 유지된다. 반복 지연을 막을 확실한 수단이 확인 판결 안에 없다는 사실은 문제를 남기지만, 그 사실이 확인의 대상 자체를 허가 확정으로 바꾸어 주지는 않는다.
합성 장면을 이 물음에 맞춰 대조하면 경계가 분명해진다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았는데, 이 구별은 바로 앞에서 세운 확인과 확정의 구별에 대응한다. 요구하는 상태가 급부이고 근거가 공법상 지급 의무라면, 청구 취지와 유형별 준용 규정은 그 요구에 대응하는 소송 유형과 효과에 맞추어 기록되어야 한다. 다만 장면에는 연도·금액·기한 기산일이 설정되지 않았고 실제 사건의 송달·이행 결과도 주어지지 않았다. 따라서 실재한 승패나 회수 성과는 판단할 수 없고, 만약 지급 의무가 대상으로 확인된 경우에 한해 다시 판정한다는 점만 확정된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 부작위위법확인은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이며, 그 확인만으로 신청한 허가나 급부가 직접 확정되지는 않는다. 따라서 확인만으로는 부족하다는 이유로 위법 확인 자체가 무의미하다고 단정하거나, 반대로 확인 판결이 허가 확정과 같은 결과를 낸다고 보는 것은 모두 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 무엇을 없애려 하고 무엇을 받으려 하는지가 특정되지 않은 상태라면 요구의 대상은 미확정으로 남는다. 법적 통로가 열린 상태와 실제 지급·인도·회수의 성과는 서로 다른 단계에 속하며, 이 절은 전자만을 다룬다. 다음으로 넘겨질 물음은 그 경계를 넘어서지 않는다.
3.6The Strongest Counterargument and the Answer
무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 구별은 여기서도 지켜진다. 이 장면에서 이 물음은 확인 판결만으로 신청한 내용이 확정되는지 여부다.
행정소송법 제4조는 항고소송의 종류를 나누어 규정하면서 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 행위는 처분이 아닌 부작위이며, 구하는 결과는 위법이라는 사실의 확인이다. 같은 조는 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로, 무효등 확인소송을 효력 유무 또는 존재 여부의 확인으로 각각 적는다. 즉 각 유형이 다루는 대상과 결과의 모양이 조문 안에서 이미 갈린다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이며 신청 내용대로의 허가를 확정하는 재판이 아니다. 확인의 대상은 하지 않은 처분의 위법이라는 점이고, 허가 확정이 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과라는 점이다. 저자는 이 두 단계를 구별하여, 앞의 확인을 얻었다는 사정만으로 뒤의 확정까지 성립한다고 보지 않는다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 각각 다른 소송유형과 그 효과에 대응해야 한다.
이 구별이 겨냥하는 불편은 분명하다. 행정청이 신청에 응하지 않고 같은 지연을 반복하는데 확인만으로 끝나면 신청인 A는 같은 피해를 되풀이할 수 있다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 반론도 여기에 닿는다. 그러나 저자는 그렇더라도 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 확인 판결의 범위를 넓혀 요구에 닿게 만드는 방식은 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 상황을 가릴 뿐이다.
요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 먼저 정하면 어떤 유형이 맞는지 가려질 수 있다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 대조가 떠오르지만, 이는 조건을 바꾼 대조일 뿐 실제 사건의 추가 사실이 아니다. 기록에 오르지 않은 급부 근거와 이행 가능성은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이 확인에 그치며 신청한 허가의 확정을 직접 주지 못한다는 구별이고, 확인만을 얻었다는 이유로 확정을 얻지 못한 채 남는 불편은 부인하지 않는다. 반대로 확인을 허가 확정으로 바꾸어 요구에 닿게 만들었다는 설계는 이 절이 허용하지 않는다. '행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가'라는 물음은 이번 단계의 밖에 있다.
3.7The Link to the Application and the Dispositive Part
앞 절에서 받은 결론은 "위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다"는 것이었다. 이 전제를 받아 지금 묻는 것은, 부작위위법확인소송이 신청인이 원하는 허가를 곧바로 확정해 주는 수단인지 여부이다. 이 물음은 소송의 이름과 그 판결이 실제로 끌어내는 결과 사이의 거리를 정확히 잴 때에만 제대로 답할 수 있다. 확인의 대상과 급부의 대상이 서로 다른 자리에 놓여 있다는 사실을 먼저 분명히 해야 한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누어 두고, 그중 셋째를 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 규정한다(행정소송법 제4조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 다루는 행위는 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위가 위법하다는 사실이다. 같은 조문의 무효등 확인소송이 처분의 효력 유무나 존재 여부를 묻는 것과 비교하면, 부작위위법확인소송은 처분의 존재를 묻는 소가 아니라 하지 않은 일의 위법을 묻는 소이다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 확인의 대상이 놓인 위치가 연결 고리가 된다. 법원이 확인하는 것은 "부작위가 위법하다"는 판단이고, 특정 내용의 허가라는 처분을 새로 만들어 신청인에게 귀속시키는 것이 아니다. 따라서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 각각 다른 소송유형이 담당하는 단계에 놓인다. 원고적격 규정도 같은 구별을 뒷받침한다. 부작위위법확인소송은 "처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"(행정소송법 제36조). 요건이 확인을 구할 이익에 묶여 있다는 점이, 확인 판결이 허가 자체를 확정한다는 해석과 맞지 않는다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실제 불편을 정면으로 겨냥한다. 위법하다는 판단을 받고 나서도 행정청이 같은 태도를 되풀이하면 신청인은 다시 기다려야 하고, 급부를 받지 못한 손해는 그대로 남는다. 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 지적도 무겁다. 확인의 효과를 허가 확정으로 바꾸는 것은 소송유형이 정한 효과의 경계를 넘어서는 일이며, 반론이 지적한 지연의 고통은 이 구별을 없앰으로써가 아니라 요구하는 상태에 맞는 급부 소송을 함께 검토하는 방식으로 다뤄야 한다.
요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 먼저 특정하면, 없앨 대상인지 확인할 대상인지 받을 대상인지가 드러난다. 이 기준에 비추면 장면만으로는 무엇을 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 어떤 유형이 맞는지 미확정으로 남는다. 다만 한 가지는 분명하다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 점이다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 것이고, 허용하지 않는 것은 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려는 설계다. 자료가 부족한 항목이 남아 있어도 이 좁은 구별은 유지된다. 다만 실제 사건의 이행 결과나 판결의 승패는 이 절의 밖에 있다.
3.8The Scope This Section Undertakes
In this scene, what A seeks is a definitive grant of performance, and what must be clarified is an assessment of Agency B's silence. The question is whether these two things can be resolved together in a single trial. This question asks, less about the name of the lawsuit than about its type, what result that type ultimately produces.
The text of the statute in question divides the types of appeal litigation and points to the third among them. Under Article 4 of the Administrative Litigation Act, appeal litigation is classified into an action for revocation, an action for confirmation of invalidity, and an "action for confirmation of illegality of omission: a lawsuit to confirm that an administrative agency's omission is unlawful." This text fixes the subject of the trial as the administrative agency, the target act as the omission, and the outcome as the confirmation of illegality. An order to grant a permit of a specified content finds no place anywhere in this text.
The same statute also limits who may seek that confirmation. Article 36 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of illegality of omission may be brought only by a person who has applied for a disposition and who has a legal interest in seeking confirmation of the illegality of the omission." What is presupposed here is that an application for a disposition has already been made and that no response to it has been forthcoming. Accordingly, what this lawsuit addresses is not the performance itself that was demanded before the application, but the illegality of the disposition that the administrative agency failed to make in response to the application.
Because the range of outcomes indicated by the text of these two paragraphs differs, the author distinguishes the two. Confirmation of illegality of omission is a trial that confirms the illegality of a statutory omission, while directly obtaining a disposition of a specified content is a result other than that confirmation. The former declares whether an act the administrative agency failed to perform ran contrary to law; the latter fixes the content and timing of that act and thereby alters the applicant's legal position. The distinction is necessary because granting the former does not automatically confer the latter. If, on the same adjudication, the declaration of confirmation and the definitive grant of performance are treated as one, the result is that a permit not found in the judgment has been fixed.
If this distinction is held to, something remains that the claimant cannot obtain. Confirmation alone makes it difficult to prevent an administrative agency's repeated delays. When an administrative agency receives a judgment of confirmation yet again defers or postpones the application for other reasons, an action for confirmation of illegality of omission does not directly instruct the next act. The author squarely acknowledges this loss and inconvenience, yet takes the view that confirmation of illegality cannot be converted into a definitive grant of a permit in accordance with the content of the application. The reason is that where a lawsuit type does not reach the demand, the effects of that type cannot be fitted to the content of the application. A desired result is not itself the ground for producing that result.
Returning to the synthetic scene, what A demanded of Agency B was performance, and what A has not yet settled is the type of claim that would draw out that performance. What can be confirmed here is that records are needed of the state demanded, the disposition or omission, the ground for performance, the relief sought, and the provisions applied mutatis mutandis by type. If what is to be eliminated or obtained is not specified, the assessment itself is held in reserve. Even under this condition, confirmation of illegality does not become a permit in accordance with the content of the application.
Accordingly, the conclusion this section permits is narrow: to distinguish the remedy of confirming the illegality of an omission from the result of directly obtaining a disposition of a specified content, and to regard the former as not substituting for the latter. What it does not permit is a reading that merges the two and confers upon an action for confirmation of illegality of omission the force of fixing a permit. This assessment does not foreclose claimant A's opportunity. It means that a type matching the desired result must be selected separately.
3.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
The preceding section proceeded from the premise that, because an action for confirmation of invalidity is a lawsuit asking whether an effect exists or not, and whether a thing exists or not, it is not established merely by renaming an action for revocation. On that premise, the question this section addresses is single: unless one first discerns what result A's demand aims at, the shape of the remedy becomes blurred.
Article 4 of the Administrative Litigation Act divides appeal litigation into three branches and writes "action for confirmation of illegality of omission: a lawsuit to confirm that an administrative agency's omission is unlawful" (Article 4 of the Administrative Litigation Act). This text makes clear that the subject of the lawsuit is the administrative agency, that its act is the omission, and that what is sought is the confirmation that the omission is unlawful. Subparagraph 1 of the same Article defines an action for revocation as a lawsuit seeking revocation or alteration of a disposition, etc., and subparagraph 2 defines an action for confirmation of invalidity as a lawsuit seeking confirmation of whether the effect of a disposition, etc., exists or not, and whether it exists or not. What is decisive here is that the places occupied by the three items differ from one another.
Thus the conclusion the author reaches flows from the arrangement of this text. The remedy of confirming the illegality of an omission and the result of directly obtaining a disposition of a specified content are separate matters. In the same vein as the earlier separation of an action for confirmation of invalidity from an action for revocation, here again one cannot overlay a lawsuit seeking confirmation with a lawsuit that brings about an administrative act of some content. What the court declares is the fact that the omission is unlawful, not the permit in accordance with the content of the application that applicant A desires. If, to close this gap, the meaning of confirmation is read more broadly, the distinction drawn by the statutory provision collapses.
The strongest counterargument aims at the point that what the distinction protects is outweighed by what it loses. If, after obtaining a declaration of illegality, B still does not respond, A is left standing at the same place again, and the disadvantage of not obtaining performance while waiting continues to remain. Moreover, the fact that, on the ground that the claimant chose the wrong institution, relief for the same harm may be blocked is not a light matter. Even so, the author's answer does not shake. While recognizing the pain of delay pointed out by the counterargument, the author's stance is that the problem cannot be solved by changing the kind of remedy.
Returning to the synthetic scene, A demanded performance from B but has not yet specified the shape of the claim—that is, on what ground and of what content A seeks to obtain. The Record items needed for adjudication are the state demanded, the disposition or omission, the ground for performance, the relief sought, and the provisions applied mutatis mutandis by type. Not one of these has been settled, so the scene alone does not allow one to state with certainty which order is fitting for A. The distinction itself—that the path of seeking confirmation differs from the path of fixing a permit—nonetheless stands. What remains undecided is a blank in the records, and that blank does not erase the establishment of the distinction.
What this section permits is to distinguish the remedy of confirming the illegality of an omission from the result of directly obtaining a disposition of a specified content; what it does not permit is to read that confirmation as a definitive grant of a permit in accordance with the content of the application. If applicant A's object is an obligation to pay under public law, the claim design that revocation of disposition alone would suffice is reassessed. Only when it is settled what is to be eliminated and what is to be obtained can one discern which lawsuit type and which of its effects come into contact with the demand. In this assessment, what does an action for confirmation of illegality of omission mean?
3.10Fine Distinctions Within the Stage
The conclusion of the preceding stage of analysis carries over in a single line: an action for confirmation of invalidity is a lawsuit asking whether an effect exists or not, and is not merely an action for revocation under another name. In this scene, the claim A has framed mixes together "abolish the disposition already issued" and "deliver the desired performance" at once. Even so, the mere fact that B failed to perform some act does not settle what must be sought, and through which trial. Accordingly, the analysis here examines what remains to be separately adjudicated within the lawsuit type matching the administrative remedy A seeks, and within the effects of that type.
The text corresponding to this question is the division of appeal litigation in Article 4 of the Administrative Litigation Act. That text reads: "1. Action for revocation: a lawsuit to revoke or alter an unlawful disposition, etc., of an administrative agency; 2. Action for confirmation of invalidity: a lawsuit to confirm whether the effect of a disposition, etc., of an administrative agency exists or not, or whether it exists or not; 3. Action for confirmation of illegality of omission: a lawsuit to confirm that an administrative agency's omission is unlawful" (Article 4 of the Administrative Litigation Act). These three point respectively to different objects: "an unlawful disposition, etc., of an administrative agency," "whether the effect of a disposition, etc., of an administrative agency exists or not, or whether it exists or not," and "an omission of an administrative agency." In the third item, the subject of the act is the administrative agency, the act that becomes the object of confirmation is not a disposition but its omission, and what is confirmed is the illegality of the omission. On that text alone, neither "a permit in accordance with the content of the application" nor "the payment of performance" is written as an object of confirmation.
If this text is joined to the conclusion of the preceding section, the distinction comes into view. Just as an action for confirmation of invalidity was a lawsuit asking whether an effect exists or not, or whether a thing exists or not, an action for confirmation of illegality of omission is a trial that confirms the illegality of a statutory omission, and is not a judgment that directly grants a disposition of a specified content. Here, "statutory omission" refers to the state in which an administrative agency that has received an application for a disposition makes no disposition on the application, and "confirmation of illegality" means the assessment declaring whether that failure to act runs contrary to law. Accordingly, the work of bringing to light the cause of the harm and the work of obtaining the content of the disposition that would dispel that harm are divided into different stages of adjudication. The order is this: once "what act was not performed" is settled at the earlier stage, "what order must consequently be issued" is determined at the later stage. If this distinction is ignored and confirmation is treated as equivalent to a definitive grant of performance, the purpose of keeping the three separate is erased.
The inconvenience this distinction imposes is plain. The performance A desires will not be met even after a judgment of confirmation is rendered unless B responds of its own accord, and even if the same application is repeated, confirmation may have to be sought again each time. The concern also remains that, on the ground that the wrong institution was chosen, relief for the same harm may be blocked. Yet this loss does not become the ground for converting confirmation into a definitive grant of a permit in accordance with the content of the application. An action for confirmation of illegality of omission is limited in that it may be brought only by a person who has applied for a disposition and who has a legal interest in seeking confirmation of the illegality of the omission (Article 36 of the Administrative Litigation Act). Since the object this text permits is an interest in confirmation, the effect that this lawsuit confers also remains at confirmation. The burdens of delay and blockage pointed out by the counterargument remain, and yet if confirmation is substituted with a definitive grant of performance, the records are distorted as though the effects of the chosen type had reached a demand they did not reach.
The facts of the synthetic scene alone do not conclude the adjudication. A demanded performance from B but did not distinguish which order is needed between revocation of a disposition and direct payment. What the state demanded is, what the disposition or omission is, what the ground for performance is, how the relief sought reads, and which provisions are applied mutatis mutandis by type must all be entered together in the records (state demanded, disposition or omission, ground for performance, relief sought, provisions applied mutatis mutandis by type). Since "what is to be eliminated or obtained" has not been specified in the present records, it is difficult to judge whether the effects of the relevant type reach the demand. This contrast is not an account of what has occurred but an inspection with changed conditions; the delay, performance, and outcome of an actual case are not contained in this scene and remain undetermined. What this section establishes is the distinction under the stated conditions.
Accordingly, the assessment permitted in this section is that the distinction stands only where the disposition to be abolished, the effect to be confirmed, the omission, and the performance under public law are matched to the corresponding lawsuit type and its effects; and that where, through an action for confirmation of illegality of omission alone, one seeks to obtain directly a permit in accordance with the content of the application or payment of performance, so that the effects of the chosen type do not reach the demand, that demand cannot be met by that lawsuit. Where what is to be eliminated or obtained is not specified, the matter is undetermined, and it cannot be filled by inventing an additional stage.
3.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
If, as observed earlier, an action for confirmation of invalidity is a lawsuit asking whether an effect exists or not, or whether a thing exists or not, and is therefore not established by a simple renaming of an action for revocation, the analysis now examines what problems arise in the scene where applicant A demands performance from Agency B yet does not distinguish which order is needed between revocation of a disposition and direct payment. A did not first choose the path for obtaining the desired answer, and so the question now stands as follows: how are the effectiveness, blockage, and non-determination of the lawsuit type matching the desired administrative remedy to be distinguished?
Article 4 of the Administrative Litigation Act divides appeal litigation into "1. Action for revocation: a lawsuit to revoke or alter an unlawful disposition, etc., of an administrative agency; 2. Action for confirmation of invalidity: a lawsuit to confirm whether the effect of a disposition, etc., of an administrative agency exists or not, or whether it exists or not; 3. Action for confirmation of illegality of omission: a lawsuit to confirm that an administrative agency's omission is unlawful." The subject named in this text is the administrative agency, what it takes as its object are dispositions, etc., and omissions, and the shape of the act each type addresses differs from the others. An action for revocation aims at the result of abolishing or altering an unlawful disposition, etc.; an action for confirmation of invalidity goes no further than asking whether the effect of that disposition, etc., exists or not, or whether it exists or not. What an action for confirmation of illegality of omission confirms is not the existence of a disposition but the fact that what the administrative agency failed to do is unlawful.
This provision, premised on an action for confirmation of illegality of omission being a trial that confirms the illegality of a statutory omission, limits the qualification to seek that confirmation to persons who have applied for a disposition. Here the reason for separating two stages appears. The first is the work of settling what is to be eliminated or obtained; the second is the work of matching the lawsuit type and its effects corresponding to that demand. The former presupposes the latter, and if the two stages are bundled together in judgment, the object of confirmation and the content one seeks to fix become entangled. The condition for opening is the case where the disposition to be abolished, the effect to be confirmed, the omission, and the performance under public law are matched to the corresponding lawsuit type and its effects.
The counterargument with which this distinction collides most forcefully is the point that confirmation alone makes it difficult to prevent an administrative agency's repeated delays. If Agency B does not respond to the application and continues in the same state, then even after confirmation of illegality is obtained there is no guarantee that the permit or performance A desires will issue, and the harm of delay remains as it is. The criticism that, on the ground that the claimant chose the wrong institution, relief for the same harm may be blocked also arises at this point. Even so, the earlier answer does not change. If the object of confirmation is the illegality of an omission, its effect also remains at confirmation of illegality, and the result of directly obtaining a disposition of a specified content requires a separate claim and a type matching it. The condition that blocks is the case where, through an action for confirmation of illegality of omission alone, one seeks to obtain directly a permit in accordance with the content of the application or payment of performance, so that the effects of the chosen type do not reach the demand.
In the synthetic scene, A demanded performance from Agency B but did not distinguish which order is needed between revocation of a disposition and direct payment. Contrasting this fact with the foregoing condition shows that A has not stated in the relief sought whether A took the revocation of a particular disposition as the object to be abolished, or whether A seeks to obtain some disposition. The state demanded, the disposition or omission, the ground for performance, the relief sought, and the provisions applied mutatis mutandis by type become the records of this distinction. If A seeks to receive performance under public law, confirmation of the illegality of an omission alone does not fix that payment of performance, and which effect of which type is sought is not determined by the scene alone. Accordingly, what can be adjudicated in this scene is only what remains undetermined. Non-determination is the case where what is to be eliminated or obtained is not specified.
What this section permits is to distinguish the remedy of confirming the illegality of an omission from the result of directly obtaining a disposition of a specified content; it does not say that the distance between the two can be closed by confirmation alone. Put differently, the mere fact that a lawsuit has been given a name does not realize the demanded state, and a design that proclaims only the result to be obtained without clarifying what the object of confirmation is cannot be classified among effectiveness, blockage, and non-determination. Conversely, the conclusion reading confirmation of illegality as a definitive grant of a permit in accordance with the content of the application is not permitted by this section.
3.12Conclusion Carried Over to the Next Section
무효등확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 전제 아래, 이번에 물을 것은 부작위위법확인의 자리다. 이 장면에서 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 행정기관과 다투는 일이 생기면 언제나 처분을 취소하는 방향으로만 가야 하는가가 남는다. 두 물음은 서로 맞물려 있다.
이 물음에 대응하는 법문의 문언을 먼저 놓는다. 「행정소송법 제4조」는 항고소송을 셋으로 나누어 두면서, 그중 “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 것은 그 행정청의 부작위이며, 재판이 확정하는 것은 부작위가 위법하다는 사실 하나다. 확인의 결과가 특정 내용의 처분을 새로 내놓는 것이라거나 신청한 급부를 지급하게 하는 것이라는 말은 이 조문에 들어 있지 않다. 문언의 범위를 여기서 넓히지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 서로 다른 단계에 놓인다. 앞 단계는 잘못을 밝히고, 뒤 단계는 원하는 상태를 확정한다. 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 재판이 무엇을 확정하느냐에 따라 청구가 요구에 닿는지가 달라지기 때문이다. 위법 확인을 얻었다는 사실만으로 신청 내용대로의 허가 확정까지 생긴다고 보면, 확인의 대상과 확정의 대상을 서로 바꿔 읽은 것이 된다. 따라서 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주지 않으며, 그 자리는 다른 소송유형이 따로 맡는다.
가장 강하게 따지는 쪽은 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 점을 겨눈다. 위법 확인만으로 끝나면 행정청이 같은 태도를 되풀이해도 막을 방법이 마땅치 않고, 청구인은 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단되는 셈이 될 수 있다. 그 불이익은 실질적이다. 확인 구제가 주지 못하는 부분을 확인의 대상을 넓히는 방식으로 메우면, 무효등 확인이 취소소송의 명칭 변경이 되지 않는 것과 같은 이유로 이번에도 문언이 정한 구제의 모양이 흐트러진다. 반론이 지적한 불편은 남기고, 결론은 그대로 둔다.
합성 장면에서 지금 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점뿐이다. 여기에 대조할 앞의 조건은 부작위위법확인이 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이라는 정의다. 이 정의에 비추면 A가 세운 청구의 자리에 무엇을 없애려는 것인지, 무엇을 받으려는 것인지가 아직 갈리지 않은 채 남아 있다. 장면만으로는 이 상황이 결국 어떤 주문으로 마무리될지, 어떤 준용 규정이 적용될지 정할 수 없다. 그래서 기록에는 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 따로 적어 두어야 하고, 이 절의 판단은 명시한 조건부 구별에 한정된다. 남은 확인 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주지 않는다는 구별이고, 허용하지 않는 결론은 그 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 읽는 쪽이다. 확인만으로 요구에 닿지 않는다고 해서 청구 자체가 막힌다는 뜻은 아니며, 자료가 모자라면 모자란 상태로 남겨 두고 확인이 끝난 뒤의 자리를 다음 검토로 넘긴다. 행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가?