요약
공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다.
4.1통로가 열리는 기준
행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가? 돈을 지급할 의무가 문제인데 없앨 처분만 찾으면 구제의 대상이 어긋난다. 앞서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분하였다. 이 구별은 이 구제의 통로가 열리는 기준을 묻는 자리에서도 그대로 작동한다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 장면에서 청구인은 무엇을 요구하는지, 그리고 어떤 소송유형이 그 요구에 닿는지를 따로 정하지 않았다. 이 물음은 소송 이름을 고르기 전에 요구의 성격을 가르는 작업에 속한다.
해당 원문은 행정소송의 종류를 넷으로 나눈다. "제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. <개정 1988. 8. 5.> 1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송 2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송" (행정소송법 제3조). 여기서 항고소송은 행정청의 처분등이나 부작위를 대상으로 제기하는 소송이고, 당사자소송은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다. 두 유형의 문언상 대상이 다르므로 취소를 구하는 항고소송과 법률관계를 다투는 당사자소송은 서로 갈리는 문에 속한다.
따라서 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시키는 일이 먼저다. 이 판단에서 첫 단계는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 적는 작업이고, 둘째 단계는 그 요구가 선택한 유형이 주는 효과에 닿는지 보는 작업이다. 이 둘을 함께 보아야 하는 이유는 무엇을 없애려는지와 무엇을 받으려는지가 같은 주문에 담기지 않기 때문이다. 부작위의 위법 확인과 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분한 앞 절의 결론은 이 두 단계의 구별과 이어진다.
공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건이 있다. 그 경우 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 손실이 생긴다. 같은 사실에서 엉뚱한 문으로 돌려보내지는 불편은 실질적이며, 공법상 법률관계의 다툼을 다루는 방식이 소송 이름에 따라 갈릴 수 있다는 걱정은 남는다. 그렇더라도 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송으로 정할 수는 없다. 이 답은 경계의 불확실성을 지우지 않은 채, 피고의 지위만으로 유형을 고정하는 방식을 받아들이지 않는다. 요구의 성격과 선택한 유형의 효과가 맞물리는지 보는 기준은 그대로 유지된다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하였고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실만으로는 무엇을 없애려는지, 무엇을 확인하려는지, 무엇을 받으려는지가 특정되지 않았다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 이 절의 판정은 미확정으로 남는다. 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 이는 실제 사건의 추가 사실이 아니라 조건을 하나 바꾼 대조이다. 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았고, 실제 기록의 수집이나 이행 결과도 확인되지 않았으므로 여기에 보태지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 요구의 성격을 소송유형과 그 효과에 대응시키고 청구취지에 특정시킨 뒤 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는 경우 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송에 넣는 방식과, 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하는 방식이다. 유형을 정하는 일이 곧 구제가 실제로 이루어졌다는 뜻은 아니며, 요구가 특정되지 않은 채로는 판단이 미확정에 머문다.
4.2구제가 막히는 조건
앞의 분석 단계는 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분했다. 이제 구제가 막히는 조건을 묻는다. 이 장면에서 요구에 맞는 주문을 가리지 못하면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하면서, 1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 먼저 둔다. 이 문언에서 항고소송은 처분등이나 부작위를 그 대상으로 삼는 소송이며, 행정청의 처분등·부작위가 심리의 대상이 되는 절차라는 뜻이 정해진다. 아울러 같은 조문은 2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 별도의 유형으로 둔다.
그 문언의 배치는 처분의 존부를 다투는 항고소송과 공법상 법률관계를 당사자 사이에서 확정하는 소송이 서로 다른 자리를 차지함을 보여준다. 바로 그 구별 때문에 없앨 처분이 있는 사건과 지급 의무가 있는 사건은 같은 주문으로 묶일 수 없다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려고 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 함께 적는 까닭도, 유형과 요구가 같은 축에 놓였는지를 확인하려는 데 있다.
공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건에서 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단되는 불이익은 크다. 청구의 실질을 따라가지 못하면 구제받을 자격이 있는 사람조차 절차의 이름에서 밀려난다. 오히려 청구가 무엇을 없애고 무엇을 받으려는 것인지 가려낸 뒤에 그 요구에 대응하는 유형을 정하지 않으면, 이름을 붙인 자리에서 구제의 문은 오히려 닫힌다.
합성 장면에서 A는 B에게 급부를 요구하되, 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 특정되지 않은 채 남아 있어, 지금 이 자리에서 확정할 수 있는 것은 무엇을 없애거나 받으려 하는지를 먼저 가려야 한다는 점뿐이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 연도·금액·기산일·판결 결과는 장면에 정해지지 않았으므로, 승패나 회수의 결과까지 여기서 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에만 원하는 행정구제에 맞는 소송유형으로 나아간다. 반대로 부작위위법확인만으로 허가나 급부의 직접 지급까지 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 통로는 닫힌다. 이 판단은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 구별을 지키는 범위 안에 머무른다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
그 결론은 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분한다. 여기서 묻는 것은 청구인이 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았을 때 판단을 어떻게 남길 것인지다.
이 물음에 놓인 근거는 행정소송의 종류를 나눈 조문이다. 해당 조문은 "2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"을 별도의 유형으로 둔다(행정소송법 제3조). 그 문언이 가리키는 주체는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자이고, 소장에서 적어야 할 상대방은 그 법률관계의 상대방이다. 행위는 처분의 취소가 아니라 법률관계에 관한 다툼을 제기하는 것이며, 조건은 다투는 관계가 공법상 법률관계일 때이다.
이 조문을 이 절의 결론과 잇는다. 처분을 없애려는 항고소송과 법률관계를 확정해 받으려는 당사자소송은 소를 제기하는 상대방도, 요구하는 효과도 다르다. 따라서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 미확정은 청구가 끝내 성립하지 않는다는 뜻이 아니라, 요구하는 상태가 무엇인지 밝혀져야 판단 단계가 시작된다는 뜻이다. 재판의 판단 대상은 신청인 A가 표시한 청구취지와 요구하는 상태에서 정해진다.
경계가 흐린 사건에서 소송 유형을 잘못 고르면, 같은 피해를 입었어도 구제의 문 앞에서 되돌아오게 되고 추가로 절차를 밟아야 하는 불편을 감수해야 한다. 피고가 누구인가는 관할과 당사자를 적는 문제이지, 청구인이 무엇을 요구하는지를 대신 알려 주지 않는다. 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대방으로 삼는 다툼까지 처분 취소로 통일하면, 신청인 A가 받으려는 급부를 주는 주문을 낼 자리가 사라진다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 하나다. 요구하는 상태가 급부라면 없앨 처분을 특정하는 것으로 대신할 수 없고, 그렇다고 신청인 A가 어느 쪽을 구하는지 정하지 않은 채 재판이 스스로 청구를 정할 수도 없다. 장면에는 신청인 A가 무엇을 근거로 급부를 요구하는지, 기관 B가 어떤 처분을 했는지가 없으므로, 이 사실만으로 어느 유형이 맞는지 확정할 수 없다. 이 항목은 미확정으로 남는다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다.
이 절에서 허용되는 것은, 요구하는 상태가 처분의 효력을 없애는 것인지 특정 내용의 급부를 받는 것인지가 정해지지 않았을 때 판단을 유보하고 이를 불능으로 단정하지 않는 것이다. 요구하는 상태가 정해지면 그때 유형이 정해지고, 유형이 정해져야 해당 유형이 주는 효과에 대응하는지 판단할 수 있다. 허용되지 않는 것은, 신청인 A가 급부를 요구했다는 사실만으로 처분 취소가 필요 없다고 단정하는 것이고, 국가가 상대라는 이유로 항고소송으로 몰아가는 것이다.
4.4판단에 필요한 기록
부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별해 두었고, 이제 같은 다툼에서 요구하는 상태를 정확히 적은 기록이 무엇인지 묻는다. 이 장면에서 판정할 수 있는 것은 무엇이고, 어떤 자료가 더 있어야 하는가.
이 물음에 해당하는 법문은 행정소송법 제3조다. 그 문언은 “행정소송은 다음의 네가지로 구분한다”고 밝힌 뒤, “1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”과 “2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”을 각각 나눈다(행정소송법 제3조). 여기서 처분등이나 부작위에 대한 소송은 항고소송이 맡고, 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송은 당사자소송이 맡는다.
이 문언이 가리키는 주체와 대상이 서로 다르므로, 요구하는 상태를 어디에 두는지에 따라 대응할 소송유형이 갈린다. 이 절에서 단계를 판정하는 데 쓰는 자료는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정에 기록된 것뿐이다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않으며, 확정한 기록이 모자라면 미확정으로 남긴다.
공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건에서, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점은 실제 불리함이다. 그러려면 없앨 처분이 있고 그 취소만으로 요구에 닿아야 하는데, 급부 근거와 청구취지가 기록된 자료가 그런 설계를 뒷받침하는지 따져 보지 않고 정할 수 없다.
합성 장면에서 A는 기관 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 특정되지 않았으므로 무엇을 없애거나 받으려 하는지 기록으로 정해진 바 없고, 이 항목은 미확정으로 남는다. 급부 근거와 청구취지, 유형별 준용 규정이 적히면 공법상 법률관계에 관한 당사자소송이 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 점을 대조할 수 있다(행정소송법 제3조).
이 절이 허용하는 결론은 정해진 기록으로 단계를 판정한다는 것이고, 없는 기록을 추정으로 메워 특정 유형을 단정하는 것은 허용하지 않는다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 적힌 자료가 있으면 그 범위에서 대응할 유형을 정할 수 있다.
4.5판정을 바꾸는 사정
부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별한 뒤에 남는 물음은 하나다. 그러면 행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가. 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지 함께 묻지 않을 수 없다.
이 물음에 답하는 문언이 행정소송법 제3조에 있다. 그 제3조는 “행정소송은 다음의 네가지로 구분한다”고 먼저 밝힌 뒤, 1. 항고소송을 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”으로, 2. 당사자소송을 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”으로 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자이고, 행위는 그 법률관계에 관한 소이며, 조건은 그 한쪽을 피고로 삼는 일이다. 항고소송의 대상과 나란히 놓이는 구별이 여기에 있다.
이 구별이 확정한 것은 소송유형과 그 효과의 대응이다. 처분의 존부와 그 효력을 없애는 일과, 공법상 법률관계의 내용인 급부를 직접 받는 일은 같은 청구가 아니다. 앞에서 확인한 대로 부작위의 위법 확인은 신청한 대로의 결과를 주지 않으므로, 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 기록으로 맞추고, 없앨 것과 받을 것을 나눈 뒤에야 그 소의 효과가 요구에 닿는지 판정된다.
공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건이 있다는 반론은 실무에서 작지 않은 불편을 겨냥한다. 법률관계의 성격을 두고 다투는 자리에서 소송유형을 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 가로막히면, 당사자에게 요구하는 것은 가는 길 위의 절차 선택까지 일률적으로 맞히라는 셈이다. 반론이 지적한 손실은 그대로 둔다. 대상과 요구하는 효과가 다르면 그 차이는 절차의 이름이 아니라 구제가 닿는 범위의 문제이기 때문이다.
이 장면으로 돌아가면, A가 원하는 것은 급부이고 아직 특정한 것은 처분의 취소만이 아니다. 지급 근거와 요구하는 상태가 기록에 먼저 특정되어야 하고, 처분이나 부작위 가운데 무엇을 없애려 하는지 함께 적혀야 한다. 그 항목들이 갖추어지면 취소만으로 해결된다는 설계는 무너지고, 단계는 해당 소송유형과 그 효과에 대응하는지부터 다시 판정된다. 다만 장면에 연도·금액·기산일이 설정되지 않았으므로 실제 이행 결과나 판정의 승패는 이 자리에서 확정할 수 없다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고, 미확인 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 대상이 공법상 법률관계의 급부이고 유형별 효과가 그 요구에 대응할 때 청구 설계를 다시 판정하는 것까지다. 허용하지 않는 것은, 소송의 이름만으로 직접 지급의 결과가 생기거나, 잘못된 유형 선택이 곧바로 구제의 불능이라는 결론이 되는 것이다. 자료가 없는 상태는 미확정이며 차단의 근거가 되지 않는다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 특정되지 않으면 판정은 보류된다.
4.6가장 강한 반론과 답
그 구분에 따르면 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과는 서로 다르다. 그런데 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 경우에도 행정기관과 다투는 모든 청구를 처분을 없애는 소송으로 몰아 세워야 하는지가 문제이다. 물음은 피고가 국가라는 지위 자체가 소송의 유형을 정해 주는지 여부이다.
행정소송법 제3조가 “행정소송은 다음의 네가지로 구분한다”고 열고, 그 첫째와 둘째를 이렇게 적는다. “1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”, “2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”(행정소송법 제3조). 이 문언은 항고소송의 대상을 처분등이나 부작위로 정하고, 당사자소송의 대상을 처분등을 원인으로 하는 법률관계나 그 밖의 공법상 법률관계로 정한다. 피고의 국가는 조문이 쓴 요건의 표현이 아니다.
법문이 소송의 대상과 당사자 구성을 나란히 두었으므로, 두 유형은 같은 사건을 같은 방식으로 다루는 이름이 아니다. 항고소송은 처분등이나 부작위라는 행정작용 자체에 달려들고, 당사자소송은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 그 법률관계를 다투는 소송이다. 따라서 이 둘을 구별해야 하는 이유는 신청인이 없애려는 것과 받으려는 것이 서로 다른 효과를 향하기 때문이다. 이 구별에 따라 이 절의 결론은 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송으로 정할 수는 없다는 것이다. 여기에 국가가 당사자라는 사실을 더해 소송의 종류를 바꾸는 요건이나 예외를 만들지 않는다.
가장 강한 반론은 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점을 겨냥한다. 신청인 A가 입은 손해가 현실의 것이라면, 소송 유형을 잘못 적었기만 하여 같은 내용을 요구하는 재판을 받지 못한다면 절차가 실체를 삼키는 결과가 생긴다. 공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건일수록 이런 불이익은 더 무겁게 느껴진다. 이 반론이 지적하는 불편을 지우지 않은 채 답하더라도, 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송으로 정할 수는 없다. 유형의 선택이 원하는 효과에 닿지 못했다는 점과 피고의 신분이 유형을 정한다는 점은 서로 다른 문항이며, 후자로 전자를 고칠 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구했고 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정 가운데 무엇을 없애고 무엇을 받으려 하는지 특정되지 않았다. 특정되지 않았다는 것은 자료 부족의 기록일 뿐이며, 피고가 국가라는 사정만으로 취소소송이 정해졌다는 뜻은 아니다. 장면만으로는 유형 선택이 맞았는지, 요구가 직접 지급에 이르는지 확정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대하는 청구를 항고소송의 대상과 구별하고, 피고가 국가라는 지위만으로 취소소송으로 정하지 않는다는 것이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 같은 국가를 상대로 한 청구라는 이유만으로 처분의 취소를 구하는 소와 당사자소송을 동일하게 취급하거나, 어느 유형을 골랐는지 확정되지 않은 장면에서 청구의 성패를 미리 단정하는 해석이다. 피고의 국적이 아니라 다투는 법률관계와 원하는 효과가 유형을 가른다는 점까지 이 물음의 한계이다.
4.7신청·주문과의 연결
이 물음은 소송을 낼 때 청구의 대상이 무엇인지 묻는 것으로 이어진다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하면서 항고소송을 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"으로, 당사자소송을 "행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"으로 정한다. 이 문언은 소송을 제기하는 주체와 대상이 되는 행위, 그리고 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 삼는 조건을 함께 제시한다. 여기서 말하는 처분등이나 부작위는 항고소송이 겨냥하는 대상이고, 공법상 법률관계는 당사자소송이 다루는 대상이다. 그러므로 당사자소송은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송을 뜻한다.
위 문언이 대상을 이렇게 나누어 놓았기 때문에, 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다. 이 구별은 소송의 이름을 구분하기 위한 표식이 아니라, 청구의 효과가 닿는 지점을 정하는 기준이다. 처분을 없애는 소와 법률관계에서 급부를 요구하는 소는 서로 다른 상태를 목표로 한다. 따라서 한쪽 대상만을 없애려는 청구로 다른 한쪽의 급부까지 얻어지는 것은 아니며, 무엇을 없애거나 받으려 하는지에 따라 소송유형을 대응시켜야 한다. 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우를 나누는 이유가 바로 여기에 있다.
그런 사건에서는 청구를 어느 쪽에 두어야 하는지 즉시 판단되지 않고, 피고가 국가라는 이유만으로 청구의 성격이 정해지는 것도 아니다. 같은 피해를 겪은 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 구제가 차단되는 불이익이 생길 수 있으므로, 그 점은 살피되 국가라는 지위만으로 형을 고정하는 것은 이 구별의 근거에 맞지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 요구하는 상태가 급부이고 두 주문이 뒤섞여 있다는 점이다. 반면 급부의 근거가 되는 규정이나 그 급부를 지연시킨 행정작용의 종류는 장면에 없으므로 미확정이다. 어떤 주문으로 기록을 남길지도 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정으로 나누어 살피는 대목으로 남는다.
행정기관을 상대로 한다고 해서 처분의 취소만 구할 수 있는 것은 아니고, 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송은 그 대상과 효과가 다르다. 허용되는 결론은 이 구별이며, 급부 요구에 취소의 효과가 닿지 않을 수 있다는 조건부의 판단이다. 허용되지 않는 것은 피고의 지위만으로 소송유형이 정해진다는 쪽이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않은 채로 그 경계까지 확정하기는 어렵다.
4.8이 절이 맡는 범위
그 단계에서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구별해 두었으나, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 상황에서 A는 자신이 원하는 지급을 얻기 위해 어떤 종류의 소송을 내야 하는지, 그리고 행정기관과 다투는 모든 사건에서 반드시 처분의 취소를 구하는 소를 선택해야 하는지가 문제이다.
이 물음에 관한 문언은 행정소송의 종류를 나누어 놓은 조문에서 찾는다. 해당 조문은 "행정소송은 다음의 네가지로 구분한다"고 밝힌 뒤 그 둘째로 "당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"을 둔다(행정소송법 제3조). 이 문언이 가리키는 주체는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자이고, 그 행위는 그 법률관계를 둘러싼 청구를 상대방 당사자를 피고로 삼아 제기하는 것이며, 조건은 청구의 대상이 처분등을 원인으로 하는 법률관계이거나 그 밖의 공법상 법률관계라는 것이다.
같은 조문의 둘째 종류는 첫째 종류인 항고소송과 구별된다. 항고소송은 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"이고(행정소송법 제3조), 당사자소송은 위에서 본 대로 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 이 구별이 필요한 이유는 없애려는 대상과 받으려는 결과가 서로 다르기 때문이다. A가 어느 처분을 없애려 하는지와, A가 기관 B에게 어떤 급부를 직접 받으려 하는지는 청구의 목적이 다르므로, 하나의 유형에 묶어 판단할 수 없다. 따라서 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별되고, 여기서 당사자소송은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송을 뜻한다.
그렇다고 A에게 소송 유형을 고르는 일이 형식적 절차에 그치는 것은 아니다. 공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건에서는 청구인이 청구의 성질을 잘못 읽을 여지가 크고, 그렇게 되면 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 불이익이 남는다. 이 손실을 인정하면서도, 청구의 내용이 공법상 법률관계를 대상으로 하고 그 상대방이 국가나 공공단체라는 이유만으로 모든 청구를 처분의 취소를 구하는 소로 정할 수는 없다. 요구하는 결과가 무엇인지에 따라 구별된 유형을 고르는 기준을 놓치면, 구제의 대상이 오히려 어긋나기 때문이다.
합성 장면에서 A는 기관 B에게 급부를 요구하고 있다. A가 없는 것으로 만들려는 처분이 무엇인지, 그리고 A가 받으려는 급부의 근거가 무엇인지는 장면만으로 특정되어 있지 않다. 따라서 이 장면에서 할 수 있는 판단은 A가 요구하는 상태가 처분의 취소인지 직접 지급인지 구별한 뒤, 각각을 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킬 수 있는지 살피는 것에 그친다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 부분, 그리고 요구에 맞는 유형의 효과가 실제로 미치는 범위는 이 장면만으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 처분의 취소를 구하는 소와 공법상 법률관계에 관한 당사자소송을 구별하고, 후자를 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송으로 이해하는 것이다. 그러나 취소소송에 관한 규칙을 항고소송 이외의 다른 유형에 모두 그대로 적용할 수 있는지, 기관 B에 대한 청구가 실제로 어느 유형의 효과에 닿는지는 여기서 다루지 않는다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
즉 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 서로 구별해 두었다는 전제 아래에서만 논의를 잇는다. 그런 구별을 전제로 삼은 뒤에도 남는 물음이 있다. 그렇지 않다면, 원하는 행정구제에 맞는 소송유형을 무엇에 따라 정해야 하는가? 이 장면에서 A가 얻으려는 것이 무엇인지가 먼저 특정되어야, 비로소 어떤 유형의 문언을 대조할 수 있다. 그래야 유형 선택의 근거를 해당 원문에서 찾는 일로 문제를 좁힌다.
해당 원문인 행정소송법 제3조는 "행정소송은 다음의 네가지로 구분한다"고 선언한 뒤 넷을 나열한다. 그중 제1호 항고소송은 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"이고, 제2호 당사자소송은 "행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"이다. 이 문언만으로 읽으면 제1호가 가리키는 대상은 행정청의 처분등이나 부작위이고, 제2호가 가리키는 주체·대상은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 삼는 소송이다. 따라서 두 호의 문언은 다루는 소송의 대상을 서로 다르게 잡고 있다. 그 밖의 제3호 민중소송과 제4호 기관소송은 이번 물음에서는 다루지 않는다.
이 문언을 두고 앞 절의 전제와 대조하면, 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 결론이 나온다. 그 구별은 꾸밈이 아니라, 원하는 상태를 어느 호의 문언이 소송의 대상으로 삼고 있는지를 가르는 단계다. 당사자소송이란 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송을 뜻하는데, 이 정의는 상대를 누구로 삼는지를 밝힐 뿐 없앨 처분을 표시하지 않는다. 반대로 항고소송의 문언은 없앨 처분등이나 확인할 부작위를 표시한다. 그래서 유형의 판정 근거는 해당 원문 문언에 두되, 그 적용은 요구하는 결과가 어느 호가 표시한 대상에 닿는지를 대조하는 방식으로만 한다. 이 범위를 넘어 판결이유나 다른 항으로 확장하면 안 된다.
이 구별을 좁게 들여다보는 이들이 겨냥하는 손실은 뚜렷하다. 그 불편을 지워서는 안 되며, 유형 선택의 실수가 곧바로 구제의 전면 차단으로 이어지는 상황은 피해야 한다. 다만 그 우려에 대한 답은 정해져 있다. 이는 피고의 지위가 아니라 요구하는 결과가 해당 원문의 어느 호에 해당하는지가 문제라는 뜻이다. 반론의 불리한 부분을 남겨 두면서도, 피고의 신분만으로 유형을 정하는 기준으로 삼는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면으로 돌아와 이 절의 범위에 속한 사실만 꺼내 보면, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구한다. 급부의 지급 자체를 요구하는 상태라면, 그 요구는 없앨 처분이나 확인할 부작위를 표시하는 호의 문언과는 다른 목표를 가리키는 것으로 보인다. 반대로 관청의 처분등을 없앰으로써만 해결될 사정이 남아 있다면, 그때는 항고소송의 문언이 가리키는 대상이 문제로 남는다. A는 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았으므로, 장면만으로 어느 호에 해당하는지 확정할 수 없다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이상 유형은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 판정 근거로 쓰고, 그 적용은 원문 범위 안의 문언에만 한정된다. 이에 따라 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별되며, 피고가 국가라는 사실만으로 모든 청구를 취소소송으로 정하지는 못한다. 허용되지 않는 결론은 이것이다. 신청한 급부의 근거와 청구취지, 요구하는 상태가 기록되지 않았는데도 유형을 확정한다거나, 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는데도 그 유형만으로 해결이 끝났다고 본다거나, 다른 항이나 판결이유를 끌어와 구별을 넓히는 일이다.
4.10단계 안의 세부 구분
부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분한 뒤에, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 장면에서 A가 원하는 상태는 급부이고, 없애려는 대상이 따로 있는지 분명하지 않다. 따라서 지금 물어야 할 것은 기관 B를 상대로 한 청구를 어떤 소송유형 안에 두고, 그 유형 안에서 무엇을 다시 나누어 판정할지이다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하며, 그중 2. 항목은 “당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”이라고 규정한다(행정소송법 제3조). 이 문언이 가리키는 주체는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자이고, 행위는 그 법률관계를 둘러싼 소의 제기이며, 조건은 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 삼는 것이다. 여기서는 이 항목이 처분의 취소를 구하는 항고소송과 다른 유형으로 적혀 있다는 점만을 설명한다. 같은 조의 다른 유형에 대한 해설은 이 문언의 범위 밖에 있다.
법문은 당사자소송을 법률관계의 한쪽 당사자를 상대로 하는 소송으로 적고, 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 항고소송과 나란히 둔다(행정소송법 제3조). 바로 그 구별 때문에, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정한다. 작동하는 경우는 없앨 처분, 확인할 효력, 부작위, 공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우이고, 막히는 경우는 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우이며, 미확정인 경우는 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우이다. 유형을 정하는 판단과 그 유형 안에서 요구에 맞는 주문을 특정하는 판단은 이 셋으로 나뉘며, 이 셋 밖의 단계를 새로 만들지 않는다.
공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건에서 제도를 잘못 고르면, 같은 피해를 겪은 사람의 구제가 그 선택만으로 막힐 수 있다는 불안이 크다. 국가나 공공단체를 상대한다는 사실만으로 청구가 처분의 취소를 구하는 형태로 고정되면, 실제로 받으려는 급부가 그 주문에 담기지 않을 수 있다. 이 답은 상대가 누구인지에 따라 유형이 정해진다는 뜻이 아니라, 요구하는 상태와 그에 맞는 유형의 효과를 대조하라는 뜻이다. 반론이 지적한 구제 차단의 위험은 남지만, 대상이 되는 법률관계와 주문이 무엇인지 밝히는 일로 그 위험을 다룬다.
합성 장면에서 A가 기관 B에게 요구하는 것은 급부이고, A는 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실을 작동하는 경우의 조건에 비추어 보면, 공법상 급부를 대상으로 삼는다면 해당 급부를 구하는 유형과 그 효과에 대응시켰는지가 관건이 된다. 반대로 무엇을 없애거나 받으려는지가 특정되지 않았으므로 미확정인 경우에 해당한다고만 말할 수 있다. 따라서 장면만으로는 어느 주문이 필요한지 확정할 수 없다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 적어 판정의 기초를 남겨야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 요구하는 상태와 없애려는 대상이 특정되어 있고, 그것이 없앨 처분, 확인할 효력, 부작위, 공법상 급부에 대응되는 유형과 그 효과에 맞추어졌다면 단계 안의 구분은 그 조건에서 작동한다. 반대로 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 한다면 그 유형의 효과가 요구에 닿지 않으므로 작동하지 않는다. 무엇을 없애거나 받으려는지 특정되지 않았다면 이 절은 판단을 보류한다. 이 구분은 유형을 정하는 문제와 그 유형 안에서의 주문을 정하는 문제를 섞지 않으며, 다른 유형에 대한 규칙이나 그 적용 결과까지 선언하지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
바로 이 지점에서 무엇을 없애려는 것인지, 아니면 무엇을 받으려는 것인지가 갈린다. 앞 단계에서 부작위의 위법 확인이라는 구제와 특정 내용의 처분을 직접 받는 결과를 구분한 뒤, 이제는 원하는 행정구제에 맞는 소송유형이 과연 열리는지, 막히는지, 혹은 아직 미확정인지를 가려야 한다. 행정기관과 다툴 때 언제나 처분을 취소해야 하는지도 이 구별에서 다시 묻힌다.
이 물음에 답할 문언은 행정소송법 제3조가 제시한다. 그 조문은 "행정소송은 다음의 네가지로 구분한다"고 전제하면서, 그중 2번 항목에서 "당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"이라고 적는다(행정소송법 제3조). 여기서 다루는 주체는 공법상 법률관계의 한쪽 당사자이고, 행위는 그 법률관계를 둘러싼 소의 제기이며, 조건은 그 법률관계의 한쪽을 피고로 삼는 것이다. 같은 조 1번의 항고소송은 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"으로 놓여, 처분의 취소를 구하는 소와 대상이 다르다(행정소송법 제3조). 이 문언만으로 소송 종류의 문구 차이를 설명할 뿐, 어떤 사안에 어느 유형이 맞는지까지 판정하지 않는다.
이 근거 위에서 이 절의 결론은 세 갈래로 갈라놓는다. 열리는 조건은 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우이고, 막히는 조건은 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우이며, 미확정은 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우다. 두 단계를 나누는 까닭은 구제의 대상과 선택한 유형의 효과가 서로 다른 질문이기 때문이다. 앞의 질문은 무엇을 요구하는지를, 뒤의 질문은 그 요구가 선택한 소송의 판정 범위에 닿는지를 정한다. 이 구별을 생략하면 급부를 받으려는 청구에 취소의 문법이 섞여 요구가 흐려진다.
가장 강한 반론은 경계가 흐릿한 사건을 겨냥한다. 공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건이 있다면, 소송유형을 고르는 일 자체가 어렵고, 선택을 그르쳤다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다. 이 불편을 지우지 않은 채 결론을 유지해도 되는 까닭은, 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송으로 정할 수는 없기 때문이다. 반론이 지적한 비용은 청구인이 유형을 잘못 골랐을 때 재소로 시간과 노력을 잃을 수 있다는 점에서 실재한다. 그래도 피고의 신분이 곧 취소소송의 근거가 되지는 않으며, 공법상 법률관계를 대상으로 하는 당사자소송이 취소를 구하는 소와 별개로 놓여 있다는 점이 남는다. 같은 피해가 반복된다고 해서 취소의 주문이 자동으로 급부의 주문이 되는 것은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 장면 한 가지다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 적어야 한다. 이 사실을 앞의 조건에 견주면 무언가를 받으려는 요구가 놓여 있는데 무엇을 없애려는 처분인지 특정되지 않았다. 그러므로 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이상 미확정의 쪽에 머무르며, 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 실제 사건의 사실, 송달, 이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았으므로 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지다. 첫째, 없앨 처분이나 확인할 효력, 다투는 부작위, 공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 정확히 대응시켰다면 그 유형이 요구에 닿는다. 둘째, 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 얻으려 한다면 선택한 유형의 효과가 요구에 미치지 못해 막힌다. 셋째, 무엇을 없애거나 받으려는지 특정되지 않았다면 판단 자체가 미확정에 놓인다. 반대로 피고가 국가라는 이유만으로 모든 청구를 취소소송으로 정하는 결론은 이 구별이 허용하지 않는다. 요구하는 상태와 선택한 유형의 효과가 맞닿았는지를 묻는 데서 멈추어야 한다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 A는 B를 상대로 무엇을 구해야 하는지 먼저 특정하지 않은 채 소송의 이름만 정하려 한다. 그런데 행정기관과 다투면 언제나 처분을 취소해야 하는가. 이 물음은 소를 제기하는 시점이 아니라 청구의 대상과 요구하는 상태를 정하는 단계에 놓인다.
해당 법문은 행정소송의 종류를 넷으로 구분한다. 그 제1호는 "항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"이라 하고, 제2호는 "당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"이라 한다(행정소송법 제3조). 같은 조의 문언은 항고소송의 대상이 행정청의 처분등이나 부작위임을, 당사자소송의 대상이 공법상 법률관계임을 각각 가리킨다.
이 문언이 정하는 주체는 공법상 법률관계의 양쪽 당사자이고, 행위는 그 관계에 관한 다툼이며, 조건은 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 삼는 것이다. 이러한 정의가 겨냥하는 대상은 처분의 존부를 다투는 항고소송과 다르다. 따라서 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다. 두 유형을 나누는 이유는 요구하는 결과가 다르기 때문이다. 하나는 효력을 없애는 주문을, 다른 하나는 법률관계의 존부나 급부를 중심으로 한 주문을 목표로 한다.
이 구별을 인정하면 청구인이 유형을 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 우려가 남는다. 공법과 사법의 경계가 명확하지 않은 사건에서는 어느 상대를 어느 관계에서 상대해야 하는지도 즉시 드러나지 않는다. 유형을 정하는 기준은 피고의 지위가 아니라 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 대응시키는 데 있다. 이 대응이 맞으면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿는다.
합성 장면으로 돌아가면, A는 B에게 급부를 요구하면서도 어느 주문이 필요한지 특정하지 않았다. 요구하는 상태와 급부 근거가 확정되지 않았으므로, 이 장면만으로는 어떤 유형이 맞는지 판정할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다는 조건이 그대로 남는다. 없앨 처분과 받을 급부가 각각 무엇인지 특정되지 않았으므로, 미확정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 행정기관을 상대로 한다는 사실만으로 처분 취소를 당연한 청구로 정할 수 없고, 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다. 이 구별은 A가 이미 급부를 받았다는 뜻은 아니고, 소송의 이름을 정하는 것만으로 요구가 채워진다는 뜻도 아니다. 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가?