Summary
파산의 별제권과 회생의 회생담보권이 담보권자를 어떻게 다르게 대하는지를 묻는다. 제411조와 제412조의 별제권 문언과 제141조의 회생담보권 문언을 견주어, 파산 별제권자의 지위와 행사의 문언적 범위, 회생담보권자의 이름과 권리를 차례로 살핀다. 파산절차에서 별제권 행사의 실제 집행 방식과 회생담보권의 조 분류 실무는 다루지 않는다.
2.1파산 별제권자의 지위
경매가 멈추고 권리 행사가 절차 안으로 들어온 자리를 정리한 뒤, 이제 누를 별제권자라 부를지의 문제가 놓인다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조는 별제권자를 둘러싼 기본 문언을 놓고 있다.
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제411조는 별제권자를 "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다"라고 정하고 있다. 이 문언은 별제권을 가질 자를 특정 담보권을 가진 자로 한정하여 부르고 있음을 읽게 한다.
그 문언은 세 가지를 함께 적시한다. 먼저 담보권이 존재해야 할 재산은 파산재단에 속하는 재산이어야 한다. 다음으로 인정되는 담보권은 유치권·질권·저당권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권으로 한정되어 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조). 마지막으로 별제권의 대상은 그 담보권의 목적인 재산이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조). 이 세 요소가 함께 갖추어져야 문언상 별제권자가 된다는 뜻이다.
그 앞의 요소와 뒤의 요소가 반드시 함께 놓여야 한다는 점은 문언의 배치에서 드러난다. 파산재단에 속하지 않는 재산에 존재하는 담보권은 이 조문이 부르는 별제권자의 범위에 들지 못하고, 한편 열거된 담보권에 해당하지 않는 권리를 가졌더라도 별제권자로 호명되지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조). 열거된 담보권의 이름뿐 아니라 그 목적인 재산이 파산재단에 속한다는 점까지 함께 확인되어야 문언이 요구하는 자리에 놓인다.
이 사례에서 은행은 J사의 공장 부지와 기계에 80억 원의 근저당권을 가진다. 그 담보 목적물은 파산재단에 속하는 재산이고, 근저당권은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제411조가 적시한 저당권에 해당한다. 따라서 은행은 그 목적인 공장 부지와 기계에 관하여 제411조의 문언으로 별제권을 가진 자에 놓인다.
그 담보권의 채권액이 얼마인지, 담보 목적물의 가치가 얼마로 평가되는지는 이 문언이 별제권자 자격을 나누는 기준으로 삼은 바 아니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조). 감정가가 사업 계속 전제로 산정한 70억 원이거나 지금 처분하면 45억 원에 이를 것으로 보이는 사정은 별제권자 자격과 별개의 문제로 남는다.
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제411조는 별제권자의 요건이나 종류를 그 밖에 더 적시하지 않는다. 따라서 이 조문의 문언만으로 별제권자를 확장해 부를 근거는 제시되지 않는다. 이 사례에서 별제권의 확정 액수나 배당의 결과가 정해지는 것도 아니며, 회생절차에서 담보 목적물 평가의 기준일·방법과 절차 진행 중 가치 하락 위험의 부담, 80억 원을 넘는 부분이 일반 회생채권으로 넘어가는지는 앞선 관찰들만으로 미정으로 남는다.
2.2별제권 행사의 문언적 범위
파산절차에서 담보 목적물을 가진 채권자를 별제권자라 부르는 데서 나아가, 그 권리를 어떻게 행사하는지는 별도의 문언에서 읽어야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제412조는 별제권 행사의 방식을 다음과 같이 정한다. "제412조(별제권의 행사) 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다." 이 문언은 별제권의 행사가 파산절차 바깥에서 이뤄짐을 선언한다. 그러므로 별제권의 행사는 파산절차에 편입되지 않는 방식으로 자리한다.
이 문언에서 먼저 드러나는 것은 행사의 통로다. 제412조는 별제권자가 어느 절차에 서서 권리를 주장하는지를 정하고 있다. 파산절차에 의하지 아니하므로, 파산절차의 개시나 진행 여부가 별제권자의 행사에 관하여 절차상의 관문이 되지 아니한다. 여기서 확정되는 것은 행사의 경로이며, 그 밖의 사항은 이 조문의 문안에서 온전히 비켜난다.
아울러 이 문언이 행사의 대상에 관하여 함축하는 범위를 살필 수 있다. 별제권이 파산절차에 의하지 아니하고 행사된다는 것은, 행사의 대상이 파산재단에 속하지 않는 재산이라는 점과 함께 읽힌다. 파산재단에 속하지 않는 재산에 대하여 권리를 행사하는 이상, 그 행사는 파산절차의 운용에 맡기는 통로 밖에 놓인다. 이 사례에서 공장 부지와 기계에 대한 근저당권의 행사가 어느 쪽에 놓이는지는 이 문언의 범위 안에서 다루어진다.
다만 제412조의 문언은 행사의 방식만을 가르친다. 별제권의 성립 요건이나 대상 재산의 범위, 행사의 효과는 이 조문의 문안에서 직접 읽어낼 수 없다. 앞에서 살핀 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조가 별제권자의 지위를 호명한 것과 마찬가지로, 제412조는 행사의 경로만을 표시한다. 제411조의 문언을 넘어서는 요건을 그 조문에서 끌어낼 수 없던 것과 같은 태도로, 제412조의 문언을 넘어서는 효과를 이 조문에서 만들어 넣지 아니한다.
이 사례에서 은행의 근저당권이 담보하는 채권 액수나 배당의 결과가 정해지는 것은 아니다. 채권 80억 원, 사업 계속 전제의 감정가 70억 원, 처분 시 45억 원이라는 수치는 관찰에 지나지 않으며, 절차 안에서 가치 하락의 위험을 누가 부담할지도 이 문언만으로는 확정되지 않는다. 80억 원을 넘는 부분이 일반 회생채권으로 넘어가는지 여부는 이 문언의 범위에 놓이는 물음이 아니며, 그 밖의 쟁점은 미정으로 남는다.
결국 별제권 행사의 문언적 범위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제412조의 "파산절차에 의하지 아니하고 행사한다"는 한 문장에 머무른다. 이 문장은 별제권자가 절차 밖에서 권리를 행사할 수 있음을 가리킬 뿐, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가로 나아가지 아니한다. 별제권 행사의 문언적 범위는 파산절차에 속하지 않는 재산에 대한 권리를 절차 밖에서 행사한다는 관찰로 한정된다.
2.3회생담보권자의 이름과 권리
별제권자가 파산재단 밖의 재산에 권리를 행사한다는 점을 확인한 뒤, 회생절차 안에서 담보권자를 부르는 이름과 그 권리의 범위를 법문에서 살펴보아야 한다.
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제141조 제1항은 회생담보권의 성립 범위를 정한다. 그 문언은 "회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만, 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴것에 한한다."라고 선언한다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조) 은행의 근저당권은 문언에 열거된 저당권에 해당하므로, J사 공장 부지와 기계 위에 설정된 80억 원의 근저당권은 회생담보권으로 불릴 자격을 갖는다. 다만 이자·손해배상·위약금의 경우 회생절차개시결정 전날까지 발생한 것만 회생담보권에 포함된다는 단서가 따라붙는다.
같은 조 제2항은 "제126조 내지 제131조 및 제139조의 규정은 회생담보권에 관하여 준용한다."라고 정하여, 회생채권의 신고·확정에 관한 규정이 회생담보권에도 적용된다는 점을 밝힌다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조) 제3항은 "회생담보권자는 그가 가진 회생담보권으로 회생절차에 참가할 수 있다."라고 하여, 담보권자가 회생절차에 들어오는 자격을 법문에 명시한다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조) 회생절차 개시와 함께 공장 경매가 멈춘 은행은 이 문언에 따라 회생담보권자라는 이름으로 절차 안에 선다.
담보 목적물의 가액을 넘는 부분이 회생채권으로 남는지도 같은 조에 정해져 있다. 제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다."라고 규정한다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조) 은행의 80억 원 중 담보 목적물의 가액을 넘는 나머지는 회생채권자 지위로 별도로 참여할 수 있게 되는데, 이 규정은 초과분의 참여를 허용할 뿐 확정 손해·고의 같은 법적 평가를 요구하지 않는다.
의결권의 배분 기준은 제5항에 담겨 있다. 그 문언은 "회생담보권자는 그 담보권의 목적의 가액에 비례하여 의결권을 가진다. 다만, 피담보채권액이 담보권의 목적의 가액보다 적은 때에는 그 피담보채권액에 비례하여 의결권을 가진다."라고 한다. 여기서 말하는 담보권 목적물의 가액이 사업 계속 전제 하의 감정가인지, 지금 경매 처분 시 기준가치인지에 관하여는 제141조의 문언이 구체적인 기준일과 평가 방법을 말하지 않으므로 이 문언만으로 확정되지 않는다. 절차 진행 중 가치가 하락하면 누가 그 위험을 부담할지도 이 조문에 직접 정해진 바 없다.
같은 조 제6항은 "제133조제2항 및 제134조 내지 제138조의 규정은 회생담보권자의 의결권에 관하여 준용한다."라고 하여 의결권의 행사와 관련된 규정의 준용을 선언한다. 이에 따라 회생담보권자의 이름과 권리, 그리고 담보 목적물 가액을 넘는 부분에 대한 회생채권자 지위는 제141조의 문언에서 그 뼈대를 얻는다. 그러나 확정된 회생담보권의 액수나 최종 배당의 결과까지가 이 조문에서 곧바로 도출되는 것은 아니며, 평가의 기준일과 방법, 하락 위험의 부담자는 미정의 쟁점으로 남는다.
2.4문언으로 견주는 두 지위
회생담보권자가 회생절차에 참가하는 자로 선 데서, 그 참가의 법적 성격이 별제권자의 행사와 같은지 묻게 된다. 두 지위를 나란히 놓으려면 먼저 담보권의 대상이 되는 재산과 권원을 각 조문이 어떻게 적어 두었는지 읽어야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조는 파산에서의 별제권자를 이렇게 정한다. "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다." 이 문언은 별제권의 존립을 목적인 재산에 묶어 놓았다.
같은 법률 제141조 제1항은 회생절차에서 담보된 범위를 더 넓게 적고 있다. "회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만, 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴것에 한한다." 제411조에 없는 양도담보권과 가등기담보권, 우선특권이 여기에는 들어 있고, 이자와 손해배상·위약금은 개시결정 전날까지 생긴 것으로 한정된다.
두 지위의 행사 방식은 문언이 더 뚜렷이 갈라 놓는다. 제412조는 별제권의 행사에 관하여 "별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다."라고만 선언한다. 별제권자는 절차의 밖에서 자기 권리를 행사하는 셈이다. 반면 제141조 제3항은 "회생담보권자는 그가 가진 회생담보권으로 회생절차에 참가할 수 있다."라고 규정하여 참가의 통로를 절차 안에 둔다. 한쪽은 절차를 거치지 않고 행사하도록, 다른 쪽은 절차에 참가하도록 각각 문언이 정하고 있다.
절차 안에서의 참가 내용도 제141조가 따로 규율한다. 같은 조 제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다."라고 하여, 목적물 가액을 넘는 나머지를 회생채권자의 몫으로 놓는다. 제5항은 의결권의 비율을 "회생담보권자는 그 담보권의 목적의 가액에 비례하여 의결권을 가진다. 다만, 피담보채권액이 담보권의 목적의 가액보다 적은 때에는 그 피담보채권액에 비례하여 의결권을 가진다."라고 정한다.
이를 J사의 공장 부지와 기계에 적용해 보면, 은행의 근저당권은 두 조문이 함께 적은 저당권에 해당한다. 다만 회생에서는 담보 목적물의 가액이 어디서 얼마로 산정되는지, 절차 중 가치 하락의 위험을 누가 져야 하는지, 80억 원을 넘는 부분이 어느 범위에서 회생채권으로 참가하는지는 여기서 정해지지 않았다. 제412조의 별제권 행사 문언을 제141조의 회생담보권에 그대로 옮겨 붙일 수 없고, 그 역도 성립하지 않는다. 문언이 각 절차의 지위를 따로 세웠으므로, 한 절차의 규율을 다른 절차에 빌려 쓰는 것은 두 조문의 구분에 맞지 않는다.
2.5절차 밖과 절차 안의 갈림길
별제권자와 회생담보권자가 서로 다른 지위에 놓인다고 본 뒤에 남는 물음은, 어느 절차가 담보권자를 절차 밖으로 내보내고 어느 절차가 절차 안에 두는지이다. 이 물음은 두 절차의 이름이나 성격이 아니라 문언에서 갈린다.
파산절차에서 별제권자의 지위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제412조에 선명하게 적혀 있다. 그 조문은 "별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다"라고 정한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제412조). 별제권자가 자기 권리를 행사하는 방식이 파산절차의 안쪽이 아니라 바깥에 놓인다는 뜻이다. 따라서 파산이 개시된 뒤에도 담보 목적물에 대한 별제권자의 행사 경로는 절차 안으로 들어오지 않는다. 행사의 자리 자체를 절차 밖에 두는 이 문언은, 파산에서 담보권이 파산절차와 나란히 존재함을 그대로 보여 준다.
회생절차에서는 같은 조문의 근거를 찾을 수 없고, 오히려 제141조가 담보된 권리를 절차 안에 세운다. 회생담보권으로 인정되는 범위를 정하면서도 그 권리를 절차에 참여하는 지위로 만든다. 제141조제3항은 "회생담보권자는 그가 가진 회생담보권으로 회생절차에 참가할 수 있다"라고 적는다. 담보권자가 자기 권리를 내세울 자리를 절차 바깥으로 돌려보내는 대신 절차 안에 마련한 문언이라 할 수 있다.
그 문언은 회생담보권의 성립 조건과 행사 방식을 함께 적고 있다는 점에서 파산의 별제권과 견주면 차이가 뚜렷하다. 별제권자가 절차 밖에서 권리를 행사하기로 정한 제412조와, 회생담보권자가 절차 안에 참여하기로 정한 제141조제3항은 같은 담보에 관한 두 다른 취급을 그대로 적어 놓은 것이다. 그러니 한 절차의 규율을 다른 절차에 그대로 옮겨 붙일 수는 없다.
제141조는 참여의 통로에 그치지 않고, 참여의 범위까지 문언으로 나눈다. 제141조제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다"라고 정한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조). 담보로 뒷받침되는 몫과 그렇지 못한 몫을 나누어 각각의 자리에 참여하는 경로를 마련한 문언이다. 이에 따라 은행이 자기 몫을 주장하는 사안에서도 주장의 경로는 둘로 갈리는 셈이다.
다만 이 문언들이 말하는 것은 행사의 자리와 참여의 자격이다. 제141조제4항이 그 기준으로 삼는 담보권의 목적의 가액이 어떻게 정해지는지에 대해서는 조문이 방법과 시기를 함께 적지 않는다. 공장의 가액이 정해지는 기준일과 산정 방식, 그리고 절차가 진행되는 동안 가치가 달라지는 경우에 그 차이를 누가 져야 하는지는 문언만으로 드러나지 않는다. 제141조제3항이 "참가할 수 있다"라고 적은 것은 참여의 통로를 연 것이지, 채권액이나 배당의 결과를 확정한 것이 아니기 때문이다. 이 자리에서 확정되는 것은 회생담보권자가 절차 안에 서 있느냐, 서 있지 않느냐의 문제이며, 확정 액수나 배당의 결과는 별개의 물음으로 남는다.
이 관찰들은 담보 목적물 평가를 둘러싼 물음을 앞선 문언만으로 풀 수 없음을 가리킬 뿐이다. 절차 밖에 두는가 절차 안에 두는가의 갈림길을 문언에서 밝힌 뒤에도, 가액 산정의 기준과 가치 하락의 부담은 별도의 검토를 요한다.
2.6이 장의 한계와 남은 물음
절차 안과 밖의 갈림길이 조문의 문언에서 갈린다는 관찰은, 파산의 별제권과 회생의 회생담보권이 담보권자를 두는 자리가 서로 다르다는 사실까지 확인하는 데에서 멈춘다. 그 차이가 어떤 근거에서 비롯하는지를 설명하려면 먼저 두 제도가 담보권자에게 보장하는 것이 무엇인지를 조문에서 다시 읽어야 한다.
파산에서 별제권자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조는 "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다."고 규정한다. 이어서 같은 법 제412조는 "별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다."고 선언한다. 문언상 별제권자는 파산절차 밖에서 자기 담보물을 향해 권리를 행사하며, 파산절차는 그 길을 열어 두지 않는다.
그와 달리 회생에서는 담보권자가 절차 안에 선다. 같은 법 제141조 제3항은 "회생담보권자는 그가 가진 회생담보권으로 회생절차에 참가할 수 있다."고 규정한다. 절차 밖으로 나가 행사할 권리를 주는 대신 절차 안에서 권리를 주장할 자격을 주는 것이 이 조문이 택한 구조다.
그러나 자격의 부여가 곧 권리 크기의 확정을 뜻하지는 않는다. 같은 법 제141조 제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다."고 규정한다. 이 조문은 목적의 가액을 기준으로 삼되 그 가액을 어떻게 정하는지는 말하지 않는다. J사의 공장 부지와 기계에 대한 은행의 근저당권이 담보하는 범위가 80억 원인지, 감정가 70억 원인지, 현시점 처분가 45억 원인지는 이 조문만으로 정해지지 않는다.
절차가 진행되는 동안 담보 목적물의 가치가 하락하는 위험을 누가 부담할지도 마찬가지다. 앞의 관찰들만으로 회생담보권의 확정 액수나 배당의 결과가 정해지는 것은 아니며, 이는 곧 확정 손해·고의 같은 법적 평가가 아니다. 담보 목적물 평가의 기준일과 방법에 관한 물음은 다음 장의 주제로 남는다.