요약
무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로 개별 규칙의 적용 근거를 남긴다.
5.1통로가 열리는 기준
유형만 바꾸고 같은 기간표를 붙이면 없는 문턱을 만들거나 있는 문턱을 지운다. 공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다. 이제는 취소소송의 규칙을 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송에 그대로 적용할 수 있는지, 그리고 원하는 행정구제에 맞는 소송유형으로 나아가려 할 때 이 구제의 입구가 열리는 기준이 무엇인지가 문제이다.
해당 법문은 두 항목의 준용 목록을 나란히 둔다. "제38조(준용규정) ①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다. ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다."(행정소송법 제38조) 준용이란 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위, 곧 준용 범위를 가리키며, 그 범위 안에 들어온 조문만이 해당 유형의 소에 적용된다.
위 문언은 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에 각각 열거한 조문이 서로 다르다는 점을 분명히 한다. 이에 따라 개별 규칙이 어느 유형의 소에 적용되는지는 그 유형의 준용 목록에 그 조문이 들어 있는지를 따져 정해진다. 같은 조문이 두 목록에 함께 있기도 하고 한쪽에만 있기도 하다. 이런 구별이 필요한 이유는, 이번 단계의 결론이 입구가 열린다고 보기 때문이다. 두 유형에 열거된 규정이 다르면 그 규칙이 닿는 효과와 조건도 달라지며, 그렇기에 앞서 어떤 처분을 없애려 하고 어떤 효력을 확인하려 하며 어떤 부작위나 공법상 급부를 구하는지 그 대상이 어느 유형과 효과에 대응하는지를 먼저 맞추어야 한다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 반론은, 그 불편이 실제 손실로 이어진다는 점을 지적한다. 규정의 열거 방식이 뒤섞여 있어 청구인이 쉽게 헷갈리고, 잘못 골라 넣은 소송유형 때문에 목적이 같은 피해의 구제가 막힐 수 있다는 걱정이다. 그러나 이 반론이 이 절의 결론을 뒤집지는 못한다. 대신 바꿀 수 없는 경계가 하나 있다. 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에도 일괄 적용할 수는 없다. 제소기간이 무효등 확인소송에 준용되는지 여부는 그 유형의 준용 목록에서 찾아야 한다. 억지로 같은 기간표를 붙이는 방식으로 구제의 문턱을 없애거나 만들면, 개별 규칙의 적용 근거를 찾아야 한다는 이 절의 결론을 벗어난다.
이 절의 결론을 합성 장면에 두면 구별점이 드러난다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 여기서는 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않았고, 따라서 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이라는 판단 기록에 담을 항목조차 정해지지 않았다. 장면 안에서 나아가 어느 주문이 맞는지 확정하기에도 근거가 부족하다. 다만 판정 조건을 바꿔 보면, 만약 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 뒤 이 구제의 입구가 열린다는 것에 그친다. 그러나 유형을 골랐다는 사실만으로 모든 규칙이 따라오거나 곧바로 원하는 지급이 생기는 것으로 나아가지는 못한다.
5.2구제가 막히는 조건
공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 전제 아래, 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문이 필요한지 구별하지 않은 장면에서 무엇이 구제 통로를 막는지 살핀다. 신청인 A가 요구하는 상태와 고른 소송유형이 서로 맞물리는지, 그리고 그 유형이 실제로 제공하는 효과가 신청 내용대로의 허가나 급부 지급에 닿는지가 여기서 확인할 물음이 된다. 유형 선택은 청구 설계의 한 요소이지만 그 자체로 요구한 내용을 얻는 결과를 만들지 않으므로, 검토는 선택된 유형의 준용 범위에 따라 달라지는 문턱을 확인하는 데 머문다.
이 물음에 해당하는 원문은 준용규정으로서 두 항목의 목록을 나란히 두고 있다. 제38조 제1항은 무효등확인소송의 경우에 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정을 준용한다고 정하고, 같은 조 제2항은 부작위위법확인소송의 경우에 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정을 준용한다고 정한다(행정소송법 제38조). 여기서 준용이란 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위, 즉 준용 범위를 가리키며, 각 유형에 실제로 붙는 조문의 묶음이 미리 구분되어 있음을 뜻한다.
이 문언이 정해 둔 준용 범위의 구별은 개별 규칙의 적용 근거를 남기는 작업과 맞물린다. 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로, 하나의 규정을 두 유형에 모두 붙인다고 가정해서는 안 되며, 어느 유형에 어느 규정이 들어가는지는 그 목록에 따라 따로 확인해야 한다. 이 구별이 성립할 때 선택한 유형의 효과가 요구에 닿는지 판단할 수 있고, 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 유형별로 갈리는 준용 범위를 함께 읽지 않고 기간표를 옮겨 붙이면, 실제로 존재하지 않는 문턱을 새로 만들거나 이미 정해진 문턱을 지우는 결과가 생긴다.
그럼에도 준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 반론은 빠뜨리지 않고 받아들인다. 두 목록에 겹치는 조문과 한쪽에만 있는 조문이 섞여 있어, 청구인이 같은 피해를 겪고서도 어느 유형을 골랐느냐에 따라 통과해야 할 조건이 달라져 보이는 불편이 크고, 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 구제가 차단될 수 있다는 걱정도 생긴다. 그러나 이 불편을 해소하려는 방법으로 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에까지 일괄 적용하는 것은 허용되지 않는다. 두 유형의 준용 목록이 다른 이상, 하나의 기간 규칙을 두 유형에 모두 끌어들이면 정해진 문턱이 바뀌므로, 이 절의 결론은 그대로 유지된다.
합성 장면의 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않은 사실을 이 조건과 대조하면, 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 아직 한 줄로 짝지어지지 않은 상태가 드러난다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 채로는 판정 대상 자체가 잡히지 않으므로, 그 자리에서 문턱이 열렸는지 막혔는지를 결론 내릴 수 없고 미확정으로 남는다. 다만 공법상 지급 의무가 대상으로 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 장면에 기산일이나 이행 결과가 없어 요구한 급부가 실제로 지급되는지까지는 이 장면에서 확정되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 유형별 준용 목록이 서로 다르다는 사실만으로 특정 규칙이 어느 유형에 붙는지가 정해지고, 부작위위법확인만으로 허가나 급부 지급을 직접 얻으려 하는 설계에서 법정 요건 중 하나라도 빠지면 구제 통로는 닫힌다. 이와 달리 선택한 유형만으로 실효가 생긴다거나, 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에도 통째로 옮겨 붙일 수 있다는 결론은 여기서 도출되지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 A는 무엇을 얻으려는지와 그 요구를 어느 유형의 주문에 담을지가 함께 남는다. 지금의 물음은 취소소송의 규칙을 다른 소송유형에 그대로 옮겨 붙일 수 있는가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 두어야 하는가이다. 이를 판단하려면 각 유형에 적용하도록 명시된 규정의 범위를 먼저 확인해야 한다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제38조이다. 그 문언은 "제38조(준용규정) ①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다."라고 정하고, 이어서 "②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다. <개정 1994. 7. 27.>"라고 정한다(행정소송법 제38조). 이 문언이 가리키는 주체는 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 당사자이고, 행위는 각 유형에 규정을 끌어다 쓰는 준용이며, 조건은 무효등 확인과 부작위위법확인이라는 서로 다른 유형이다. 여기서 준용 범위란 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위를 뜻한다.
두 항의 목록을 대조하면 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문이 서로 다르다는 점이 드러난다. 제1항의 목록에 들어간 조문과 제2항의 목록에 들어간 조문이 같지 않고, 어느 항에서 어느 조문이 빠졌는지까지 달라진다. 따라서 개별 규칙이 어느 유형에 적용되는지를 판단하려면 그 유형의 준용 목록 안에 그 규정이 들어 있는지를 각각 확인해야 하고, 두 유형에 공통되는 조문이라고 해서 자동으로 취소소송의 규칙까지 함께 따라오는 것은 아니다. 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로 개별 규칙의 적용 근거를 남겨야 한다. 두 유형 사이의 구별은 문언에 따라 적용되는 규정의 범위를 나누는 작업이고, 두 범위를 합쳐 하나의 기간표로 처리하는 판단 단계와는 다르다. 목록을 합쳐 읽는 순간 어떤 조문이 어느 유형에 실제로 적용되는지가 사라지기 때문이다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 것이다. 두 목록의 대조가 복잡하고 조문 번호가 겹치는 구간이 있어, 청구인이 실제로 다투려는 사안과 무관하게 유형 선택의 기술적인 문제 때문에 구제의 문턱에 막히는 결과가 나올 수 있다. 이 불편을 줄이려는 방식으로 취소소송의 제소기간 같은 규칙을 다른 유형에 일괄 적용해 판단을 단순하게 만들자는 요구가 생길 수 있다. 그러나 자료의 한계는 판단의 단순화로 메울 수 없다. 각 유형에 준용되는 규정이 따로 적혀 있고 그 범위가 서로 다르므로, 반론이 지적한 구제의 어려움을 인정하더라도 일괄 적용이라는 방식은 취할 수 없다.
이 장면으로 돌아가면, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 기록으로 남겨야 한다는 기준에 비추면, 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 아직 정해지지 않았다. 이 경우 각 유형의 준용 목록을 대조해도 어느 조문이 이 사건에 적용될지 판단할 재료가 갖추어지지 않았다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 장면만으로는 A의 요구가 처분의 취소인지 급부의 지급인지, 나아가 어느 유형의 준용 규정이 적용되는지 판정할 수 없다. 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 것은 준용 범위를 확인하고 두 유형의 목록을 구별한 뒤, 그 목록에 규정이 들어 있는지를 근거로 개별 규칙의 적용 여부를 판단하는 것이다. 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에 공통으로 들어간 조문이 있어도 취소소송의 제소기간까지 함께 옮겨 붙일 수는 없다. 그에 비해 이 절이 허용하지 않는 것은 자료가 없어 특정되지 않은 사항을 불능으로 단정하거나, 청구인이 어느 유형을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생긴다고 보는 판단이다. 미확인인 쟁점은 미확인으로 남겨 두고, 확인된 문언이 가리키는 범위 안에서만 판단을 세운다.
5.4판단에 필요한 기록
그 구별을 전제로 지금 남는 물음은 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가이다. 이 물음을 판단하려면 어떤 기록이 필요한지도 같은 자리에서 묻는다. 이 장면에서 유형별 준용 규정을 먼저 찾아야 하는 까닭을 밝힌다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제38조이다. 그 문언은 무효등 확인소송의 경우에 준용하는 규정 목록과 부작위위법확인소송의 경우에 준용하는 규정 목록을 각각 열거한다. 같은 조문이 두 유형에 붙일 규칙을 나란히 적되 같은 목록으로 합치지 않는다. 따라서 적용 근거는 그 유형의 준용 목록 안에 들어 있는 규정인지 확인하는 데서 시작한다. 이 조문은 다른 조문의 쟁점까지 정하지 않는다.
두 목록이 다르다는 사실과 그에 따라 단계를 판정한다는 결론은 하나의 근거에서 나온다. 이 구별은 어떤 유형에 어느 규칙을 붙일 수 있는지를 묻는 문제와, 그 규칙을 붙인 뒤 요구한 결과에 닿는지를 묻는 문제를 갈라 놓는다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 목록 밖의 규칙을 끌어오면 정해진 근거를 벗어난 판정이 된다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 반론이 겨냥하는 것은 서사의 짐이다. 같은 피해를 겪은 사람이 규칙을 서로 붙여 읽느라 유형을 잘못 고르면, 그 선택 탓에 같은 피해에 대한 구제 문 앞에 서지 못하는 불이익을 감당하게 될 수 있다. 저자가 이런 불편을 지우지는 않는다. 읽기 어렵다는 사정이 목록에 없는 기한 규칙을 다른 유형에 붙일 근거가 되지 않는다. 반론이 지적한 손실은 남기되, 그 손실을 없애려고 문언이 정한 준용 범위를 늘리는 방식은 이 절에서 허용하지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하되 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 요구하는 상태가 특정되지 않았고, 없앨 처분 또는 확인할 효력도 기록되지 않았다. 급부 근거와 청구취지도 정해지지 않았다. 유형별 준용 규정은 확인이 필요하다. 따라서 무효등 확인소송인지 부작위위법확인소송인지, 또는 다른 유형인지를 이 장면만으로 확정할 수 없다. 실제 사건의 사실, 송달, 이행 결과와 연도, 금액, 기산일, 판결 결과는 설정하지 않았으므로 이 절에서 판단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 없는 문턱을 만들지 않으려면 준용 목록 안에 들어 있는 규정인지 확인하고, 없는 규칙을 다른 유형에 끌어오지 않는 방식으로 단계를 판정한다. 청구인이 유형을 골랐다는 사실만으로 요구한 결과가 따라 나오는 것은 아니며, 판정 자료가 비어 있으면 비어 있다고 남긴다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 유형만 바꾼 채 같은 기간표를 일괄로 붙이는 읽기, 그리고 기록을 추정으로 채운 뒤 단계를 확정하는 읽기이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 문장은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송이 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 전제를 세웠을 뿐이다. 이 장면에서 어느 주문이 필요한지 여부는 소송유형의 이름보다 신청인이 얻으려는 상태에 달려 있다. 그런데 유형만 정해지면 그 유형에 어떤 규칙이 따라붙는지도 함께 정해져야 한다. 그 규칙의 범위가 넓거나 좁게 읽히면 기존에 내려 둔 판단 자체가 흔들린다. 따라서 여기서 살필 물음은 두 겹이다. 첫째, 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가. 둘째, 어떤 변경이 기존 판정을 뒤집는가.
이 물음에 답할 근거는 행정소송법 제38조이다. 그 조문은 무효등 확인소송에 준용되는 규정의 목록과 부작위위법확인소송에 준용되는 규정의 목록을 나란히 두고 있다(「행정소송법」 제38조). 여기서 준용이란 어느 규정을 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 것을 뜻한다. 이 뜻의 준용 범위는 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위이다. 제38조는 두 목록을 각각 열거하나 제9조, 제10조, 제29조 내지 제31조, 제33조는 두 목록 모두에 포함되어 있다. 이는 무효등 확인과 부작위위법확인에 각각 어떤 규칙이 들어오는지를 따로 확인해야 한다는 뜻이다. 중요한 것은 목록이 항별로 갈라져 있다는 문언 그 자체이다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 이어 보면 두 구별이 분명해진다. 하나는 소송유형의 구별이고 다른 하나는 그 유형에 준용되는 규칙의 구별이다. 앞서 정리한 대로 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다. 그런데 그 유형이 달라졌다는 이유만으로 취소소송의 모든 규칙이 함께 따라온다고 볼 수는 없다. 즉 어느 규정이 어느 유형에 들어가는지는 목록의 문언에서 확인한 뒤에야 판단할 수 있다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다. 이 두 판단을 섞으면 앞선 설계 오류를 뒤의 실효 논의가 덮어버린다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 반론이 남는다. 이 반론은 법률 전문가조차 두 목록을 항마다 대조하기 어렵고, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점을 지적한다. 읽기의 어려움은 실재하며 그 부담은 청구인에게 돌아간다. 같은 급부를 요구하면서도 유형 선택이 조금 달랐다는 이유로 결과가 갈린다면 형식에 지나치게 매이는 것처럼 보인다. 그렇더라도 이 반론에 답할 수 있는 범위는 정해져 있다. 제소기간을 정한 규정이 목록에 들어오는지 여부를 거치지 않고 유형이 다르다는 이유만으로 같은 기간표를 붙이면, 그 기간표는 문언이 만들어 놓지 않은 문턱이 된다. 반대로 들어오는 규정인지 확인하지 않고 빼면 있던 문턱이 지워진다. 유형을 잘못 고른 데 대한 구제 가능 여부는 이 절의 범위 밖이다.
합성 장면으로 돌아가 보면 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 앞의 조건은 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 기록으로 남긴다는 것이다. 이 기록 요건에 비추면 신청인이 다투는 대상이 어떤 성격인지는 이 장면만으로 특정되지 않았다. 급부의 근거가 무엇인지, 그 급부를 막는 처분이 있는지, 또는 부작위가 있는지도 여기에는 정해지지 않았다. 그러므로 어느 소송유형이 맞는지, 그 유형에 어떤 준용 규정이 들어오는지는 미확정으로 남는다. 다만 유형이 특정되면 제38조의 어느 목록을 대조할지는 정해진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 목록이 다르다는 점을 확인하고, 따라서 취소소송의 규칙을 다른 유형에 일괄로 붙일 수 없다는 판단을 남기는 데 그친다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 더 넓다. 특정 유형에 제소기간 규정이 실제로 준용되는지, 신청인 A가 선택한 유형이 요구에 맞는지, 또는 그 선택이 결과를 바꾸는지는 여기서 판단하지 않는다. 유형만 바꿨다는 사실로 실효가 생기거나 실효가 막힌다고도 말할 수 없다.
5.6가장 강한 반론과 답
공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별되는데, 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이렇게 소송유형의 선택이 요구와 어긋날 때, 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가라는 물음이 남고 준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 최강 반론에 대한 답이 이 자리의 과제가 된다.
제38조 제1항은 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다"고 정하고, 제2항은 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다"고 정한다(행정소송법 제38조). 여기서 다루는 것은 두 항이 나열한 조문 목록이 다르다는 점이며, 목록에 든 개별 조문이 무엇을 규율하는지는 이 자리의 해설 범위에 넣지 않는다.
준용 범위, 즉 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위는 두 항의 목록이 다르다는 사실로 정해진다. 따라서 목록에 없는 규정을 다른 유형에 끌어오려면 제38조의 문언 밖 근거가 필요한데, 이 자리에서 그런 근거를 새로 세울 수는 없다. 목록이 다른 두 범위를 함께 읽고 하나로 합쳐 버리면, 정해진 근거와 분리된 적용이 생긴다. 바로 이 구별이 판정의 기준이다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다. 목록을 항마다 따로 대조해야 하고, 조문 번호가 겹치거나 어긋나는 자리를 일일이 확인해야 하며, 어떤 규정이 어느 유형에 들어가는지 한눈에 보기 어렵다는 불편과 혼란은 실제로 남는다. 그럼에도 저자의 답은 바뀌지 않는다. 제38조 제1항의 무효등 확인소송 목록에 제소기간을 정한 규정이 들어 있지 않고, 그렇다면 일괄 적용의 근거가 문언 안에 없다. 목록의 형식이 읽기 어렵다는 사정이 근거의 부재를 메우지는 못한다.
이 장면은 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 기록으로 남긴다는 요건과 맞닿는다. 다만 여기서 확인할 수 있는 것은 목록이 서로 다르다는 문언과, 일괄 적용을 허용하지 않는다는 조건부 구별뿐이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정하지 않았으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 목록이 다르다는 사실로 개별 규정의 적용 근거를 구분할 수 있다는 점은 되지만, 취소소송 규칙 전체를 다른 유형에 밀어 넣거나 빼는 판단까지는 되지 않는다. 목록이 다르다는 사실을 소송유형 선택의 성패나 실제 급부의 이행으로 확장해 읽는 것도 이 자리에서 허용되지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론은 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에도 일괄 적용할 수는 없다는 것이었다. 같은 취소소송 규칙을 다른 소송유형에 그대로 이식할 수 있는지가 여기서 남는 물음이다. 소송유형은 없애거나 확인하거나 요구하는 내용에 따라 갈리는데, 각 유형에 붙는 절차 규칙은 그 선택과 별개로 정해진다. 따라서 어떤 규정이 어느 유형에 적용되는지 확인하는 작업 없이 요구를 청구취지에 옮겨 적는다면, 원하는 구제가 해당 유형의 효과에 닿는지 판단할 기준을 잃게 된다.
이 물음에 대해 법문은 준용되는 규정을 유형마다 나누어 적고 있다. 행정소송법 제38조 제1항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정을 무효등 확인소송의 경우에 준용한다고 정한다. 같은 조 제2항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정을 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다고 정한다(행정소송법 제38조). 여기서 무효등 확인이란 처분의 효력이 없다는 확인을 구하는 유형이고, 부작위위법확인이란 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 유형이다. 조문이 나열한 조번호는 각 유형에 적용하도록 명시된 규정의 범위를 가리킨다.
두 항의 목록이 같지 않다는 사실이 이 절의 결론과 바로 이어진다. 그 범위가 서로 다르므로, 무효등 확인소송에 적용할 근거를 무효등 확인 목록에서 찾고, 부작위위법확인소송에 적용할 근거를 부작위위법확인 목록에서 따로 찾아야 한다. 한쪽 목록에 들어 있는 조문이라도 다른 쪽 목록에 들어 있지 않다면 그 유형에는 적용 근거가 남지 않는다. 제소기간을 정하는 취소소송 규정도 예외일 수 없으며, 무효등 확인 목록에서 그 규정을 찾아낼 때까지 무효등 확인소송에 그 기간을 적용한다고 말할 수 없다. 유형 이름이 다르다는 이유만이 아니라, 법문이 그 유형에 무엇을 준용한다고 적었는지가 개별 규칙의 적용 근거가 된다.
가장 강한 반론은 이 목록 나누기를 두고 제기된다. 즉, 두 목록을 대조하며 읽는 일이 어렵고, 목록이 미묘하게 갈리는 지점에서 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점이다. 소를 낸 사람이 유형을 잘 몰라 목록에서 규정 하나를 놓치면 절차적 문턱을 넘지 못해 실체적 피해가 그대로 남는다. 이러한 불편과 구제의 공백은 지워지지 않는다. 다만 그렇더라도 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에 일괄 적용할 수는 없다. 서류상의 날짜를 정확히 알 수 없어 유형별로 적용 근거를 살피는 데 힘이 든다면, 그 사정은 목록의 교차 읽기를 요하는 조문 구조에 대한 보완 요구로 남을 뿐, 법문에 없는 기간표를 다른 유형에 붙일 수 있는 근거가 되지 못한다.
이 절의 결론이 장면의 사실을 어디까지 정하는지도 함께 살펴야 한다. A가 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았으므로, 요구하는 상태가 처분의 취소인지 부작위의 확인인지 공법상 급부의 이행인지는 정해지지 않았다. 판단을 위해서는 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 살펴야 한다. 어떤 주문이 필요한지 특정되지 않은 이상 이 절은 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 목록이 서로 다르다는 조건부 구별만 확정한다. A가 실제로 어느 유형을 선택했는지, 어떤 처분이나 부작위가 있었는지, 이 사건에서 어느 유형이 이겼는지는 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 소송유형마다 준용되는 조문 목록이 달라 개별 규칙의 적용 근거를 해당 목록에서 찾아야 한다는 것이다. 이에 비추어 허용되지 않는 결론은, 취소소송의 규칙을 다른 유형에 모두 일괄 적용하면서 그 적용 근거를 유형별 목록에서 확인하지 않는 태도다. 유형별 준용 목록의 차이만으로 신청인 A의 청구가 기각된다거나 기각되지 않는다고 말할 수도 없고, 처분 취소만으로 공법상 급부가 해결된다는 사실을 확정할 수도 없다. 소송 이름을 정한 것만으로 요구에 맞는 구제가 실효적으로 생기는지는 아직 남아 있는 물음이다.
5.8이 절이 맡는 범위
그 결론은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송이 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다는 것이었다. 이렇게 소송유형의 이름만 정해진 채로 나아가면, 유형마다 따로 정해진 절차 규칙을 제대로 붙였는지 확인할 길이 없다. 따라서 여기서는 공법상 권리를 원하는 방식으로 회복하려면 어떤 소송이 필요한가, 그리고 이 절이 독점으로 다루는 범위는 무엇인가라는 물음을 연다. 그 물음의 핵심은 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위, 곧 준용 범위를 어떻게 읽는가에 있다.
해당 원문은 행정소송법 제38조이며, 준용규정이라는 제목 아래 두 항으로 이루어져 있다. 이 조문은 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에 어느 취소소송 규정을 끌어오는지를 각각 열거한다. 제1항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조를 무효등 확인소송의 경우에 준용한다고 정하고, 제2항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조를 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다고 정한다(행정소송법 제38조). 여기서 준용이란 그 규정을 다른 소송유형의 절차에도 적용한다는 뜻이며, 대상이 되는 주체는 해당 소송을 제기하는 당사자이고, 조건은 각 소송유형의 사건에 그 규정이 열거되어 있을 때이다.
두 목록을 나란히 놓고 읽으면 서로 겹치는 조문이 있으면서도 양쪽이 함께 담고 있지 않은 조문이 있다. 예를 들어 제22조 내지 제24조는 무효등 확인소송에만, 제20조와 제27조, 제34조는 부작위위법확인소송에만 열거되어 있다. 이 구별이 중요한 까닭은, 준용 목록이 곧 그 소송유형에 적용되는 규칙의 경계이기 때문이다. 그래서 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로 개별 규칙의 적용 근거를 남긴다. 어느 유형의 사건에서 그 규칙을 적용할 수 있는지는 목록에 그 조문이 들어 있는지를 따로따로 확인하는 일이다. 한 유형에 들어 있는 조문이 다른 유형에도 자동으로 따라붙는다고 읽으면, 조문이 정한 구별을 지운 셈이 된다.
가장 강하게 붙는 반론은, 이 양쪽 목록을 오가는 교차 읽기가 실제 청구인에게 지나치게 어렵다는 데 있다. 규정의 조문 번호를 하나하나 대조해야 하고, 어느 유형에 어느 규정이 붙는지 헷갈리면 청구인은 소송 이름이나 청구취지 설계를 잘못 고를 수 있다. 그렇게 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로, 본래 받을 수 있었던 같은 피해의 구제가 막힌다는 것이 이 반론이 지적하는 손실이다. 그러나 이 반론에도 불구하고 앞의 답은 바뀌지 않는다. 그 까닭은 제38조가 무효등 확인소송에 준용한다고 열거한 조문 안에 그 기간 규정이 들어 있지 않기 때문이다. 반론이 지적한 청구인의 어려움을 줄이는 길은 목록을 임의로 넓혀 읽는 데 있지 않고, 어떤 규정이 어느 유형에 붙는지를 기록으로 남기는 데 있다.
이 장면으로 돌아가면, 신청인 A가 기관 B에게 요구하는 것은 급부이고, 그가 아직 구별하지 않은 것은 처분의 취소를 구하는 주문과 직접 지급을 구하는 주문이다. 이 대목을 판정 기준에 대조해 보면, 요구하는 상태가 처분을 없애는 것인지, 확인할 효력이 있는 것인지, 부작위를 다투는 것인지, 아니면 공법상 급부를 구하는 것인지가 먼저 특정되어야 한다. 그래야 각 소송유형과 그 효과에 대응시킬 수 있고, 그 유형에 어떤 규정이 준용되는지도 함께 적을 수 있다. 이때 유형별 준용 규정을 함께 기록하는 것이 바로 이 절이 남기려는 판단 기록의 일부다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않아, 기간이나 액수를 수치로 확정할 수는 없다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않은 지금 단계에서, 어느 유형이 맞다고 장면만으로 단정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 준용 범위는 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위이고, 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로 그 적용 근거를 각각 확인해 두어야 한다. 여기서 끝나는 것이 이 절의 범위이다. 어떤 처분을 없애려는 청구가 요건을 갖추는지, 무효 확인이 언제 열리는지, 부작위위법확인이 원하는 허가를 직접 주는지 같은 물음은 이 절이 다루지 않는다. 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가도, 이 절의 밖에 있는 다음 물음이다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
공법상 법률관계에 관한 당사자소송은 처분의 취소를 구하는 소와 구별된다고 보았으며, 그 구별은 소송유형의 선택에 선행한다. 이 장면에서 저자는 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가라는 물음을 해당 문언에 비추어 살펴본다. 적용의 시험대는 유형의 명칭이 아니라 요구하는 구제가 어느 형태인지 특정되는가에 놓인다.
해당 원문은 행정소송법 제38조로서, 무효등 확인소송에 관하여는 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다"고 규정한다. 같은 조 제2항은 부작위위법확인소송에 관하여 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다"고 정한다. 각 항에서 무효등 확인과 부작위위법확인을 주체·행위로 삼아 규율하며, 준용되는 규정의 범위를 항마다 달리하여 공포한다.
이 정의는 두 항의 나열이 서로 다른 항목을 포함한다는 사실과 맞물려, 어떤 규칙이 어느 유형에 적용되는지를 판단하는 기준이 된다. 저자는 이 기준을 문언 범위 안에 두고, 판결이유로 넓히지 않는다. 따라서 개별 규칙의 적용 근거는 그 규칙이 어느 항의 목록에 들어 있는지에서 찾는다. 유형만 바꾸어 붙일 수 있는 단일한 규칙 묶음이 존재한다고 보는 것은 두 목록의 차이를 지우는 읽기다. 이 구별은 판정을 두 겹으로 나눈다. 먼저 원하는 행정구제가 없앨 처분인지 확인할 효력인지 구별하고, 다음에 각 유형에 명시된 준용 목록을 대조한다.
반론은 준용 목록의 교차 읽기가 어렵다는 점을 겨눈다. 두 항의 나열에 번호와 범위 표기가 섞여 있어, 신청인이 청구취지를 짜면서 어느 규칙이 자기 유형에 따라오는지 대조하기에 불편하고, 그 불편이 목록의 정합성이 아니라 절차 설계의 비용으로 돌아온다. 저자가 말하는 손실은 다음과 같다. 같은 피해의 구제가 소송유형을 잘못 골랐다는 이유로 차단될 수 있다는 점이다. 이 불리함을 지우지 않으면서도 저자는 결론을 유지한다. 제소기간 규칙이 어느 목록에 들어 있는지 문언이 답하지 않는 한, 골라 붙이는 방식은 문언의 범위를 넘는다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 기관 B를 상대로 한 급부 요구는 처분을 없애는 주문과 직접 지급을 명하는 주문 중 어느 쪽을 청구취지에 담을지 특정되어 있지 않다. 저자의 기록 항목은 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정의 다섯 가지다. 이 가운데 유형별 준용 규정은 무효등 확인과 부작위위법확인의 목록을 나란히 대조하는 자리에 놓인다. 장면만으로는 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았으므로, 해당 유형의 효과가 요구에 닿는지 판정할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 하지만, 이 장면만으로는 그 가정이 성립하는지 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 판정 근거로 쓰며, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하고 판결이유로 확장하지 않는다. 허용되지 않는 결론은 두 가지다. 유형의 명칭만으로 같은 규칙이 따라온다고 보는 것, 그리고 한 항의 목록에 없는 규칙을 다른 항의 유형에 붙이는 것이다. 준용 범위의 정의와 항별 목록의 차이가 이 경계의 두 기둥이다.
5.10단계 안의 세부 구분
소송유형을 이미 하나 골라도 그 유형 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 남는다. 따라서 이번 물음은 원하는 행정구제에 맞는 소송유형 안에서 다시 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
이 물음에 해당하는 법령은 준용규정의 목록을 나누어 적고 있다. 행정소송법 제38조는 ①항에서 무효등 확인소송에 준용할 규정을, ②항에서 부작위위법확인소송에 준용할 규정을 각각 열거한다. 각 항이 가리키는 주체는 무효등 확인과 부작위위법확인의 청구인이고, 행위는 열거된 조문을 해당 유형에 적용하도록 하는 것이며, 조건은 그 유형이라는 소송의 종류에 맞추어 범위가 정해지는 것이다. ①항의 목록과 ②항의 목록은 같지 않다. 이 문언만으로 어느 항에 어떤 조문이 들어가는지 정해진 자리가 확인되며, 다른 조문의 내용은 다루지 않는다.
두 목록의 차이가 이 절의 결론과 맞닿는다. 이 정의에 따라 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정된다. 여기서 작동하는 경우는 없앨 처분, 확인할 효력, 부작위, 공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우이고, 막히는 경우는 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우이며, 미확정인 경우는 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우이다. 이 두 단계, 즉 유형을 정하는 단계와 그 유형 안에서 조건에 맞추어 판정하는 단계를 구별해야 한다.
가장 강한 반론은 같은 피해를 입은 청구인이 낯선 목록 앞에서 제도를 잘못 고르면 그 자체로 구제가 막힌다는 손실을 겨냥한다. 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 목록을 두 항마다 대조해야 하므로 교차 읽기가 어렵다는 불편도 함께 제기된다. 그렇더라도 저자의 답은 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에도 일괄 적용할 수 없다는 것이다. 반론이 지적한 어려움은 남기고, 한 유형의 기간 규칙을 목록에 없는 다른 유형에 옮겨 붙이는 일은 허용하지 않는다. 이를 바꿔서 취소소송 제소기간을 무효등 확인소송에도 일괄 적용하면 이 결론은 성립할 수 없다.
합성 장면에서 이 물음과 맞닿는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 기록으로 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 나누어 보는 것으로 앞의 조건에 대조한다. 이 대조에 비추어 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 특정되지 않은 경우에는 미확정인 것으로 남는다. 장면이 실제 지급이나 이행의 결과까지 보여주지 않으므로 그 결과는 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은 준용 범위에 명시된 규정 안에서 유형별로 구별하고, 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 맞추어 판정하며, 여기에 더한 단계를 만들어 내지 않는 데까지다. 한 유형에 정해진 기간표를 다른 유형에 옮겨 붙이는 판단이나, 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는데도 그 선택만으로 구제가 완성된다고 보는 판단은 허용되지 않는다. 그러나 요구하는 주문이 무엇인지 특정되지 않은 채로는 그 사안의 실효 여부조차 확정되지 않으며, 자료가 없다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 돌리는 것도 아니다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 구별을 앞세워 없앨 처분, 확인할 효력, 부작위, 공법상 급부 중 청구인이 얻으려는 상태가 무엇인지에 따라 소송유형을 대응시켜야 한다. 이 장면에서 청구의 방향이 아직 정해지지 않았으므로, 먼저 유형 선택과 그 효과가 서로 맞물리는 조건을 확인해야 한다.
이 절에서 다루는 법문은 행정소송법 제38조이다. 이 조문은 무효등 확인소송에 준용되는 규정을 첫째 항에서, 부작위위법확인소송에 준용되는 규정을 둘째 항에서 각각 열거한다. 첫째 항은 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다"라고 정한다. 둘째 항은 "제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다"라고 정한다. 두 항이 가리키는 것은 무효등 확인과 부작위위법확인이라는 각각의 소송유형이며, 행위는 이들 유형에 대한 규정의 준용이다.
위 두 항의 목록을 나란히 놓으면 서로 겹치는 조문이 있는가 하면 어느 한쪽에만 들어가는 조문도 있다. 이 범위가 유형마다 따로 정해졌다는 사실은, 각 소송유형에 어떤 규칙이 적용되는지를 판단하는 근거를 개별적으로 확인해야 함을 뜻한다. 같은 조문 번호가 두 목록에 함께 들어 있더라도 그 적용의 바탕은 각 항의 명시이며, 어느 한 유형에 대한 준용 근거를 다른 유형으로 옮겨 적을 수는 없다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다. 두 항의 조문 번호가 나란히 놓이면 어떤 규정이 어느 유형에만 붙는지 한눈에 가려지지 않고, 청구인이 소송유형을 고를 때 준용 범위까지 함께 대조해야 하므로 절차가 번거로워진다. 또 제소기간처럼 청구의 성사를 좌우하는 규칙이 목록에서 빠져 있는 경우, 청구인은 그 문턱이 자기 유형에는 붙지 않는다는 것을 늦게야 알게 될 수 있다. 그렇더라도 이 불이익을 없애려고 취소소송의 기간 규칙을 다른 유형에 일괄 적용하는 것으로 답할 수는 없다. 그와 같은 일괄 적용은 확인의 효력을 구하는 청구에 없는 기간표를 만들어 내는 결과가 되기 때문이다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구한다. 요구하는 상태가 공법상 급부의 지급이라면, 그에 대응하는 소송유형과 그 효과를 골라 청구취지와 부합시켜야 한다. 반면 신청인이 없애려는 처분을 특정하고 그 취소를 구하는 주문을 세운다면 그에 맞는 유형과 효과가 별도로 있다. 그러나 장면은 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았으므로, 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 상태다. 따라서 지금 이 장면만으로는 실효와 차단 가운데 어느 쪽인지 판정할 수 없고, 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 먼저 정해야 한다.
없앨 처분, 확인할 효력, 부작위, 공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에는 그 길이 열린다. 그에 비해 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우에는 막힌다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 취소소송 규칙을 다른 유형에 모두 적용하는가가 이번에 남은 물음이다. 유형마다 정한 규칙을 그대로 옮겨 붙일 수 있는지, 옮길 때 무엇을 근거로 삼아야 하는지가 여기서 가려져야 한다.
②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다. 이 문언이 가리키는 주체는 무효등확인소송과 부작위위법확인소송의 각 당사자이고, 행위는 열거된 조문의 준용이며, 조건은 각 호의 목록에 해당하는 소송유형에서 소가 제기된 경우이다.
첫째 목록에는 제22조부터 제26조까지가 들어 있고 둘째 목록에는 제20조와 제27조, 제34조가 들어 있다. 이 구별이 중요한 이유는 준용 범위, 즉 다른 소송유형에 적용하도록 명시한 규정의 범위가 유형마다 따로 정해져 있기 때문이다. 어느 규칙이 어느 유형에 붙는지는 목록에서 확인할 일이고, 목록에 없는 규칙을 이름만으로 가져올 자리는 없다.
준용 목록의 교차 읽기가 어렵다. 두 목록을 나란히 놓고 겹치는 번호와 빠진 번호를 대조해야 하고, 문언이 같은 조를 두 번 읽어야 하므로 실무상 불편하다. 제소기간을 정한 규칙이 무효등 확인소송의 준용 목록에 들어 있는지는 별도로 확인할 문제이고, 그 확인 없이 취소소송의 제도를 골랐다는 사실 하나로 같은 기간표가 따라붙는다고 보아서는 안 된다. 유형을 잘못 골라 같은 피해의 구제가 막힐 수 있다는 점은 그대로 남지만, 목록의 교차 읽기가 어렵다는 불편을 들어 일괄 적용으로 되돌릴 수는 없다.
합성 장면으로 돌아오면 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문을 구하는지 특정하지 않았다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정이 정해질 때, 공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 요구와 유형의 대응 여부를 확정할 수 없고, 그 대응이 확인되기 전에는 이 장면만으로 어느 준용 규정이 붙는지 말할 수 없다. 장면에 없는 연도·금액·기산일도 설정되지 않았으므로 기간의 적용 결과 역시 이 자리에서 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에는 제38조가 각각 다른 목록의 조문을 준용한다고 밝혀 두었고, 따라서 목록에 들어 있는 규칙은 그 유형에 한해 적용 근거를 얻는다. 여기에서 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는지가 남는다. 허용되지 않는 결론은 목록의 확인 없이 다른 유형의 규칙을 그대로 가져오거나, 유형 이름만으로 요구한 상태에 이르는 효과까지 생긴다고 보는 해석이다. 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가?