요약
취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다.
1.1통로가 열리는 기준
잘못되었다는 평가가 어떤 법적 상태를 없앨지 대신하지는 못한다. 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가? 앞 절에서는 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하였다. 이제 그 대상이 정해진 뒤에 어떤 재판을 청구취지로 옮길지, 그리고 그러한 옮김이 갖추어야 할 기준이 무엇인지가 문제이다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 장면이 보여주는 것은 A의 평가가 아니라, 없애려는 법적 상태와 받으려는 법적 상태가 아직 갈라지지 않았다는 사정이다. 잘못이라는 언어는 어느 쪽 상태를 겨누는지 가리키지 않으므로, 청구의 방향을 먼저 정해야 한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누며, 그중 취소소송은 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"이고 무효등 확인소송은 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"이며 부작위위법확인소송은 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이다. 이 문언은 각 유형이 다루는 주체가 행정청이고, 그 행위가 처분등인지 부작위인지에 따라 유형이 갈라진다는 점을 분명히 한다. 취소소송에서 다루는 행위는 위법한 처분등이며, 요구되는 재판의 효과는 그에 대한 취소 또는 변경이다. 무효등 확인은 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 데 그치고, 부작위위법확인은 부작위의 위법을 확인하는 데 그친다.
이 구분이 고정 결론과 맞닿는 지점은 여기에 있다. 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에만 이 구제의 입구가 열린다. 따라서 두 단계는 나누어 밟아야 한다. 첫째로 무엇을 없애거나 확인하거나 받을지 정하고, 둘째로 그 상태가 각 유형의 효과와 맞는지 대조한다. 여기서 취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판을 뜻한다. 위법의 내용이 아무리 분명해도, 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다. 이유와 청구의 대상은 서로를 대신하지 않는다.
그러한 요구가 지닌 손실은 실제이다. 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있고, 그런 사정에서까지 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단되는 것은 불리하다. 형식의 선택에 능숙하지 못한 사람일수록 그 불이익은 크게 느껴질 수 있다. 다만 이 결론은 그 불이익을 지우지 않은 채 유지된다. 형식이라 부르는 것이 사실은 어느 상태를 목표로 삼는지 적는 방식이기 때문이다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 함께 적게 하는 것은 서식의 장식이 아니라, 어느 재판의 효과를 받을 것인지를 드러내는 작업이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, A는 급부를 요구했고 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사정만으로는 무엇을 없애려 하는지 특정되지 않았다고 할 수 있으므로, 이 구제의 통로는 아직 열리지 않은 채로 남는다. 다만 그 안에서 어느 부분이 미확정인지는 분명히 해둘 필요가 있다. A가 기관 B의 어떤 처분등을 겨누는지, 요구하는 급부의 근거는 무엇인지, 직접 지급을 구하는 것인지 아니면 처분의 취소 또는 변경을 구하는 것인지는 장면이 정하지 않았다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 조건은 남겨진다. 그 조건이 실제로 성립하는지는 이 장면만으로 결론 내릴 수 없다.
이 절에서 허용되는 것은, 없애려는 상태와 받으려는 상태를 각 소송유형의 효과에 대응시키고 그에 맞는 급부·당사자·조건을 청구취지에 특정한 경우 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 거꾸로 허용되지 않는 것은, 위법의 이유 설명이 그 자체로 취소소송의 대상과 요구되는 취소·변경을 특정한다고 보는 판단이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 그 판단은 유보되지만, 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니다.
1.2구제가 막히는 조건
원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누어 취소 대상과 제소기간을 각각 연결한 뒤에, 이제 그 대상을 실제로 없애려 할 때 무엇이 막히는지를 묻는다. 이 장면에서 과연 무엇을 없애려 하는 것인지부터 분명히 해야 한다.
소송의 종류는 각자가 요구하는 재판의 형태에 따라 나뉜다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송, 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송, 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 구분한다. 문언은 각 유형이 다루는 주체와 대상, 그리고 요구하는 행위를 각각 다르게 적시한다.
이 구분이 왜 중요한지는 유형별 효과를 견주어 보면 드러난다. 즉 없애려는 대상이 특정한 처분등이고, 그 처분등의 위법을 이유로 법원에 취소나 변경을 청구하는 형태여야 한다. 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다"라고 선언하면서, 재결취소소송은 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"라고 한정한다. 대상과 요구 주문이 짝을 이루지 않으면 유형을 골랐다는 사실만으로 구제에 닿지 않는다.
가장 강한 반론은 정확한 유형을 몰라도 위법의 내용 자체는 분명할 수 있다는 점에서 출발한다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단되는 것은 부당해 보인다. 그러나 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다. 무엇을 취소해 달라고 하는지 특정되지 않은 채로는 취소 구제의 대상이 정해지지 않고, 대상이 없는 청구는 그 유형의 효과에 도달하지 못한다.
합성 장면으로 돌아와 보면, A가 원하는 것이 허가의 직접적인 발급인지 아니면 거절 처분의 취소인지가 기록에 드러나 있지 않다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이 판단의 기록으로 요구되지만, 이 장면만으로는 그 항목들이 확정되어 있지 않다. 따라서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 다만 한 가지는 분명하다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이와 달리 위법의 지적만으로 취소소송이 성립한다는 식의 일반론은 허용되지 않는다. 다만 실제 급부의 이행 결과나 승패는 이 장면으로 판정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞의 분석 단계에서 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하기로 한 데서 이어가면, 이제 남는 물음은 신청인 A가 기관 B를 상대로 어떤 법적 상태를 지워 달라고 하는지이다. A는 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 구별이 없으면 무엇을 없애려는지 특정되지 않고, 무엇을 받으려는지도 함께 흔들린다.
이번 물음에 해당하는 문언은 취소소송의 정의이다. 행정소송법 제4조는 “취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 규정한다. 이 문언은 소송의 주체가 행정청이고, 그 행위가 처분등이며, 요구하는 효과가 취소 또는 변경임을 함께 정한다. 세 요소 중 어느 하나라도 특정되지 않으면 그 문언이 어떤 법적 상태를 없애 달라는 청구인지 가려지지 않는다.
따라서 근거와 결론은 같은 선에 놓인다. 이 정의는 단순한 위법 비판과 구제 청구를 구별하는 기준으로 작동한다. A가 B의 어떤 처분등을 없애 달라고 하는지, 그 처분등을 취소하면 어떤 상태가 회복되는지가 함께 특정되어야 비로소 취소 청구가 성립한다. 위법한 점을 열거하는 것으로는 이 특정에 이르지 못한다.
가장 강한 반론은 정확한 유형을 몰라도 위법의 내용은 분명할 수 있다고 지적한다. 같은 피해를 겪은 사람이 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 구제에서 배제되는 것은 불리한 결과라는 것이다. 이 반론은 공감할 만한 불편을 정확히 가리킨다. 무엇을 없애 달라는 주문이 확정되지 않으면 재판은 어떤 법적 상태를 취소할지 알지 못하고, 그 경우의 자료 부족은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라 판단할 대상이 아직 미확정이라는 뜻이다.
이 장면에서 A는 B에게 급부를 요구한다. 요구하는 상태와 급부 근거가 정해져야 비로소 어느 유형의 주문이 필요한지 가려진다. A가 구하는 것이 처분등의 취소인지, 아니면 공법상 지급 의무의 이행인지에 따라 남는 기록이 달라진다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정 가운데 어느 항목이 비어 있는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 성립한다는 쪽이다. 자료가 없다는 사실이 곧 구제 불능을 뜻하지 않듯이, 유형을 특정하지 못한 채도 위법의 내용을 열거할 수 있다는 사실이 취소 대상의 특정을 대신하지는 못한다.
1.4판단에 필요한 기록
그 흐름 위에서 이번 물음은 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는지를 묻는다. 저자는 이 장면을 놓고 무엇을 없애려 하는지가 먼저 특정되어야 단계를 판정할 수 있다고 본다. 따라서 이 물음은 위법의 정도가 아니라 없애려는 대상이 기록되어 있는지를 가리는 데 있다.
이 물음에 답하는 데 해당 문언은 두 가지 소송 유형을 나란히 둔다. 취소 구제는 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"이고, 무효등 확인소송은 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"이다(행정소송법 제4조). 앞의 유형은 없애거나 바꾸는 재판이고 뒤의 유형은 효력의 유무나 존재 여부를 확인하는 재판이다. 여기서 처분등은 취소의 대상이 되는 행정청의 처분 등이고, 부작위는 행정청이 무엇을 하지 않은 상태를 가리킨다. 같은 조가 나누어 둔 셋 가운데 이 절의 범위는 앞의 두 구분이 취소 대상을 가리는 데 쓰이는 방식이다.
문언이 취소·변경의 대상으로 삼는 것을 제19조가 다시 못박는다. "취소소송은 처분등을 대상으로 한다"(행정소송법 제19조). 이렇게 취소의 대상과 요구하는 효과가 하나로 묶이는 까닭은, 위법의 내용을 적는 일과 없애려는 법적 상태를 특정하는 일이 서로 다른 판단 단계이기 때문이다. 앞의 일은 비판의 근거를 말하고 뒤의 일은 재판에 붙일 청구를 말한다. 저자는 이 둘을 구별한 뒤에야 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
이 기준이 겨냥하는 불편은 신청인이 지는 것이다. 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있고, 그 설명만 읽으면 청구인이 구제받을 길이 막힌 것처럼 보인다. 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 반론은 그래서 강하다. 그러나 저자가 정한 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 불리함은 남겨 두되, 정해진 기록이 없으면 단계를 특정할 수 없다는 결론은 그대로 유지된다. 이 판단은 기록의 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않고 다만 판정을 미룬다.
이렇게 둔다면 합성 장면에서는 무엇이 정해지고 무엇이 남는지가 분명해진다. 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구한다는 사실은 요구하는 상태와 급부 근거가 청구의 방향을 가리키는 축임을 보인다. 다만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았으므로, 없애려는 대상이 특정되었다고 할 수 없다. 이는 실제 사실의 추가가 아니라 조건을 바꾼 대조일 뿐이고, 이 장면만으로 요구하는 주문이 정해졌다고 단정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 위법의 설명이 아무리 분명해도 그것만으로 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경이 특정되었다고 쓸 수 없고, 정해진 기록에서 없애려는 대상이 보일 때에만 유형 판정으로 나아갈 수 있다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 위법 비판의 선명함을 곧바로 특정한 취소청구로 바꾸는 읽기이다. 취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판이라는 정의에 맞추어 대상을 먼저 적는 일만이 이 판정을 뒷받침한다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 지금 묻는 것은 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가이다. 이 정의는 행정소송법 제4조의 구분에 붙는다. 그 문언은 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”으로 적고, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송을 따로 둔다. 그러므로 이 유형이 다루는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등이며, 요구는 취소 또는 변경이다.
행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 확인한다. 따라서 무언가를 없애려 한다면 그 대상이 되는 처분등과 요구하는 취소·변경이 함께 특정되어야 한다. 위법 비판만으로는 이 대상이 잡히지 않는다. 단계 판정의 자리는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 적는 기록이다.
정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있다는 반론이 이 자리를 겨눈다. 이는 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 손실이다. 대상과 요구가 특정되지 않으면 무엇을 없애는 재판인지 정해지지 않고, 유형을 고르는 판단은 그 특정을 대신하지 않는다.
합성 장면에서 A는 B에게 급부를 요구했다. 그 요구가 처분등의 취소·변경을 목표로 하는지, 아니면 공법상 급부를 직접 받는 것인지 장면만으로는 정해지지 않았다. 따라서 이 절에서 미확정으로 남는 것은 요구의 성격과 실제 이행 결과이다. 반면 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다는 조건은 서 있다.
이 절이 허용하는 것은 특정한 대상과 요구가 정해진 뒤에 유형을 고르는 판단을 다시 여는 것이고, 허용하지 않는 것은 위법의 이유 설명만을 취소청구의 특정으로 삼는 것이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 그 판단은 미확정에 머문다. 다음 물음은 제소기간의 경과와 무효 확인으로의 전환이다.
1.6가장 강한 반론과 답
이 장면 앞에서 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있다. 그렇다면 최강 반론, 즉 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 불리함에 어떻게 답해야 하는가.
해당 법문은 항고소송의 구분을 먼저 밝힌다. 행정소송법 제4조는 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로, 무효등 확인소송을 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송으로, 부작위위법확인소송을 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등 또는 부작위이며, 조건은 각 유형이 요구하는 확인 또는 취소의 방향에 묶인다.
같은 방향의 제한이 취소소송의 대상에 대해서도 다시 나타난다. 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다"고 정하고, 재결취소소송에서는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 단서를 단다. 두 문언을 함께 두면, 위법의 내용을 설명하는 것과 특정한 취소청구가 있다는 것은 서로 다른 판단 단계다. 전자는 무엇이 잘못되었는지를 논하고, 후자는 없애려는 처분등과 요구하는 취소 또는 변경을 청구취지 안에 담는다. 저자는 이 구별에 따라, 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다고 본다.
정확한 유형을 모르더라도 구제가 막힌다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 청구인은 피해가 분명한데 서식과 이름 하나를 고르지 못했다는 이유로 요구에 닿지 못할 수 있고, 그 사이에 처분의 효과는 그대로 남는다. 그러나 위법 비판만으로 청구가 특정되는 것은 아니다. 요구하는 상태가 무엇인지, 처분 또는 부작위 중 무엇을 다투는지, 급부의 근거가 무엇인지, 청구취지가 어느 유형의 효과에 맞는지가 함께 정해져야 한다. 반론이 지적한 불리함을 그대로 두면서도, 유형을 정하는 부담을 무시한 채 임의로 취소청구를 인정할 수는 없다.
합성 장면 안에서 이 물음에 관련된 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구했고 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 견주면, 신청인이 없애려는 처분등이 특정되지 않았고 요구하는 상태의 방향도 확정되지 않았다. 따라서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 취소 구제의 요건을 채웠다고 단정할 수 없다. 다만 이 장면만으로 신청인이 얻을 수 있는 결과나 이행 성과까지 판단할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 한편 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다.
이 절이 허용하는 것은 위법의 내용을 설명한 것만으로 취소소송의 대상이 특정되었다고 보지 않는 판단이고, 허용하지 않는 것은 청구인의 유형 선택이 틀렸다는 이유만으로 구제가 전부 차단된다고 단정하는 판단이다. 유형을 모르는 채로 위법을 말하는 일과 특정한 취소청구를 구성하는 일은 구별되어야 한다. 취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판을 뜻하며, 그 대상을 정하지 않은 위법 비판만으로는 청구가 완성되지 않는다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이미 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다는 결론을 받았지만, 그 문장은 아직 무엇을 지워 달라는 요구가 무엇인지 열어 둔다. 이 장면에서 A가 겪는 불편은 분명하더라도, 그 불편을 만든 법적 상태가 무엇인지 특정되지 않았다. 그러므로 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가라는 물음은 평가의 날카로움이 아니라 요구의 방향을 묻는다. 저자는 이 물음이 취소 구제의 틀을 먼저 정해야 비로소 답을 얻는다고 본다.
이 물음에 답할 문언을 행정소송법 제4조와 행정소송법 제19조에서 나누어 읽는다. 행정소송법 제4조는 "취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"이라고 정의하며, 같은 조에서 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송을 각각 별도 유형으로 둔다. 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다"라고 선언하고, 재결취소소송에 관하여 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"고 한정한다. 이 두 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등이며, 조건은 위법과 그것에 맞춘 취소 또는 변경이다. 저자의 구별은 이 문언 위에 얹힌다.
근거를 이 절의 결론에 잇는 방식은 이렇다. 제4조가 세 유형을 나란히 둔 것은 위법의 내용만으로는 어느 유형의 재판이 필요한지 정해지지 않음을 뜻하고, 제19조가 취소소송의 대상을 처분등으로 한정한 것은 없앨 대상이 먼저 있어야 한다는 점을 분명히 한다. 따라서 단순한 위법 비판과 구제 청구를 가르는 기준은 취소 대상과 요구하는 취소·변경의 특정이다. 여기서 취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판을 뜻하는데, 이 정의는 요구의 끝점이 "상태의 소멸 또는 변경"에 놓인다는 점을 보여 준다. 가령 확인을 구하는 재판은 효력의 유무를 묻고, 부작위위법확인은 부작위의 위법을 확인하며, 급부를 구하는 요구는 급부의 근거를 별도로 전제한다. 저자는 이를 한 덩어리로 묶지 않고 각각의 끝점에 맞추어 구별한다.
가장 강한 반론은 오히려 이 구별이 입구를 좁힌다는 데 겨눈다. 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있는데, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 것이다. 손실은 실질적이다. A가 다투는 처분의 위법 사유가 명확히 밝혀졌음에도 청구취지의 문구 하나로 문턱에 걸리면, 피해는 그대로 남고 법정은 형식을 본다는 비난이 따른다. 그러나 저자의 답은 변하지 않는다. 제4조와 제19조의 문언이 요구하는 것은 무엇을 없애고 무엇으로 바꿀지에 대한 응답이며, 그 응답이 결여된 청구는 비판의 기록에는 남을지 몰라도 취소 구제의 청구로 특정되지 않는다. 반론이 지적한 불편은 인정하되, 그 불편을 이유로 특정 요건을 완화하지는 않는다.
합성 장면에 남은 사실로 앞의 조건을 대조해 보면, A가 요구하는 것은 급부이고, A가 정확히 구별하지 않은 것은 처분 취소의 주문과 직접 지급의 주문이다. A의 청구가 "처분등을 취소 또는 변경"하는 방향에 놓이는지, 아니면 공법상 급부의 근거에 맞추어 설계되어야 하는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 저자가 여기서 말할 수 있는 것은 조건부 구별이다. 만약 A가 없애려 하는 대상이 특정한 처분등이고 요구가 취소 또는 변경에 대응한다면 취소 구제의 틀이 맞고, 요구의 끝점이 직접 지급이라면 처분 취소만으로 끝나지 않는다는 검사를 다시 거쳐야 한다. A가 실제로 어느 주문을 얻었는지, 기관 B가 어떻게 응답했는지는 알려지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경이 특정되어야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다는 점이고, 그 구별의 기준은 없앨 대상과 요구되는 끝점이 일치하는지에 놓인다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 위법의 내용을 자세히 적는 것만으로 취소 청구가 특정되었다고 보는 태도이고, 어떤 소송 유형의 효과가 요구에 닿는지 묻지 않은 채 처분 취소의 주문만을 구하는 설계를 끝까지 옳다고 확정하는 것도 아니다. 특정되지 않은 채로 남은 사항은 미확정으로 둔다.
1.8이 절이 맡는 범위
그 결론은 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는지를 묻는 일이었다. 이제 같은 분석 계열에서 두 번째로 좁힌 물음은, 공법상 권리를 원하는 방식으로 회복하려면 어떤 소송이 필요한가이다. 이 장면에서 저자는 무엇을 없애려 하는지가 먼저 특정되어야 한다고 본다.
이 물음에 해당하는 법문부터 살펴보면, 항고소송은 다음과 같이 구분한다. "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송" (행정소송법 제4조). 이 문언은 소송의 이름을 세 갈래로 나누면서, 각 유형이 다루는 대상과 요구하는 결과를 미리 붙여 둔다. 첫째 갈래가 곧 이 절이 다루는 취소 구제이며, 그 대상은 행정청의 위법한 처분등이다.
취소 구제란 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판을 뜻한다. 따라서 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가를 특정하고, 요구하는 취소 또는 변경을 청구 안에 담아야 한다. 그래야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 구별된다. 무엇을 없애려 하는지와 어떤 재판으로 없애려 하는지는 둘로 나뉜다. 앞의 것은 대상을 정하는 일이고 뒤의 것은 그 대상에 붙일 효과를 정하는 일이다. 여기에 하나 더, 취소소송은 처분등을 대상으로 한다 (행정소송법 제19조). 이 대상 특정이 앞의 판단과 만나 비로소 취소청구가 성립한다.
가장 강한 반론은 이 구별이 서툴러서 생기는 손실을 겨냥한다. 어떤 신청인은 제도의 이름을 정확히 모르면서도 위법의 내용은 분명히 설명할 수 있다. 그런 신청인의 글에서 청구의 뼈대를 찾을 수 있음에도, 형식을 못 맞췄다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 막힌다면 제도가 말의 요건을 사람 위에 올리는 셈이 된다. 저자는 이 점을 부정하지 않는다. 이유 설명이 아무리 분명해도, 그 설명이 없애 달라고 가리키는 대상과 요구하는 결과가 함께 서 있지 않으면 취소 구제의 청구는 아직 쓰이지 않은 것이다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남는다.
신청인 A는 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 판정에서 살펴볼 사항은 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이다. 이 항목들에 비추면 장면의 신청인은 아직 무엇을 없애려 하는지 적지 않았다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하는지는 이 장면만으로 단정하기 어렵다. 급부의 근거가 무엇인지, 신청인 A가 다투는 처분이 실제로 존재하는지 자료가 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는지, 그리고 요구하는 취소 또는 변경을 특정한 뒤에야 취소 구제의 청구가 있다고 쓸 수 있다. 허용되지 않는 것은, 위법의 내용만 분명하면 취소청구가 이미 특정되었다고 보는 일이다. 미확정인 자료가 있다고 해서 이 좁은 결론이 사라지지는 않는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
앞에서 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하기로 한 뒤, 이번 단계는 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가라는 물음에 해당하는 문언을 적용하는 차례다. 이 장면에서 남는 물음은, 원하는 행정구제에 맞는 소송유형을 무엇을 근거로 고르는가이다.
해당 문언 가운데 행정소송법 제4조는 항고소송을 "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 구분한다. 여기서 '처분등'은 각 유형이 다루는 대상이고, '취소 또는 변경', '효력 유무 또는 존재여부의 확인', '부작위가 위법하다는 확인'은 그 대상에 대하여 요구하는 재판의 형태다. 같은 조문이 세 항목을 나란히 둔 것은 각 항목의 대상과 요구가 서로 다르다는 점만을 가리킨다.
같은 범위에서 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"고 선언한다. 제4조가 취소소송의 정의를, 제19조가 그 대상을 정하므로, 두 문언은 대상을 먼저 정한 뒤 그 대상에 맞춘 요구를 붙이는 순서로 읽힌다. 이 구별이 필요한 까닭은, 무엇을 없애려 하는지 특정되면 그에 대응하는 유형이 따라오지만 위법의 내용만으로는 어느 항목에 해당할지 정해지지 않기 때문이다. 따라서 해당 문언만으로 판단할 때, 소송유형의 판정 근거는 위법 주장의 강도가 아니라 없앨 대상과 요구하는 형태의 대응이다.
그럼에도 가장 강한 반론은 이런 불편을 겨냥한다. 반론이 지적하는 손실은 실질적인 것으로, 처분의 위법이 명백한데도 청구취지의 문구 하나 때문에 구제를 놓치는 결과다. 다만 이 반론에 대한 답은 정해진 범위에서 유지된다. 이유의 분명함이 대상과 요구의 특정을 대신하지 않는다는 점이 반론의 불리한 부분으로 남는다.
이 장면을 앞의 조건에 견주면, 신청인 A가 기관 B에 대하여 요구하는 것은 급부이고, 그 급부를 얻는 경로로 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 쪽을 구하는지 특정되지 않았다. 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에 판정이 가능하지만, 요구하는 상태와 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이 기록되지 않아 그 대응은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 다만 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 조건은, 이 장면이 취소와 급부 중 어느 요구에 닿는지 판단하는 데 필요한 대조 기준으로 작동한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언만 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 판정 근거로 삼고, 그 문언 안의 대상과 요구를 대응시키는 데 그친다. 반대로 허용하지 않는 것은, 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓰거나, 판결이유와 다른 항까지 끌어와 유형을 정하는 것이다. 확정되지 않은 사실은 미확정으로 남는다.
1.10단계 안의 세부 구분
앞 절은 취소소송의 대상과 요구하는 취소·변경을 특정해야 한다고 밝혔다. 이어지는 물음은 좁다. 비판의 방향이 아니라 제거의 대상이 이 판단을 가른다.
해당 문언은 행정소송법 제4조다. 그 조문은 항고소송을 세 가지로 구분하면서 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 적는다(행정소송법 제4조). 이 문언이 말하는 주체는 행정청이고, 다루는 행위는 처분등이며, 그 처분등이 위법한 경우에 붙는 결과가 취소 또는 변경이다. 같은 조의 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송은 각각 효력 유무의 확인과 부작위 위법의 확인에 머무른다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 놓으면 용어가 정해진다. 취소 대상과 요구하는 취소·변경은 각각 다른 항목이다. 무엇을 없앨지와 그것을 어떻게 없앨지를 함께 특정해야 비로소 청구가 서고, 그 구별은 단순한 위법 비판과 구제 청구를 가른다. 위법의 설명은 그 자체로 제거의 대상을 내주지 않는다. 행정소송법 제19조는 취소소송은 처분등을 대상으로 한다고 못박고, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 덧붙인다(행정소송법 제19조).
가장 강한 반론은 다른 데를 겨눈다. 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있다는 것이다. 그 점을 부정할 필요는 없다. 위법의 내용이 명백해도 그 설명이 가리키는 손실과 불편은 살아 있고, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 불리함도 지워지지 않는다. 그러나 이 결론을 옮기지 않는 이유는 다음과 같다. 설명의 선명함이 청구의 특정을 대신하지는 않는다.
이 장면에 남는 사실은 좁다. 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구한 점, 그리고 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않은 점만이 확정되어 있다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이 기록 항목이어야 한다는 점과 대조하면, 이 장면은 그 어느 항목도 채우지 못한 상태다. 따라서 무엇을 없애려는지 특정되지 않았으므로 이 자료만으로는 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론을 나누어 보면 이렇다. 위법한 처분등을 없애거나 바꾸려는 경우, 즉 취소 구제를 구하는 경우에 그 대상과 요구하는 취소·변경을 특정하여 청구를 서술할 수 있다. 반면 위법 비판의 내용이 분명하다는 사실만으로 취소 청구가 이미 특정되었다고 말하거나, 급부를 받는 주문까지 취소 구제 안에 들어온다고 확장하는 것은 이 판단이 허용하지 않는 쪽이다. 행정소송법 제4조의 다른 유형이 각각 무엇을 확인하는지에 관해서는 여기서 더 나아가지 않는다. 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
1.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절이 취소 구제를 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판으로 가리킨 데서 이어가, 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가라는 물음을 그대로 붙든다. 이 장면에서 A가 겨냥한 법적 상태와 그 상태를 없애거나 얻어낼 방식이 서로 어긋난 채로 남는다면, 어떤 평가를 붙이더라도 요구에 닿는 명령이 나오지 않는다. 따라서 이 절은 요구하는 상태를 먼저 정해 놓고 그 상태에 맞는 소송유형을 대응시키는 순서로 구별을 진행한다.
위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가라는 물음에 답하려면 항고소송의 구분부터 읽어야 한다. 행정소송법 제4조는 "제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 정한다. 여기서 각 유형의 문언은 대상과 효과를 함께 가리킨다. 취소소송은 처분등이라는 대상을 없애거나 바꾸는 재판이고, 무효등 확인소송은 그 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 것이며, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 사실을 확인하는 데 그친다.
이 문언을 이 절의 결론과 이어 놓으면 대응의 조건이 드러난다. 없앨 처분이 있는가, 확인할 효력이 있는가, 지적할 부작위가 있는가, 아니면 받을 공법상 급부가 있는가를 먼저 정한 뒤, 그것을 다루는 소송유형과 그 유형의 효과를 짝지어야 한다는 뜻이다. 같은 문장 안에 묶인 판단은 두 단계다. 하나는 무엇을 대상으로 삼는지의 단계이고, 다른 하나는 선택한 유형의 효과가 요구한 상태에 실제로 닿는지의 단계다. 대상이 정해져도 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않으면 여전히 막힌다. 여기서 취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판을 뜻하므로, 대상 특정과 효과 대응이 함께 놓여야 단순한 위법 비판과 구제 청구가 갈린다.
정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있다는 반론은 실무에서 느끼는 손실을 정면으로 겨냥한다. 피해 사실과 위법 사유를 소상히 적었고, 기관 B가 내놓은 처분이 잘못되었다는 점에서 다툼이 없다면, 청구인이 소송 이름을 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해에 대한 구제 길이 닫혀 버린다는 것이다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 위법 사유의 특정은 청구의 설득력을 높이고, 나중에 유형을 바로잡는 데도 도움이 될 수 있다. 그렇더라도 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다. 이유 설명은 처분등이라는 대상과 그 대상을 없애거나 변경해 달라는 요구를 대신 지정해 주지 않기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 기관 B에 요구한 것이 급부라는 점이 앞의 조건에 놓인다. 급부라면 요구하는 상태는 처분등의 소멸이 아니라 어떤 급부의 이행이며, 그 상태를 직접 얻어내는 유형과 단지 처분의 위법을 없애는 유형이 서로 다르다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않으므로 이 경우는 막힌다. 반대로 무엇을 없애거나 받으려 하는지 자체가 특정되지 않은 채로 서류가 놓여 있다면, 이 절의 기록으로도 유형을 붙일 수 없어 미확정으로 남는다. 장면에는 연도나 금액이 정해져 있지 않으므로 그런 수치로 판정을 더 밀고 갈 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대상과 유형, 그리고 유형의 효과가 서로 맞물린 경우에는 작동하고, 효과가 요구에 닿지 않으면 막히며, 특정이 빠지면 미확정으로 남는다는 구별을 세울 뿐이다. 같은 구별로 "위법하므로 어떤 소송으로도 좋다"거나 "소송유형을 고르는 것만으로 그 효과가 생긴다"는 결론까지 끌어내지는 않는다. 판정 기록으로 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정의 종류를 정해 두었을 뿐, 실제 사건의 기록을 수집했거나 승패를 확인했다는 뜻도 아니다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
그 결론은 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결한다는 것이었다. 여기서 한 걸음 더 나가면 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가라는 물음이 남는다. 잘못되었다는 평가만으로는 어떤 법적 상태를 지울지, 어떤 상태를 요구할지가 정해지지 않는다.
이 물음에 답하는 문언을 행정소송법 제4조에서 먼저 읽는다. 그 조는 "취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로 적고 있다(행정소송법 제4조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 위법한 처분등이며, 요구하는 효과는 취소 또는 변경이다. 즉 재판으로 지우겠다는 대상이 행정청의 처분등이고, 그 대상에 대해 바라는 법적 상태가 취소 또는 변경으로 한정되어 있다. 이 구절은 다른 유형의 요건까지 다루지 않는다.
이 문언을 앞의 물음과 잇는다. 잘못되었다는 이유를 설명하는 것과 어떤 처분을 없앨지 특정하는 것은 다른 단계다. 저자는 후자를 "취소 구제는 위법한 처분등을 취소하거나 변경하는 재판"이라 부른다. 앞 문장이 지적한 대로 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 전자만으로는 재판이 무엇을 지울지 모르기 때문이다. 같은 조문은 "무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"과 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"도 나란히 두고 있다(행정소송법 제4조). 각 유형이 요구하는 효과가 다르므로 무엇을 없애려는지 정해야 청구가 특정된다.
이 구별이 만드는 불편은 작지 않다. 가장 강한 반론은, 정확한 유형을 모르더라도 위법의 내용은 분명할 수 있고, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점을 겨눈다. A는 B에게 급부를 요구하면서도 어느 유형이 맞는지 몰라 그저 위법을 적었다면, 그 설명이 가진 실질은 그대로인데 절차 탓에 닿지 못하는 결과가 생길 수 있다. 그러나 그 반론이 뒤집는 것은 아니다. 저자의 답은 위법하다는 이유 설명만으로 특정한 취소청구가 있다고 쓸 수는 없다는 것이다. 손실을 줄이는 길은 청구를 완화하는 쪽이 아니라 무엇을 없앨지 적는 쪽에 있다.
이 장면의 기록은 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 적는 틀이다. 그 틀에 비추면 A는 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 아직 특정하지 않았다. 무엇을 없애려 하는지 특정되지 않은 채로는 어느 유형에 맞는지 판단할 수 없다. 이 절의 조건은 다만 그 구별을 요구하며, 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단하게 한다. 이 대조는 조건을 바꾼 검사일 뿐 실제 사건의 결론이 아니다. 장면에 없는 사건의 기록이나 결과는 여기서 확정되지 않는다.
여기서 정해진 것은 위법 비판만으로 취소 대상이 특정되었다고 볼 수 없다는 좁은 결론이다. 따라서 취소를 구하기에 늦었다는 이유만으로 무효 확인으로 이름을 바꾸어 같은 구제를 대신 얻으려 해도 그 자체로 통하지 않는다. 반대로 무엇을 없애려는지 분명히 적었다면 그때 취소 구제가 무엇인지 판단할 수 있다. 다만 자료가 모자라 대상이 특정되지 않았다는 사정은 곧바로 구제 불능이 아니라 미확정이며, 여기서 다루지 않은 사정은 남겨진다. 취소를 구하기에 늦으면 무효라고 이름만 바꾸면 되는가?