요약
부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분한다.
3.1통로가 열리는 기준
답하지 않은 잘못을 밝히는 일과 원하는 답을 확정하는 일은 다르다. 앞 절에서 무효등확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않았다는 절차를 거치고 나면, 이제 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가? 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 기준이 이 구제의 입구를 가른다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 유형별로 나누면서 “2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 적는다. 이 문언에서 무효등 확인의 대상은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부이고, 부작위위법확인의 대상은 행정청의 부작위이다. 부작위위법확인이 확인하는 것은 그 부작위가 위법하다는 사실이며, 그 자체로 행정청이 어떠한 처분을 하여야 한다는 내용을 확정하는 문언은 들어 있지 않다.
그 구별에 맞추어 대상과 소를 대응시키면 이 구제의 입구가 열린다. 무슨 말인가 하면, 없애려는 처분은 취소소송이, 확인하려는 효력은 무효등 확인이, 다루지 않은 부작위는 부작위위법확인이 각각 맡고, 특정 내용의 급부를 받으려면 공법상 급부를 청구하는 유형이 그 자리를 맡는다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 정해지고, 신청인 A가 그 소가 요구하는 권리를 내세울 수 있어야 선택한 유형으로 들어갈 수 있다. 이 두 단계는 소의 이름을 고르는 문제와 그 소가 실제로 주는 효과를 겨냥하는 문제를 나누어 본다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실제로 무거운 불편을 겨냥한다. 신청인 A는 급부를 얻으려고 소를 내었는데 부작위의 위법을 확인하는 판결만 받아서는 기관 B가 이후에 어떤 처분을 하여야 하는지 확정되지 않고, 같은 지연이 되풀이될 수 있다. 하지만 그렇더라도 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 해당 소송유형과 그 효과를 벗어나 원하는 허가의 확정까지 끌어오면 부작위의 위법을 확인하는 재판의 대상이 바뀌어 버리기 때문이다. 반론이 지적한 구제의 공백은 남기더라도, 확인의 범위를 확장하는 방식으로 메우지는 않는다.
이 장면에서 문제에 걸리는 사실은 하나다. 신청인 A가 기관 B에게 요구하는 것이 없앨 처분인지, 확인할 효력인지, 다루지 않은 부작위인지, 받을 공법상 급부인지가 특정되어 있지 않다는 점이다. 이 사실을 위의 대응 기준에 견주어 보면 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않은 상태이므로 이 구제의 통로가 열렸다고 할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하는지 여부의 점, 그리고 기관 B가 실제로 어떤 처분이나 급부를 하였는가는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과의 분리이며, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다는 판단에서 열리는 입구이다. 확인만으로 기관 B의 반복 지연을 끝내지 못하여도 신청 내용대로의 허가 확정으로 전환할 수는 없고, 구별이 되지 않은 신청은 미확정으로 남는다.
3.2구제가 막히는 조건
신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 무효등 확인이 취소소송의 단순한 명칭 변경이 아니라는 구분을 받아들이고 나면, 이제 남는 물음은 확인이라는 수단이 원하는 허가를 실제로 내놓는가이다. 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 구제가 막히는 조건은 무엇인가. 기관 B의 부작위를 탓하면서 그 부작위가 위법하다는 선언만으로 신청했던 급부까지 확정되기를 기대한다면, 구제의 종류와 구제의 내용이 서로 다른 두 문제를 한꺼번에 풀려는 셈이다. 그러므로 확정하려는 답이 무엇인지에 따라 이 구제의 통로가 열리는지가 갈린다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누면서, 그중 하나를 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 정한다(행정소송법 제4조). 이 문언에서 주체는 행정청이고, 대상은 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위의 위법성이다. 확인의 결과가 특정한 허가처분의 성립이나 급부의 이행까지 가리키는 문언은 이 조항에 들어 있지 않다. 같은 조가 무효등 확인소송을 효력 유무 또는 존재여부의 확인으로, 취소소송을 위법한 처분등의 취소 또는 변경으로 적어 둔 것은, 각 유형이 다루는 대상과 그 효과를 서로 구분해 둔 것이다(행정소송법 제4조). 따라서 부작위위법확인이라는 이름이 붙었다는 사실만으로 허가라는 처분이 신청 내용대로 만들어지는 것은 아니다.
이 구분이 이 절의 결론과 이어지는 까닭은, 확인의 대상과 확정하려는 결과가 다르기 때문이다. 부작위의 위법을 확인하는 판결은 부작위가 법에 어긋난다는 판단을 남기지만, 원고가 요구한 허가의 내용을 행정청 대신 정해 주지는 않는다. 반대로 특정 내용의 처분을 직접 받으려면 그에 맞는 급부에 관한 소송을 골라야 하고, 거기에는 저자가 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이라고 부른 부작위위법확인과 다른 요건이 따라붙는다. 그 요건 가운데 하나가 바로 "처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"는 원고적격이다(행정소송법 제36조). 여기서 법률상 이익이란 부작위의 위법을 확인할 자격을 말할 뿐, 신청한 허가를 확정할 자격과 같은 것이 아니다. 두 단계를 섞지 않는 한, 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과가 각각 어디서 끝나는지가 드러난다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 구제의 실효성에서 나온다. 이 반론은 확인 판결이 내려진 뒤에도 기관 B가 허가 신청을 계속 미루면 신청인 A는 같은 답을 기다리는 상태에 남는다고 지적한다. 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꾸면 유형별로 정해 둔 대상과 효과의 구분이 무너지고, 확인 소송의 문턱을 정한 요건이 허가 확정의 요건으로 둔갑한다. 반론이 짚은 지연의 불편을 남기더라도 확인의 범위를 그대로 지키는 이유는, 확인의 대상이 아닌 허가의 내용을 확인 판결 안에서 확정할 수는 없기 때문이다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구했고, 그러면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 허가라는 처분인지, 공법상 급부의 지급인지가 정해지지 않은 채로 소의 종류만 부작위위법확인에 두면, 확인의 대상인 부작위와 확정하려는 허가 사이에 무엇이 놓여야 하는지가 비어 있다. 법정 요건은 처분의 신청을 한 자인지, 부작위의 위법을 확인할 법률상 이익이 있는지(행정소송법 제36조)를 묻는데, 장면에는 그 밖의 신청 사실이나 이익의 근거가 적혀 있지 않다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이상 요건 충족 여부는 확인할 수 없고, 미확인인 항목을 추측으로 메우지 않는 한 이 구제의 통로가 열렸다고도 닫혔다고도 단정할 수 없다. 다만 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다.
이 절이 내리는 결론의 경계는 분명하다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려고 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 위법 확인이 부작위의 위법 선언에 머무는 한, 확인 판결을 허가 확정의 근거로 읽는 해석은 허용되지 않는다. 앞에서 말한 대로 확인이 남기는 결과와 허가 확정이 요구하는 결과가 다르다는 이유를 거듭 말할 필요는 없다. 다만 이 판단은 무엇이 위법한 부작위인지, 그리고 허가가 나오지 않은 사정이 무엇인지가 확정된 사건의 결론이 아니라, 유형과 요건의 구별을 지키는 조건부 판단에 한정된다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다. 이 절에서 다루는 물음은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는가이다. 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는가를 함께 묻는다. 여기서 말하는 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판을 뜻한다. 이 재판의 대상은 행정청이 하지 않은 처분의 위법 여부이며, 그 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다는 구별이 이 물음의 출발점이 된다.
이 물음에 해당하는 법문은 항고소송의 종류를 나누는 조항이다. 그 조문은 "제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 정한다(행정소송법 제4조). 이 문언은 각 유형의 대상 행위와 그 효과를 서로 다른 것으로 짚어 준다. 제1호는 이미 내려진 처분등의 취소 또는 변경을 대상으로 삼는다. 제3호가 적어 두고 있는 것은 부작위가 위법하다는 확인이며, 특정 내용의 처분을 확정하거나 급부를 지급하는 결과가 아니다. 따라서 이 조문의 문언만으로는 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는 유형이라고 읽기 어렵다.
위 문언과 이 절의 결론이 만나는 지점은 구제의 단계 구별에 있다. 저자가 여기서 구별하는 두 가지는 이렇다. 하나는 무엇을 없애려 하는지, 다른 하나는 무엇을 받으려 하는지이다. 처분의 위법을 확인받는 일과 신청한 급부를 실제로 확정받는 일은 요구하는 상태가 다르다. 부작위위법확인이 확인하는 것은 부작위의 위법이고, 허가 확정이 요구하는 것은 특정 내용의 처분을 받는 결과이다. 그래서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 나누어 살펴보아야 한다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항, 즉 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에 이 두 구제 중 어느 쪽을 설계했는지 확정할 수 없으면, 그 불확실성은 구제가 원칙적으로 불가능하다는 뜻이 아니라 판단할 자료가 남아 있지 않다는 뜻이다. 그 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 구별에 따르는 불리한 점도 분명히 밝혀 둘 필요가 있다. 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론이 있다. 부작위의 위법을 확인하는 판결이 나와도 행정청이 그 확인에 따라 신청한 허가를 내어 줄 것인지, 그리고 그 사이에 같은 지연이 다시 생기지 않을 것인지는 확인 판결 자체가 해결하지 못한다. 이에 더해 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 우려도 있다. 무엇을 받으려는지 구체적으로 적지 못한 채 소를 낸 사람이 뒤에 올바른 유형을 찾더라도 같은 피해에 대해 다시 문을 두드려야 한다면, 구별이 오히려 피해자를 가로막는 셈이 될 수 있다. 그러나 이 반론의 불리한 점을 그대로 둔 채로도 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 신청한 구제의 내용과 요구하는 결과가 다를 때, 법원이 확인 판결의 선을 넘어 허가 자체를 확정하는 것은 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우에 도달할 수 없는 자리이기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 이 장면만으로는 A가 어떤 처분의 취소를 구했는지, 어떤 부작위의 위법 확인을 구했는지, 그리고 어떤 근거로 어떤 급부를 요구했는지가 정해져 있지 않다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정 가운데 무엇을 무엇으로 기록했는지 자료가 없어 판단할 수 없다. 그래서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았다는 조건이 성립한다. 이 조건 아래에서 판단할 수 없는 것은 구제가 불능이라는 판정이 아니라, 판단 재료가 남아 있지 않다는 사실이다. 장면이 확정하지 않은 연도·금액·기산일·판결 결과는 이 물음의 판정에 사용할 수 없으므로 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 결론의 경계는 좁다. 자료가 없어 확정할 수 없는 항목은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다. 그렇다고 그 미확정성이 확인의 효과를 허가 확정으로 넓히는 근거가 되는 것은 아니다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 구별되어야 하며, 이 구별은 유형을 고르는 단계의 판정으로 이어진다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 확인만으로 신청한 허가가 직접 확정된다는 결론, 또는 확인이 부족하다는 이유만으로 구제가 원천적으로 막혔다는 결론이다.
3.4판단에 필요한 기록
부작위위법확인이 무엇을 확정해 주는지를 가리는 데에는 단계가 있다. 이 장면에서 요구하는 상태가 무엇인지 그것이 행정청의 어떤 작위 또는 부작위를 전제하는지 특정되지 않았다. 그렇다면 무엇을 없애려 하고 무엇을 받으려 하는지를 기록으로 정한 뒤에야 소송유형과 그 효과를 붙일 수 있다. 이 절의 물음은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한가이다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 셋으로 구분한다. 그중 “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라는 항목이 이 절의 문언이다 (행정소송법 제4조). 이 문언은 주체를 행정청으로, 행위를 부작위로, 구할 바를 그 부작위의 위법에 대한 확인으로 정한다. 여기서 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판을 뜻한다. 따라서 이 항이 허용하는 결과의 문언 범위는 ‘위법하다는 것을 확인하는’ 것에 닿고, 신청 내용대로의 허가를 확정하거나 급부 지급을 명하는 표현은 들어 있지 않다.
같은 조의 다른 항목과 견주면 이 구별이 분명해진다. 취소소송은 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이고, 무효등 확인소송은 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”이다 (행정소송법 제4조). 판정 단계는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정에 기록된 자료만으로 정한다. 기록으로 무엇을 없애려 하는지, 어떤 효력의 유무를 묻는지, 어느 부작위의 위법을 확인하는지, 어떤 공법상 급부를 받으려 하는지가 가려지면 그 대상에 대응하는 유형과 효과를 고르는 문제로 넘어간다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 무엇이 특정되지 않은 채로 남으면 단계도 미확정으로 남는다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실질적 불편을 겨냥한다. 위법하다는 선언만으로는 행정청이 신청인에게 허가를 내주지 않아도 같은 기다림이 되풀이되고, 그 사이 신청인이 얻으려던 급부가 계속 미뤄질 수 있다. 그럼에도 이 반론의 답은 바뀌지 않는다. 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적하는 지연의 손실은 그대로 남지만, 그렇다고 확인의 대상을 특정 처분의 확정으로 넓히면 부작위의 위법 확인이라는 문언과 그 효과가 달라진다. 제도를 잘못 골라 같은 피해가 막힐 수 있다는 우려는 이 유형의 효과가 요구에 닿지 않는다는 사실을 다시 확인하게 할 뿐이다.
합성 장면으로 돌아오면, 기관 B에 대한 급부 요구가 어떤 처분이나 작위를 전제하는지 기록되어 있지 않다. A가 없애려 하는 처분이 있는지도, B의 부작위가 무엇이고 그것의 위법 확인을 구할 법률상 이익이 어느 신청에 붙는지도 장면만으로는 정해지지 않았다. 그와 별개로 제36조는 “처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자”만이 이 소를 제기할 수 있다고 정한다 (행정소송법 제36조). 이 문언조차 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정의 기록에 무엇이 실려 있는지에 따라 대조할 대상이 달라진다. 기록이 채워지지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 데까지이다. 기록에 담긴 요구 대상에 대응하는 소송유형을 고르는 판단의 기준을 제공한다. 허용되지 않는 것은 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꾸어 읽는 것이다. 미확정으로 남은 기록 항목이 있다는 사실은 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다. 정해진 기록 안에서 단계를 판정하되 없는 것을 채우지 않는다는 태도를 지킬 뿐이다.
3.5판정을 바꾸는 사정
이 결론은 신청인 A가 기관 B를 상대로 부작위위법확인을 구하는 장면에 그대로 적용된다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이제 물음은 하나로 좁아진다. 부작위의 위법을 확인하는 판결이 신청한 내용대로의 허가를 직접 확정해 주는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가.
이 물음에 답하려면 먼저 해당 문언을 정확히 읽어야 한다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 셋으로 나누며, 그중 셋째를 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 규정한다. 여기서 주체는 행정청이고, 대상은 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위가 위법하다는 사실이다. 법이 정한 확인의 범위는 그 지점에서 멈춘다. 이 규정은 부작위위법확인을 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로서 자리매김하면서, 특정 내용의 처분을 직접 명하거나 급부를 확정하는 주문을 그 안에 두지 않는다. 조문의 다른 쟁점은 이 문언에서 따로 읽어낼 성질의 것이 아니다.
따라서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 구별되어야 한다. 앞 문단이 밝힌 확인의 대상이 "부작위의 위법"임에 틀림없다면, 그 확인만으로 신청한 허가의 확정까지 따라오지 않는다. 하나는 하지 않은 처분이 위법했는지를 묻는 것이고, 다른 하나는 요구한 처분을 받는 결과를 확정하는 것이다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하는 이유가 여기에 있다. 지급을 요구하면서 취소나 위법 확인만을 청구 취지로 삼는다면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 상태가 된다.
그럼에도 가장 강한 반론은 현실의 불편을 겨눈다. 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 것이다. 기관 B가 같은 태도를 되풀이하면 A는 매번 소를 다시 내야 하고, 확인 판결이 났어도 원하는 급부가 지급되는 것은 아니라는 손해가 남는다. 게다가 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 걱정도 크다. 이 불리한 점을 지우지 않은 채 결론은 유지된다. 반복 지연을 막을 확실한 수단이 확인 판결 안에 없다는 사실은 문제를 남기지만, 그 사실이 확인의 대상 자체를 허가 확정으로 바꾸어 주지는 않는다.
합성 장면을 이 물음에 맞춰 대조하면 경계가 분명해진다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았는데, 이 구별은 바로 앞에서 세운 확인과 확정의 구별에 대응한다. 요구하는 상태가 급부이고 근거가 공법상 지급 의무라면, 청구 취지와 유형별 준용 규정은 그 요구에 대응하는 소송 유형과 효과에 맞추어 기록되어야 한다. 다만 장면에는 연도·금액·기한 기산일이 설정되지 않았고 실제 사건의 송달·이행 결과도 주어지지 않았다. 따라서 실재한 승패나 회수 성과는 판단할 수 없고, 만약 지급 의무가 대상으로 확인된 경우에 한해 다시 판정한다는 점만 확정된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 부작위위법확인은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이며, 그 확인만으로 신청한 허가나 급부가 직접 확정되지는 않는다. 따라서 확인만으로는 부족하다는 이유로 위법 확인 자체가 무의미하다고 단정하거나, 반대로 확인 판결이 허가 확정과 같은 결과를 낸다고 보는 것은 모두 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 무엇을 없애려 하고 무엇을 받으려 하는지가 특정되지 않은 상태라면 요구의 대상은 미확정으로 남는다. 법적 통로가 열린 상태와 실제 지급·인도·회수의 성과는 서로 다른 단계에 속하며, 이 절은 전자만을 다룬다. 다음으로 넘겨질 물음은 그 경계를 넘어서지 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 구별은 여기서도 지켜진다. 이 장면에서 이 물음은 확인 판결만으로 신청한 내용이 확정되는지 여부다.
행정소송법 제4조는 항고소송의 종류를 나누어 규정하면서 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 행위는 처분이 아닌 부작위이며, 구하는 결과는 위법이라는 사실의 확인이다. 같은 조는 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로, 무효등 확인소송을 효력 유무 또는 존재 여부의 확인으로 각각 적는다. 즉 각 유형이 다루는 대상과 결과의 모양이 조문 안에서 이미 갈린다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이며 신청 내용대로의 허가를 확정하는 재판이 아니다. 확인의 대상은 하지 않은 처분의 위법이라는 점이고, 허가 확정이 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과라는 점이다. 저자는 이 두 단계를 구별하여, 앞의 확인을 얻었다는 사정만으로 뒤의 확정까지 성립한다고 보지 않는다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 각각 다른 소송유형과 그 효과에 대응해야 한다.
이 구별이 겨냥하는 불편은 분명하다. 행정청이 신청에 응하지 않고 같은 지연을 반복하는데 확인만으로 끝나면 신청인 A는 같은 피해를 되풀이할 수 있다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 반론도 여기에 닿는다. 그러나 저자는 그렇더라도 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 확인 판결의 범위를 넓혀 요구에 닿게 만드는 방식은 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 상황을 가릴 뿐이다.
요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 먼저 정하면 어떤 유형이 맞는지 가려질 수 있다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 대조가 떠오르지만, 이는 조건을 바꾼 대조일 뿐 실제 사건의 추가 사실이 아니다. 기록에 오르지 않은 급부 근거와 이행 가능성은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이 확인에 그치며 신청한 허가의 확정을 직접 주지 못한다는 구별이고, 확인만을 얻었다는 이유로 확정을 얻지 못한 채 남는 불편은 부인하지 않는다. 반대로 확인을 허가 확정으로 바꾸어 요구에 닿게 만들었다는 설계는 이 절이 허용하지 않는다. '행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가'라는 물음은 이번 단계의 밖에 있다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 받은 결론은 "위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다"는 것이었다. 이 전제를 받아 지금 묻는 것은, 부작위위법확인소송이 신청인이 원하는 허가를 곧바로 확정해 주는 수단인지 여부이다. 이 물음은 소송의 이름과 그 판결이 실제로 끌어내는 결과 사이의 거리를 정확히 잴 때에만 제대로 답할 수 있다. 확인의 대상과 급부의 대상이 서로 다른 자리에 놓여 있다는 사실을 먼저 분명히 해야 한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누어 두고, 그중 셋째를 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 규정한다(행정소송법 제4조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 다루는 행위는 행정청의 부작위이며, 확인의 내용은 그 부작위가 위법하다는 사실이다. 같은 조문의 무효등 확인소송이 처분의 효력 유무나 존재 여부를 묻는 것과 비교하면, 부작위위법확인소송은 처분의 존재를 묻는 소가 아니라 하지 않은 일의 위법을 묻는 소이다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 확인의 대상이 놓인 위치가 연결 고리가 된다. 법원이 확인하는 것은 "부작위가 위법하다"는 판단이고, 특정 내용의 허가라는 처분을 새로 만들어 신청인에게 귀속시키는 것이 아니다. 따라서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 각각 다른 소송유형이 담당하는 단계에 놓인다. 원고적격 규정도 같은 구별을 뒷받침한다. 부작위위법확인소송은 "처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"(행정소송법 제36조). 요건이 확인을 구할 이익에 묶여 있다는 점이, 확인 판결이 허가 자체를 확정한다는 해석과 맞지 않는다.
확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 반론은 실제 불편을 정면으로 겨냥한다. 위법하다는 판단을 받고 나서도 행정청이 같은 태도를 되풀이하면 신청인은 다시 기다려야 하고, 급부를 받지 못한 손해는 그대로 남는다. 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 지적도 무겁다. 확인의 효과를 허가 확정으로 바꾸는 것은 소송유형이 정한 효과의 경계를 넘어서는 일이며, 반론이 지적한 지연의 고통은 이 구별을 없앰으로써가 아니라 요구하는 상태에 맞는 급부 소송을 함께 검토하는 방식으로 다뤄야 한다.
요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 먼저 특정하면, 없앨 대상인지 확인할 대상인지 받을 대상인지가 드러난다. 이 기준에 비추면 장면만으로는 무엇을 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 어떤 유형이 맞는지 미확정으로 남는다. 다만 한 가지는 분명하다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 점이다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 것이고, 허용하지 않는 것은 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려는 설계다. 자료가 부족한 항목이 남아 있어도 이 좁은 구별은 유지된다. 다만 실제 사건의 이행 결과나 판결의 승패는 이 절의 밖에 있다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 A가 원하는 것은 급부의 확정이고, 밝혀야 할 것은 기관 B의 침묵에 대한 판단이다. 이 두 가지가 같은 재판으로 한꺼번에 해결되는지가 문제이다. 이 물음은 소송의 이름보다 그 유형이 끝내 어떤 결과를 낳는지 묻는 것이다.
해당 법령 문언은 항고소송의 유형을 나누며, 그중 세 번째를 가리킨다. 행정소송법 제4조에 따르면 항고소송은 취소소송, 무효등 확인소송, 그리고 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 구분된다. 이 문언은 재판의 주체를 행정청으로, 대상 행위를 부작위로, 결과를 위법의 확인으로 정한다. 특정 내용의 허가를 내주라는 명령은 문언의 어디에도 놓이지 않는다.
같은 법령은 그 확인을 구할 사람까지 한정한다. 행정소송법 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"고 정한다. 여기서 전제되는 것은 이미 처분 신청이 있었고, 그에 대한 응답이 없었다는 점이다. 따라서 이 소송이 다루는 것은 신청 전에 요구되었던 급부 그 자체가 아니라, 신청에 대하여 행정청이 하지 않은 처분의 위법이다.
이 두 문단의 문언이 가리키는 결과의 폭이 다르므로, 저자는 이 둘을 구별한다. 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이고, 특정 내용의 처분을 직접 받는 것은 그 확인 밖의 다른 결과다. 전자는 행정청이 하지 않은 행위가 법에 어긋났는지를 선언하고, 후자는 그 행위의 내용과 시기를 확정하여 신청인의 권리 상태를 바꾼다. 구별이 필요한 이유는 전자를 판다고 후자가 자동으로 주어지지 않기 때문이다. 같은 판정을 두고 확인의 선언과 급부의 확정을 하나로 본다면, 판결문에 없는 허가를 확정한 셈이 된다.
이 구별을 붙들면 청구인이 얻지 못하는 것이 남는다. 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다. 행정청이 확인 판결을 받고도 다시 유예하거나 다른 이유를 들어 신청을 미룰 때, 부작위위법확인은 그 다음 행위를 직접 지시하지 않는다. 저자는 이 손실과 불편을 정면으로 인정하면서도, 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 수는 없다고 본다. 이유는 소송 유형이 요구에 닿지 않는다고 해서 그 유형의 효과를 신청 내용에 끼워 맞출 수 없기 때문이다. 원하는 결과가 곧 그 결과를 줄 근거가 되지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 기관 B에게 요구한 것은 급부이고, A가 아직 정하지 않은 것은 그 급부를 끌어내는 청구의 유형이다. 여기서 확인할 수 있는 것은 요구하는 상태와 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 그리고 유형별 준용 규정의 기록이 필요하다는 점이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않으면 판단 자체를 유보한다. 이 조건 아래서도 위법 확인이 신청 내용대로의 허가가 되는 것은 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하고, 전자가 후자를 대신하지 않는다고 보는 것이다. 허용하지 않는 것은 두 가지를 하나로 합쳐 부작위위법확인에 허가 확정의 힘을 부여하는 읽기다. 이 판단이 청구인 A의 기회를 막는 것은 아니다. 요구하는 결과에 맞는 유형을 따로 골라야 한다는 뜻이다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 무효등확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 전제를 받았다. 그 전제 위에서 이번 절이 다루는 물음은 하나다. A의 요구가 어떤 결과를 목표로 하는지 먼저 가려내지 않으면 구제의 모양이 흐려진다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 구분하면서 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 적는다(행정소송법 제4조). 이 문언은 소송의 주체는 행정청, 그 행위는 부작위, 구할 바는 그 부작위의 위법이라는 확인임을 분명히 한다. 같은 조 제1호는 취소소송을 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 소송으로, 제2호는 무효등 확인소송을 처분등의 효력 유무나 존재여부를 확인하는 소송으로 둔다. 세 항목이 놓이는 자리가 서로 다르다는 점이 여기서 결정적이다.
따라서 저자가 내리는 결론은 이 문언의 배치에서 나온다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 별개다. 앞에서 무효등 확인과 취소소송을 나눈 것과 같은 맥락에서, 이번에도 확인을 구하는 소와 어떤 내용의 행정행위를 이끌어내는 소를 겹쳐 놓을 수 없다. 법원이 선언하는 것은 부작위가 위법하다는 사실이고, 신청인 A가 바라는 신청 내용대로의 허가 그 자체가 아니다. 이 간격을 메우려고 확인의 의미를 넓혀 읽으면 조문이 그어 둔 구분이 무너진다.
가장 강한 반론은 그 구분이 지키는 것보다 잃는 것이 크다는 점을 겨눈다. 위법이라는 선언을 받고도 B가 응하지 않으면 A는 같은 장소에 다시 서게 되고, 기다리는 동안 급부를 얻지 못하는 불이익은 계속 남는다. 게다가 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점도 가볍지 않다. 그래도 저자의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 지연의 고통은 인정하면서도, 구제의 종류를 바꿔서 그 문제를 해결할 수는 없다는 태도다.
합성 장면으로 돌아오면 A는 B에게 급부를 요구했고, 무엇을 근거로 어떤 내용을 받으려 하는지 청구의 모양을 아직 특정하지 않았다. 판정에 필요한 기록 항목은 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이다. 이 가운데 어느 것도 확정된 바 없으므로, 장면만으로는 A에게 어떤 주문이 맞는지 단정할 수 없다. 다만 확인을 구하는 길이 허가를 확정하는 길과 다르다는 구별 자체는 성립한다. 판단에 남는 것은 기록의 공백이고, 그 공백이 구별의 성립까지 지우지는 않는다.
이 절이 허용하는 것은 부작위의 위법 확인이라는 구제를 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과와 구분하는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 읽는 것이다. 신청인 A의 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다. 무엇을 없애고 무엇을 받으려 하는지가 정해졌을 때 비로소 어떤 소송유형과 그 효과가 맞닿는지 가릴 수 있다. 부작위위법확인은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
3.10단계 안의 세부 구분
앞선 분석 단계의 결론은 무효등 확인이 효력 유무를 묻는 소일 뿐 취소소송의 이름만 바꾼 것이 아니라는 한 줄로 이어받는다. 이 장면에서 A가 세운 청구 안에는 “이미 나온 처분을 없애라”와 “원하는 급부를 내주라”가 한꺼번에 섞여 있다. 그런데도 B가 어떤 행위를 하지 않았다는 사실만으로 어떤 재판으로 무엇을 구해야 하는지가 정해지는 것은 아니다. 따라서 여기서는 A가 원하는 행정구제에 맞는 소송유형 안에서, 그 유형의 효과 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제4조의 항고소송 구분이다. 그 문언은 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송, 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송, 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이다(행정소송법 제4조). 이 셋은 각각 “행정청의 위법한 처분등”, “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부”, “행정청의 부작위”라는 서로 다른 대상을 가리킨다. 세 번째 항목에서 행위의 주체는 행정청이고, 확인의 대상이 되는 행위는 처분이 아니라 그 부작위이며, 확인되는 것은 부작위의 위법이다. 그 문언만으로는 “신청 내용대로의 허가”나 “급부의 지급”이라는 결과가 확인의 대상으로 적혀 있지 않다.
이 문언과 앞 절의 결론을 연결하면 구별이 드러난다. 무효등확인이 효력 유무·존재 여부를 묻는 소였던 것과 같은 방식으로, 부작위위법확인은 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판일 뿐 특정 내용의 처분을 직접 주는 판결이 아니다. 여기서 “법정 부작위”라 함은 처분 신청을 받은 행정청이 신청에 대한 처분을 하지 않는 상태를 가리키고, “위법 확인”이라 함은 그 하지 않음이 법률에 어긋나는지를 선언하는 판단이다. 따라서 손해의 원인을 밝히는 일과 그 손해를 가시는 처분 내용을 받아내는 일은 서로 다른 판정 단계로 나뉜다. 앞의 단계에서 “어떤 행위를 하지 않았는가”가 정해지면 뒤의 단계에서 “그 결과 어떤 주문을 받아야 하는가”가 결정되는 순서다. 이 구별을 무시하고 확인을 급부 확정과 같은 것으로 취급하면, 셋을 따로 둔 취지가 지워진다.
이 구별이 주는 불편은 분명하다. A가 원하는 급부는 확인 판결이 나온 뒤에도 B가 스스로 응하지 않는 한 채워지지 않고, 같은 신청이 반복되어도 그때마다 확인을 다시 구해야 할 수 있다. 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 우려도 남는다. 그러나 이 손실이 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 바꿀 근거가 되지는 않는다. 부작위위법확인은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 한정되어 있다(행정소송법 제36조). 이 문언이 허용하는 대상이 확인의 이익인 이상, 그 소가 주는 효과도 확인에 머무른다. 반론이 지적한 지연과 차단의 부담은 남기고, 그래도 확인을 급부 확정으로 대체하면 선택된 유형의 효과가 요구에 닿지 않는데 도달한 것처럼 기록이 왜곡된다.
합성 장면의 사실만으로는 판정이 끝나지 않는다. A는 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 무엇인지, 처분 또는 부작위가 무엇인지, 급부의 근거가 무엇인지, 청구취지가 어떻게 되는지, 유형별 준용 규정이 어느 것인지가 함께 기록되어야 한다(요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정). 현재 기록에 “무엇을 없애거나 받으려 하는지”가 특정되지 않았으므로 해당 유형의 효과가 요구에 닿는지 판단하기 어렵다. 이 대조는 벌어진 일이 아니라 조건을 바꾼 검사이며, 실제 사건의 지연·이행·소송 결과는 이 장면에 담기지 않아 미확정으로 남는다. 이 절이 확정하는 것은 명시한 조건에 따른 구별이다.
따라서 이 절에서 허용되는 판단은, 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에 한해 구별이 성립한다는 것이고, 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우는 그 요구를 그 소로 채울 수 없다는 것이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우는 미확정이며, 추가 단계를 발명하여 메울 수 없다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞서 무효등 확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다고 보았다면, 이제는 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않은 장면에서 어떤 문제가 생기는지 살핀다. A는 원하는 답을 얻기 위한 길을 먼저 고르지 않았고, 그래서 지금 물음은 이렇게 정해진다. 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가?
행정소송법 제4조는 항고소송을 "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 구분한다. 이 문언이 말하는 주체는 행정청이고, 대상으로 삼는 것은 처분등과 부작위이며, 각 유형이 다루는 행위의 모습이 서로 다르다. 취소소송은 위법한 처분등을 없애거나 바꾸는 결과를 목표로 하고, 무효등 확인소송은 그 처분등의 효력 유무나 존재 여부를 묻는 데 그친다. 부작위위법확인소송이 확인하는 것은 처분의 존재가 아니라 행정청이 하지 않은 일이 위법하다는 사실이다.
이 조문은 부작위위법확인이 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판임을 전제로, 그 확인을 구할 자격을 처분의 신청을 한 사람으로 한정한다. 여기서 두 단계를 나누어야 하는 이유가 드러난다. 첫째는 무엇을 없애거나 받으려 하는지 정하는 일이요, 둘째는 그 요구에 해당하는 소송유형과 그 효과를 대응시키는 일이다. 전자가 후자를 전제로 하며, 두 단계를 함께 묶어 판단하면 확인의 대상과 확정하려는 내용이 뒤섞인다. 열리는 조건은 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우다.
이 구별이 강하게 부딪히는 반론은 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 점이다. 기관 B가 신청에 응하지 않고 같은 상태를 이어 간다면, 위법 확인을 받았더라도 A가 원하는 허가나 급부가 나온다는 보장은 없고 지연의 피해는 그대로 남는다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 비판도 이 지점에서 나온다. 그럼에도 앞의 답은 변하지 않는다. 확인의 대상이 부작위의 위법이라면 그 효과도 위법의 확인에 머무르며, 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 별도의 청구와 그에 맞는 유형을 요구한다. 막히는 조건은 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우다.
합성 장면에서 A는 기관 B에게 급부를 요구했지만, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 A가 특정한 처분의 취소를 없앨 대상으로 삼았는지, 아니면 어떤 처분을 받으려 하는지 청구취지에 밝히지 않았음을 알 수 있다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 이 구별의 기록이 된다. A가 공법상 급부를 받으려 한다면 부작위의 위법 확인만으로는 그 급부 지급이 확정되지 않고, 어느 유형의 어느 효과를 구하는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 이 장면에서 판정할 수 있는 것은 무엇이 미확정으로 남는지뿐이다. 미확정은 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우다.
이 절이 허용하는 것은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별하는 것이고, 둘 사이의 거리를 확인만으로 메울 수 있다고 말하는 것은 아니다. 달리 말해, 소송 이름을 붙였다는 사실만으로 요구한 상태가 실현되는 것은 아니며, 확인의 대상이 무엇인지 밝히지 않은 채 얻을 결과만 내세우는 설계는 실효·차단·미확정 중 어느 쪽인지 가릴 수 없다. 반대로 위법 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 읽는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
무효등확인은 효력 유무·존재 여부를 묻는 소이므로 취소소송의 단순한 명칭 변경으로 성립하지 않는다는 전제 아래, 이번에 물을 것은 부작위위법확인의 자리다. 이 장면에서 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주는가, 그리고 행정기관과 다투는 일이 생기면 언제나 처분을 취소하는 방향으로만 가야 하는가가 남는다. 두 물음은 서로 맞물려 있다.
이 물음에 대응하는 법문의 문언을 먼저 놓는다. 「행정소송법 제4조」는 항고소송을 셋으로 나누어 두면서, 그중 “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 것은 그 행정청의 부작위이며, 재판이 확정하는 것은 부작위가 위법하다는 사실 하나다. 확인의 결과가 특정 내용의 처분을 새로 내놓는 것이라거나 신청한 급부를 지급하게 하는 것이라는 말은 이 조문에 들어 있지 않다. 문언의 범위를 여기서 넓히지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 서로 다른 단계에 놓인다. 앞 단계는 잘못을 밝히고, 뒤 단계는 원하는 상태를 확정한다. 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 재판이 무엇을 확정하느냐에 따라 청구가 요구에 닿는지가 달라지기 때문이다. 위법 확인을 얻었다는 사실만으로 신청 내용대로의 허가 확정까지 생긴다고 보면, 확인의 대상과 확정의 대상을 서로 바꿔 읽은 것이 된다. 따라서 부작위위법확인은 원하는 허가를 직접 주지 않으며, 그 자리는 다른 소송유형이 따로 맡는다.
가장 강하게 따지는 쪽은 확인만으로는 행정청의 반복 지연을 막기 어렵다는 점을 겨눈다. 위법 확인만으로 끝나면 행정청이 같은 태도를 되풀이해도 막을 방법이 마땅치 않고, 청구인은 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단되는 셈이 될 수 있다. 그 불이익은 실질적이다. 확인 구제가 주지 못하는 부분을 확인의 대상을 넓히는 방식으로 메우면, 무효등 확인이 취소소송의 명칭 변경이 되지 않는 것과 같은 이유로 이번에도 문언이 정한 구제의 모양이 흐트러진다. 반론이 지적한 불편은 남기고, 결론은 그대로 둔다.
합성 장면에서 지금 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점뿐이다. 여기에 대조할 앞의 조건은 부작위위법확인이 법정 부작위의 위법을 확인하는 재판이라는 정의다. 이 정의에 비추면 A가 세운 청구의 자리에 무엇을 없애려는 것인지, 무엇을 받으려는 것인지가 아직 갈리지 않은 채 남아 있다. 장면만으로는 이 상황이 결국 어떤 주문으로 마무리될지, 어떤 준용 규정이 적용될지 정할 수 없다. 그래서 기록에는 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 따로 적어 두어야 하고, 이 절의 판단은 명시한 조건부 구별에 한정된다. 남은 확인 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주지 않는다는 구별이고, 허용하지 않는 결론은 그 확인을 신청 내용대로의 허가 확정으로 읽는 쪽이다. 확인만으로 요구에 닿지 않는다고 해서 청구 자체가 막힌다는 뜻은 아니며, 자료가 모자라면 모자란 상태로 남겨 두고 확인이 끝난 뒤의 자리를 다음 검토로 넘긴다. 행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가?