요약
없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 명시해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
앞 절은 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록이 서로 다르므로 개별 규칙의 적용 근거를 남긴 것으로 이어진다. 맞는 문으로 들어가도 그 문이 주지 않는 결과를 기다리면 권리는 멈춘다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하지만 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이름을 골랐다는 사실만으로 이 구제의 통로가 열리는가.
행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송의 네 가지로 구분하고, 항고소송을 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로 정한다(행정소송법 제3조). 같은 법 제4조는 항고소송을 다시 셋으로 나눈다. 취소소송은 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 각 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조).
이 문언이 가리키는 것은 소의 이름이 아니라 그 효과가 겨냥하는 대상이다. 저자는 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에 이 구제의 입구가 열린다고 본다. 그 대응이 완성된다.
가장 강한 반론은 구제 목표가 여러 가지일 때 단일 대응표가 모자란다는 데 있다. 한 가지 행위가 취소와 급부 지급을 함께 요구하는 사건에서 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 것이다. 그 불이익을 지우지 않으면서도 저자는 법정 유형 선택을 모든 원하는 결과의 보장으로 바꿀 수는 없다고 답한다.
이 장면에서 신청인 A가 기관 B에게 요구하는 것은 급부이고, A가 구별하지 않은 것은 처분 취소의 주문과 직접 지급의 주문이다. 이 대목만으로는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정 가운데 무엇이 정해졌는지 판정할 수 없다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 이 구제의 통로는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 유형과 효과의 대응이 특정된 뒤에 청구취지가 그 요구를 담아낼 때 입구가 열린다는 판단이고, 유형 이름만으로 요구한 결과까지 보장된다는 결론은 허용하지 않는다.
6.2구제가 막히는 조건
소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가? 이 물음은 법정 유형을 고르는 일이 실제 얻으려는 변화와 끝까지 이어지는지 묻는다. 구제의 대응은 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결을 뜻한다. (행정소송법 제3조)
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하며, 그중 항고소송은 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”으로 적혀 있다(행정소송법 제3조). 이 문언은 소송의 이름이 아니라 다투는 대상과 행위를 먼저 가린다. 즉 없애려는 처분이 있는지, 아니면 하여야 할 일을 하지 않은 부작위가 있는지에 따라 항고소송의 문이 갈린다. 그 안에서 어느 유형을 고르는지는 다시 그 유형이 정한 효과에 달려 있다.
같은 항고소송 안에서도 제4조는 유형별로 정하는 결과를 나누어 둔다. 무효등 확인소송은 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”이고, 부작위위법확인소송은 “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이다(행정소송법 제4조). 앞의 유형은 효력의 유무를, 뒤의 유형은 부작위의 위법을 확인할 뿐이다. 그래서 요구하는 변화를 확인에 맡길지, 아니면 없애거나 받는 결과에 맡길지 구별해야 한다. 이 구별이 곧 판정의 기준이다. 확인에 그치는 유형을 골랐다면 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 이어지지 않는 한, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
구제 목표가 여러 가지면 대응표 하나로 다 담기지 않는다. 원하는 결과가 허가의 부여인지, 급부의 지급인지, 기존 처분의 제거인지 함께 놓이면 어느 유형이 그중 어느 것에 닿는지 한눈에 짚이지 않는다. 이 불편은 실제이며, 유형을 잘못 골라 같은 피해의 구제가 막힐 수 있다는 점도 지워지지 않는다. 그래도 법정 유형 선택을 모든 원하는 결과의 보장으로 바꿀 수는 없다. 이름을 고르는 행위가 그 유형이 정한 효과의 범위를 넓혀 주지 않는다. 오히려 요구하는 변화를 유형의 효과에 대응시켜 남는 상태를 적어야, 어떤 요구가 닿는지 드러난다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 급부의 지급이라면, 그 근거와 청구취지를 먼저 적는 일이 남는다. 유형별 준용 규정이 서로 다르므로 어떤 규정이 이 요구에 붙는지도 함께 남긴다. 다만 A가 정말 무엇을 받으려는지, B에게 이미 어떤 처분과 부작위가 있는지는 이 장면만으로 특정되지 않았다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 그 대응은 미확정으로 남는다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단해야 한다.
이 절이 허용하는 것은 선택한 유형의 효과가 요구에 닿는지 가려, 닿지 않으면 막힌다고 말하는 것까지다. 허가나 급부 지급을 직접 얻는 결과까지 서명된 것으로 만들지 않으며, 실제 지급·인도·회수 성과로 옮기지도 않는다. 기록이 모자라면 그 자리는 미확정으로 두고, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽지 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 문제는 어떤 문을 두드렸는가가 아니라, 두드린 문이 요구하는 변화를 실제로 만들어 내는가이다. 이 물음에 답하려면 무엇을 없애거나 받으려 하는지가 먼저 특정되어야 한다. 특정되지 않은 요구는 어떤 유형을 골라도 그 효과가 무엇에 닿는지 대조할 수 없다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하면서, 항고소송을 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로 둔다. 이 문언이 정하는 주체는 행정청이고, 다루는 대상은 처분등 또는 부작위이며, 항고소송은 그 대상에 대한 공격의 형식이다. 따라서 행정소송법 제3조는 무엇을 없애려 하는지, 무엇을 확인받으려 하는지, 어느 부작위를 다투는지를 따로 적어 두라는 요구를 직접 담지는 않는다. 다만 유형이 대상에 따라 갈린다는 구조를 보여 줌으로써, 대상이 비어 있으면 어느 유형을 붙여야 하는지 정할 수 없게 만든다. 이 조문은 소송 유형의 네 가지 분류와 그 대상만을 다루며, 개별 유형의 효과나 요건은 다루지 않는다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 다시 나누어, 취소소송을 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송으로, 무효등 확인소송을 그 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송으로, 부작위위법확인소송을 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 규정한다. 여기서 세 유형은 각각 없앨 변화, 확인할 효력, 다툴 부작위에 대응한다. 요구할 급부는 이 세 문장 어디에도 직접 대응어로 놓여 있지 않다. 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록은 서로 다르므로 개별 규칙의 적용 근거를 남긴다. 판정은 요구하는 상태와 유형별 효과를 대응시켜 남는 상태를 보는 경우와, 특정되지 않은 요구를 평가할 수 없다는 경우로 나뉜다. 이 두 판단을 섞으면 자료가 없다는 것과 대응이 맞지 않는 것이 같은 문제가 되어, 미확정과 구제 불능이 구별되지 않는다.
구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다. 신청인이 한 번에 처분의 소멸, 효력 부존재의 확인, 부작위의 위법 확인, 그리고 급부의 지급을 모두 요구한다면 그 요구들에 대응하는 문장과 효과를 각각 찾아 나열해야 하는데, 하나의 유형 이름이 그 전부를 감당하지 않는다. 이 불편은 실제이고, 요구를 하나로 줄이거나 나누는 부담을 신청인이 진다. 그러나 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 걱정이 있어도, 법정 유형 선택을 모든 원하는 결과의 보장으로 바꿀 수는 없다. 유형 선택은 요구와 대응하는 효과의 연결을 지정하는 일이며, 선택한 유형에 없는 결과를 그 유형이 낸다는 보장으로 읽히지 않는다. 반론이 지적하는 불리함을 남기면서도, 특정된 요구와 대응표를 놓고 보아야 한다는 결론은 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 요구하는 상태가 급부의 지급이라면, 그 급부의 근거와 급부를 막는 처분의 존재 유무가 달라진다. 급부를 막는 처분이 대상이면 취소소송의 효과와 대응시킬 문제가 생기고, 그러한 처분 없이 부작위만 문제라면 부작위위법확인소송의 효과와 대응시킬 문제가 생긴다. 그런데 장면은 어느 쪽인지 정하지 않았다. 따라서 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이 사안의 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소송 유형의 이름을 골랐다는 사실만으로 요구하는 변화가 이루어진다고 볼 수 없으며, 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 해당 유형과 그 효과에 대응시킨 뒤에 남는 상태를 보아야 한다는 것이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 미확정을 곧 구제 불능으로 바꾸는 읽기이고, 요구를 특정하지 않은 채 유형 선택만으로 어떤 결과까지 보장받는다고 보는 읽기이다. 대응표가 여러 개 필요한 사안이어도 보장으로의 전환은 성립하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 이미 정해진 것은 무엇을 요구하는지가 불분명하다는 사실이다. 따라서 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가를 묻기 전에, 이 판정이 무엇을 기록으로 삼는지부터 살핀다. 요구하는 상태를 특정하는 것은 결과를 얻는 출발점이 된다.
이 판정은 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지로 구분하며(행정소송법 제3조), 항고소송은 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이다(행정소송법 제3조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 행위는 처분등과 부작위이며, 그 행위를 다투는 사람이 소를 제기한다(행정소송법 제3조). 조문은 여기까지 정하고 있다. 같은 조문이 개별 규칙의 적용 근거를 주지는 않는다.
무엇을 없애거나 확인하거나 기다리려는지가 정해져야 하는 것은, 소송의 이름이 아니라 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결, 즉 구제의 대응이 판정의 대상이기 때문이다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분한다(행정소송법 제4조). 취소소송은 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고(행정소송법 제4조), 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조). 따라서 없앨 처분, 확인할 효력, 다투는 부작위, 요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 명시해야 한다. 이 구분을 넘어서는 효과를 소송 유형 하나에 덧붙일 수는 없다.
신청인이 처분을 없애는 것과 급부를 받는 것을 한 번에 원하면, 어느 유형도 그 둘을 함께 이루는 단일 창구가 되지 않는다. 그렇게 고른 유형이 원하는 급부까지 주지 못하면 청구인은 소를 낸 뒤에도 요구한 결과를 얻지 못한 채로 남는다. 각 유형은 정해진 효과를 낼 뿐이고, 판정은 그 효과 밖의 결과를 확정할 수 없다. 이 답은 반론이 지적한 불편을 없애지 않는다. 다만 그 불편을 유형 선택의 한계로 돌리는 것으로 한정한다.
합성 장면에서 A가 기관 B에게 요구한 것은 급부다. 그런데 급부의 근거가 무엇인지, 급부를 받으려는 권원이 어떤 처분에 붙어 있는지 기록되어 있지 않다. 처분 취소를 구할 것인지 직접 지급을 명하는 주문을 요구할 것인지도 정해지지 않았다. 이 사실만으로는 요구하는 상태가 특정되지 않으므로 판정은 미확정으로 남는다. 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록이 서로 다르다는 점 역시, 어느 유형을 골랐는지에 따라 적용 규칙이 달라진다는 뜻일 뿐이다. 장면이 어떤 결론을 내려 주는 것은 아니다.
요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정이 모이면 판정의 자리가 생긴다. 그렇다고 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는 것은 아니다. 미확정은 구제가 막힌 것과 같지 않다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는지가 이번에 물음이다. 이 물음에 해당하는 원문은 두 조이다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송으로 구분하고, 항고소송을 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"이라 하며, 당사자소송을 "행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"이라 한다. 행정소송법 제4조는 항고소송 안에서 취소소송을 위법한 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 소송, 무효등 확인소송을 효력 유무·존재여부의 확인을 구하는 소송, 부작위위법확인소송을 부작위의 위법 확인을 구하는 소송으로 각각 한정한다.
이 문언들은 이름표가 아니라 요구하는 변화에 닿는 효과의 범위를 정한다. 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 명시해야 한다.
구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다는 반론이 겨냥하는 것은 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단되는 불이익이다. 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 것은 그 유형 안에서 남는 상태가 달라지는 것이지, 이름을 골랐다는 사실만으로 원하는 결과가 생기는 것은 아니다.
합성 장면에서 A가 기관 B에게 요구하는 것은 급부이고, 처분 취소와 직접 지급 가운데 어느 주문이 필요한지는 정해지지 않았다. 기록으로는 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정만이 정해진 항목이다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 이상, 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 요구하는 변화를 유형별 효과에 대응시켜 남는 상태까지 밝히고, 그 대응이 맞지 않으면 청구 설계를 다시 판단하는 것이다. 허용하지 않는 것은 소송 이름을 골랐다는 사실 하나로 실효성이 생긴다고 보는 것이다.
6.6가장 강한 반론과 답
공법상 지급 의무가 대상이면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계를 다시 판단한다. 이러한 상황에서 소송 유형을 골랐다는 사실 자체가 원하는 결과를 보장하는 것인지, 아니면 유형 선택이 실제로 주는 효과와 요구하는 변화 사이의 대응을 따로 확인해야 하는지가 문제이다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하면서, 항고소송을 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"으로, 당사자소송을 "행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송"으로 규정한다. 이 문언은 소송의 제기 대상인 처분등·부작위·법률관계에 따라 유형을 가르는 기준을 제시할 뿐이다.
같은 맥락에서 행정소송법 제4조는 항고소송을 다시 세 가지로 나누어, 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송", 무효등 확인소송을 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송", 부작위위법확인소송을 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 규정한다. 여기서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 하나는 유형을 정하는 단계이고, 다른 하나는 그 유형의 효과가 요구한 결과에 닿는지 확인하는 단계이다. 유형을 정했다는 사실은 전자의 판단만 끝났다는 뜻이며, 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시켜 남는 상태를 명시해야 후자의 판단이 가능하다.
가장 강한 반론은 구제 목표가 여러 가지일 때 단일 대응표가 부족하다는 점을 겨냥한다. 청구인이 처분 취소와 급부 지급을 함께 구하면서 어느 쪽이 필요한지 구별하지 않은 채 제도를 잘못 골랐다는 이유만으로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다면, 유형 선택의 실수에 불리한 결과가 모두 돌아가게 된다. 다만 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 정리하면 목표가 여러 가지여도 각 목표를 어느 유형의 효과에 대응시킬지 따로 남길 수 있다. 그 기록을 남기더라도 법정 유형 선택을 모든 원하는 결과의 보장으로 바꿀 수는 없다.
합성 장면에서 A는 B에게 급부를 요구하였으나, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 이 사실만으로 어느 유형이 필요한지 특정되지 않았고, 무효등 확인과 부작위위법확인에 준용되는 조문 목록이 서로 달라 개별 규칙의 적용 근거도 남는다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 유형 선택을 요구하는 변화와 법정 소송 효과 사이의 대응 기준으로 삼는 것이며, 허용하지 않는 것은 유형을 골랐다는 사실만으로 원하는 결과가 보장된다고 보는 것이다. 자료가 부족하거나 목표가 복수여도 미확정이 곧 구제 불능이 되는 것은 아니며, 다만 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
이런 장면에서 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가를 묻는다. 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결, 곧 구제의 대응이 따로 점검되어야 하는 이유이다. 이름은 절차의 입구 표시일 뿐 그 문이 열어 주는 효과까지 보장하지 않는다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하며, 그중 항고소송은 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”이고 당사자소송은 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”이다(행정소송법 제3조). 여기서 처분등·부작위·법률관계는 각각 다투는 대상의 모습을 가리키고, 제기하는 주체는 그 대상을 둘러싼 법률관계의 당사자이다. 조문은 네 구분과 민중소송과 기관소송의 요건을 함께 다루므로 그 가운데 항고소송과 당사자소송의 구분만을 이번 판단에 넣는다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 나누고, 각각 “위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”, “처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”, “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 적는다(행정소송법 제4조). 이 문언에 따라 없앨 처분은 취소·변경의 대상이 되고, 확인할 효력은 유무·존재여부의 대상이 되며, 다투는 부작위는 그 위법 확인의 대상이 된다. 요구할 급부는 이 세 항고소송의 문언 안에 직접 적힌 효과가 아니므로, 남는 상태를 무엇으로 남길지 따로 표시해야 한다. 이름을 붙인 뒤 대응표를 채우지 않으면 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 자리가 남는다.
구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다는 반론은 실제 불편을 정면으로 겨눈다. A는 지급을 원하는데 무효등확인만으로는 효력의 유무가 정해질 뿐 급부의 이행이 따라오지 않을 수 있고, 부작위위법확인만으로는 부작위가 위법하다는 확인이 서술될 뿐 신청 내용대로의 허가가 주어지지 않을 수 있다. 원하는 결과가 한 번에 얻어지지 못하는 손실은 그대로 남는다. 그렇다고 법정 유형 선택을 모든 원하는 결과의 보장으로 바꿀 수는 없다. 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않으면 그 연결이 끊긴 사실을 적고, 다른 유형과의 대응을 다시 세워야 한다.
이 사실만으로는 처분의 존재 여부, 부작위의 범위, 급부의 근거가 무엇인지 확정되지 않으므로 미확정으로 남는다. 요건을 바꾼 이 대조는 실제 사건의 추가 사실이 아니라, 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 어떤 순서로 기록할지 정하는 검사일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 소송 이름만으로 실효가 생기지 않으며, 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 명시해야 한다는 좁은 판단이다. 같은 이름을 골랐다는 사실만으로 취소·변경, 효력의 유무 확인, 부작위의 위법 확인, 그리고 공법상 급부 요구가 모두 처리된다고 보는 것은 허용되지 않는다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않았다면 대응표는 미완성으로 남고, 그 자리는 자료 부족이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서의 물음은 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는가 하는 것이다. 이름 고르기와 결과 얻기는 서로 다른 일이며, 요구한 변화가 법정 소송 효과에 닿는지 따로 확인해야 한다. 지금 여기서는 무엇을 없애거나 확인하거나 다투거나 요구할 것인지 그 대응 여부만 다룬다.
행정소송법 제3조는 “행정소송은 다음의 네가지로 구분한다”고 정하고, 항고소송을 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”으로 적는다. 이 문언은 처분등과 부작위를 하는 주체를 행정청으로, 소송의 대상을 처분등과 부작위로 각각 적는다. 이어서 행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누어, 취소소송은 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”, 무효등 확인소송은 “행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”으로 적는다. 같은 조 제3호의 부작위위법확인소송은 “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이다.
법이 적은 문언은 각 소송이 다루는 대상과 그 효력을 나란히 놓는다. 없앨 대상이면 취소 또는 변경을, 효력 유무나 존재여부를 다투면 확인을, 부작위의 위법을 다투면 그 확인을 요청하는 식이다. 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결, 즉 구제의 대응을 여기서 정한다. 이름을 고르는 일은 앞의 대응 표에서 자리를 잡는 것일 뿐, 그 문이 원하는 결과까지 주지는 않는다.
구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다는 반론이 여기를 겨눈다. 목표가 겹칠 때 하나의 표로는 빠지는 경우가 생기고, 그 틈에 신청인이 걸려 넘어지면 같은 피해의 구제가 막힌다. 유형 선택은 요구한 변화를 법정 효과에 붙이는 작업일 뿐, 선택 그 자체가 지급이나 인도를 낳지 않는다. 반론이 말하는 불편을 지우지 않으면서도, 선택을 보장으로 읽는 방식은 받아들이지 않는다.
합성 장면의 사실 가운데 여기서 쓰는 것은 급부를 요구하면서 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 이를 기준에 붙이면 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않아 미확정 상태에 머문다. 급부 근거와 요구하는 상태가 적히면 각 항목을 유형별 준용 규정과 함께 청구취지에 맞출 수 있다. 다만 이 장면만으로 신청 내용대로의 허가나 지급이 직접 나오는지, 아니면 다른 주문이 먼저 필요한지는 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 요구하는 변화를 법정 소송 효과와 대응시켜 남는 상태를 분명히 하는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 이름을 고른 일이 곧 결과를 보장한다는 쪽이다. 유형별 준용 규정이 서로 다르므로 어떤 규정이 어디에 붙는지는 남겨둔다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 채로는 어떤 유형이 맞는지 판단할 수 없다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
요구하는 변화와 법정 소송 효과를 잇지 못하면 기다리는 시간만 늘어난다. 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 조문 목록이 서로 다르다는 점은 이미 남겨 둔 판단이다. 이 자리에서 물음은 좁다. 이 판단이 지금 필요한 이유는, 요구한 결과와 얻을 수 있는 결과가 다른 문에 들어갈 때 벌어지는 공백을 먼저 드러내기 때문이다.
해당 문언만으로 소송유형을 가른다. 행정소송법 제3조는 “행정소송은 다음의 네가지로 구분한다”고 선언한 뒤 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송을 놓는다. 그중 항고소송은 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”으로 적혀 있다. 이 문언이 잡는 처분등과 부작위를 한 주체는 행정청이며, 소송의 대상은 처분등과 부작위이고, 행위는 그 대상에 대한 제기다. 여기서 처분등이나 부작위라는 두 표지만으로 어느 주문이 따라오는지까지 정해지지는 않는다. 그러므로 유형 이름을 고르는 작업은 처음부터 대상의 성격을 읽는 일과 함께 간다.
행정소송법 제4조는 항고소송 안에서 다시 셋으로 나눈다. “취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”, “무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”, “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이 그것이다. 앞 조문이 어떤 대상을 어느 큰 묶음에 넣는지를 정했다면, 이 조문은 그 묶음 안에서 대상이 품은 변화를 어떤 주문으로 만드는지를 정한다. 그래서 두 단계를 나누는 까닭이 분명해진다. 없애려는 처분의 존재와 확인하려는 효력의 유무, 다투는 부작위의 위법성은 각각 남기는 결과가 다르다. 이 두 판단은 겹쳐 보여도 하나로 합치지 않는다.
그럼에도 구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다는 반론이 남는다. 급부를 받아야 하는 신청인이 어느 유형을 택했느냐에 따라 같은 피해의 구제가 막힐 수 있다는 걱정이다. 이런 불이익을 가볍게 볼 수는 없다. 확인만 하는 주문은 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 실어 나르지 않으므로, 그 둘이 달라지는 순간 구별이 소용없어지는 것은 아니다. 오히려 그 차이를 적어 두어야 요구한 상태에 닿는 주문을 다시 찾는 일이 시작된다. 반론이 지적한 답답함은 지워지지 않고, 판정 기준은 그대로 유지된다.
합성 장면에 남은 사실만 꺼내 대조한다. 신청인 A는 기관 B에게 급부를 요구했고, 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다. 요구하는 상태가 무엇인지, 처분이나 부작위 중 무엇을 대상으로 삼았는지, 급부의 근거가 무엇인지, 청구취지가 어느 주문을 가리키는지, 유형별로 어떤 준용 규정이 붙는지는 기록으로 남길 항목이다. 장면에 연도나 금액은 없으므로 그런 값으로 판단을 채울 수 없다. 이 대조로 확정되는 것은 조건에 맞춘 구별뿐이며, 실제 사건의 이행 결과는 이 자리에서 정하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 하나다. 해당 원문 문언만 원하는 행정구제에 맞는 소송유형의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용한다. 판결이유로 넓히지 않는다. 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기지는 않으며, 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 적어야 유형 선택이 요구에 닿는다. 여기서 그치지 않는 결론, 예를 들어 어떤 유형이 언제나 급부를 보장한다는 식의 말은 허용되지 않는다. 무엇을 없애거나 받으려는지 특정되지 않으면 판단은 미확정에 둔다.
6.10단계 안의 세부 구분
이런 상황에서 소송 이름을 골랐다는 사실만으로 실효성이 생기는지 물어야 한다. 이번 물음에 해당하는 원문은 행정소송의 종류와 항고소송의 구분이다. 행정소송법 제3조는 "행정소송은 다음의 네가지로 구분한다"고 전제하고 "1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송"으로 시작하는 네 종류를 나열한다(행정소송법 제3조). 이어서 행정소송법 제4조는 "항고소송은 다음과 같이 구분한다"고 하여 "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송", "2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송", "3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"을 둔다(행정소송법 제4조). 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등·부작위이며, 소송은 그 대상에 따라 갈린다.
위 두 조문에 따른 결론은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정된다. 작동하는 경우는 없앨 처분·확인할 효력·부작위·공법상 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우다. 이때 요구하는 상태와 남는 상태가 같은지를 기록 항목인 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정으로 대조한다. 막히는 경우는 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우다. 이 두 경우를 구별해야 하는 이유는 소송유형별로 확인하는 대상과 남기는 결과가 다르기 때문이다.
구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점이다. 예를 들어 신청인이 원하는 결과를 하나의 소송유형 안에서 모두 얻으려 할 때 대응표가 그것을 뒷받침하지 못하면, 피해는 그대로 남고 문턱만 높아진다. 소송유형 선택은 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결, 즉 구제의 대응을 따져 보는 절차일 뿐 그 선택 자체가 원하는 결과를 낳지는 않는다. 반론이 지적한 불리함을 지우지 않으면서도 유형별 효과의 한계는 그대로 둔다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 신청인 A가 기관 B에게 급부를 요구하면서도 처분 취소와 직접 지급 중 어느 주문이 필요한지 구별하지 않았다는 점이다. 요구하는 상태가 특정되지 않았으므로 미확정인 경우, 즉 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에 해당한다. 이 경우 세부 구분은 유보된다. 그 밖의 사실은 장면으로 판정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 소송유형 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 세 조건에 묶어 판정한다는 것이다. 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 기록으로 삼아 대응 여부를 정하면 된다. 허용하지 않는 결론은 소송 이름을 고른 사실만으로 실효가 생긴다고 보는 것, 그리고 기록이 모자라는 것을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것이다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결, 즉 구제의 대응을 따져 보아야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 군데다. 행정소송법 제3조는 항고소송을 "행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송", 당사자소송을 "공법상의 법률관계에 관한 소송"으로, 민중소송과 기관소송과 나란히 네 가지로 구분한다(행정소송법 제3조). 같은 항고소송 안에서 제4조는 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송", 무효등 확인소송을 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송", 부작위위법확인소송을 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 나눈다(행정소송법 제4조).
이 문언들은 주체·행위·조건으로 나뉘어 있다. 제3조의 항고소송은 행정청의 처분등이나 부작위를 겨냥하고, 제4조의 세 유형은 각기 없앨 대상, 확인할 효력, 확인할 부작위를 정한다. 여기서 없는 처분을 없애려 하거나 확인할 효력을 특정하지 않은 채 소송 이름만 고르는 것은 이 대응을 채우지 못한다.
구제 목표가 여러 가지면 이 대응표 하나로는 모자란다는 반론이 가장 날카롭다. 법정 유형은 나뉘어 있는데 청구인이 원하는 결과는 겹쳐서, 선택한 유형의 효과가 요구에 닿지 않으면 같은 피해인데도 구제가 막힌다. 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하여 유형의 효과가 요구에 닿지 않는 경우가 그 예이다. 손실과 불편은 남는다.
합성 장면에서 A는 무엇을 없애려는지, 무엇을 받으려는지 아직 특정하지 않았다. 요구하는 상태, 처분 또는 부작위, 급부 근거, 청구취지, 유형별 준용 규정을 기록으로 정해야 한다. 지급 의무가 대상이라면 처분 취소만으로 해결된다는 청구 설계는 다시 판단해야 한다. 다만 연도·금액·기산일이 정해지지 않았으므로 어느 주문이 필요한지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 해당 소송유형과 그 효과에 대응시킨 경우에 한해 구제의 문이 열린다. 반대로 부작위위법확인만으로 신청 내용대로의 허가나 급부 지급까지 직접 얻으려 하면 차단된다. 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
구제의 대응을 요구하는 변화와 법정 소송 효과의 연결로 놓으면 청구의 방향이 먼저 드러난다. 이 물음은 신청인 A가 기관 B를 상대로 취소소송과 직접 지급 중 어느 주문을 청구해야 하는지 모른 채 급부를 요구하는 장면에서 구체화된다. 무효등 확인과 부작위위법확인의 준용 목록이 서로 다르므로 두 유형의 적용 근거를 각각 두어야 하지만, 이름 선택 자체의 효과는 별개로 정해져야 한다.
행정소송법 제3조는 행정소송을 네 가지로 구분하며, 그중 항고소송을 “행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”으로, 당사자소송을 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”으로 적고 있다. 이 문언은 먼저 다투는 대상이 처분등인지 부작위인지, 다툼의 형태가 취소인지 확인인지에 따라 소송의 자리를 가르고 있다. 같은 조문이 가리키는 주체는 행정청과 그 상대방이며, 행위는 처분등과 부작위이고, 조건은 그 대상이 공법상 다툼이라는 점이다. 이 구분이 청구의 뼈대를 이루지만 각 유형이 실제로 남기는 결과는 별도로 읽어야 한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 갈래로 나누며 “취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”, “무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송”, “부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”으로 적고 있다. 이 문언과 앞의 구분을 잇는 판정은 요구하는 변화와 유형별 효과의 대응이며, 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 함께 적어 대응이 맞았는지 확인해야 한다. 없앨 처분·확인할 효력·다투는 부작위·요구할 급부를 대응시켜 남는 상태를 명시해야 하는 이유가 바로 여기에 있으며, 이름을 골랐다는 사실만으로 그 대응이 완성되는 것은 아니다.
그 구별이 번거롭다는 반론이 생긴다. 구제 목표가 여러 가지면 단일 대응표가 부족하며, 청구인이 제도를 잘못 골랐다는 이유로 같은 피해의 구제가 차단될 수 있다는 점이 그 손실이다. 하나의 분쟁에 취소와 확인과 급부가 얽힐 때 각 유형의 요건과 준용 규정을 따로 대응시키라는 요구는 절차를 늦추고, 전문 없는 신청인에게 과한 부담을 지울 수 있다. 반론이 지적한 불리함을 그대로 두면서도 유형의 이름이 요구하는 모든 결과를 약속한다는 식의 확장은 하지 않는 것이, 요건과 효과의 목록을 서로 다르게 둔 이유에 부합한다.
이 사실만으로 요구하는 상태가 무엇인지, 다투는 부작위나 처분이 무엇인지, 급부의 근거가 무엇인지 특정되지 않았으므로 대응표의 어느 칸을 채울지 정하지 못한 채 남는다. 판정 기록에 요구하는 상태·처분 또는 부작위·급부 근거·청구취지·유형별 준용 규정을 적기 전에는 유형과 효과의 연결을 확인할 수 없다. 만약 공법상 지급 의무가 대상임이 확인되어 청구 설계를 다시 판단해도, A가 무엇을 받으려는지 특정되지 않은 이 장면에서 집행 정지나 지급의 실현 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 요구하는 변화를 소송 유형의 효과에 대응시키고 그 대응이 남기는 상태를 적는 한, 이름을 고른 행위 자체로 실효가 생긴다고는 말할 수 없다는 것이다. 그러므로 취소를 구하는 주문과 급부를 받는 주문을 같은 것으로 보아 곧바로 해결로 이어졌다고 판단하는 것을 이 절은 허용하지 않는다. 반대로 무엇을 없애거나 받으려 하는지 특정되지 않은 자료만으로는 어느 유형이 맞는지 판단할 수 없으므로 미확정 상태를 구제 불능으로 바꾸어 읽는 것도 앞의 구별에 맞지 않는다. 취소소송을 냈으면 처분의 집행이 정지되는가?
다룬 법령
남은 물음
- 소송유형을 잘못 고른 당사자에게 어떤 교정 기회가 필요한가?
- 부작위 구제의 직접 이행 통로를 넓힐 필요가 있는가?
- 무효 주장으로 제소기간의 문제를 우회하는 것을 어떻게 구별할 것인가?