이득액이라는 구성요건

Summary

이 장은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 형법의 재산범죄에 더하는 이득액 요건을 묻는다. 법문과 대법원 판결을 놓고 취득 주체와 불법영득 대상, 양형사유와 구성요건의 구별, 엄격한 산정의 요청을 밝힌다. 판결이 일치하는 지점과 열어 둔 지점을 가른다.

법문의 구조: 열거된 죄와 두 구간

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조는 건전한 국민경제윤리에 반하는 특정경제범죄를 가중처벌하여 경제질서를 확립함을 목적으로 든다. 조문은 형법 제347조와 제347조의2와 제350조와 제355조와 제356조를 포함한 여러 죄를 열거한다. 조문은 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 이득액이라 정한다. 조문은 직접 얻은 경우와 제3자가 얻게 된 경우를 구별하지 않고 이득액이라 부른다. 법문은 이득액이라는 말을 이 조에서만 쓰는 말로 한정한다.

특정경제범죄법 제3조 제1항은 이득액이 5억 원 이상일 때 가중처벌한다고 정한다. 조문은 제1항 제1호에서 이득액이 50억 원 이상일 때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정한다. 조문은 제1항 제2호에서 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 3년 이상의 유기징역에 처한다고 정한다. 특정경제범죄법 제3조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금의 병과를 허용한다고 정한다. 이 장은 구간을 가르는 기준이 이득액임을 확인한다.

형법 제347조는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 행위를 처벌한다. 형법 제347조는 제3자로 하여금 재물을 받게 하거나 이익을 취득하게 한 행위도 동일한 형으로 처벌한다. 형법 제347조와 제350조와 제355조와 제356조의 법문은 가액을 형의 종류와 범위를 정하는 말로 두지 않는다. 특정경제범죄법 제3조는 이득액의 크기에 따라 법정형을 달리 정한다. 이 장은 가액이 형법의 죄에서는 형을 정하는 말이 아니고 특정경제범죄법 위반죄에서는 형을 가르는 말임을 확인한다.

이 장은 법문이 대상 죄와 이득액과 구간을 묶은 구조로 본다. 이 구조는 이득액이 없으면 가중처벌이 성립하지 않는 틀을 만든다. 판결 이유는 이 틀을 구성요건의 추가로 읽는다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 여기서 남는 물음은 취득 주체와 대상과 실현을 어떻게 가릴지이다. 부담 있는 부동산의 가액 문제는 제4장에서 다룬다.

조문의 목적은 경제질서 확립과 국민경제 발전에 있다. 판결 이유는 제1조의 목적 문언으로 가액을 넓히거나 좁히지 않았다. 다만 판결요지는 제3조 제1항의 입법취지에 비추어 이득액이 실질적인 이득액을 말한다고 밝힌다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 법문은 시가와 적정가액의 평가 방법을 밝히지 않았다. 시가와 적정가액의 평가 문제는 제7장에서 다룬다. 이 장은 법문이 틀을 정하고 방법이 남았다고 본다.

스스로 취득한 것과 제3자가 취득한 것

조문은 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익을 나란히 적는다. 조문은 행위자가 직접 얻은 경우와 제3자가 얻게 된 경우를 구별하지 않고 이득액이라 부른다. 형법 제347조는 제3자로 하여금 재물을 받게 하거나 이익을 취득하게 한 행위도 동일한 형으로 다룬다. 형법 제350조는 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 받게 하거나 이익을 취득하게 한 행위도 동일한 형으로 다룬다. 이 장은 법문이 취득 주체를 넓혀 적은 구조로 본다.

판결요지는 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계라고 밝힌다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 판결 이유는 사람을 기망하여 부동산 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 하여 편취한 경우를 함께 다룬다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결 이유는 제3자로부터 금원을 융자받을 목적 등으로 타인을 기망하여 타인 소유 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 경우 담보 이용 이익을 취득하였다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받아 발주자에게 제출한 경우 담보 이용 이익을 취득하였다고 판단한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 이 장은 직접 취득과 제3자 취득이 합쳐지는 흐름으로 본다.

판결요지는 이득액이 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 밝힌다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 판결 이유는 액면금 합계금 6억 원의 약속어음과 채권최고액 3억 원의 근저당권이 겹치는 사안에서 중복 합산을 배제하였다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 판결 이유는 근저당권이 기존 약속어음채권을 확보하고 강화하는 데에 불과하면 실질적 이득액이 늘지 않는다고 판단하였다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 이 장은 제3자 취득을 포함하되 중복을 더하지 않는 계산으로 본다. 여러 행위의 합산 범위는 제11장에서 다룬다.

법문은 직접 취득분과 제3자 취득분을 나누는 방법을 밝히지 않았다. 판결 이유는 제3자 앞으로 권리가 설정된 경우 취득자를 행위자로 적는다. 판결문은 행위자와 제3자가 나눈 몫을 가르는 기준을 밝히지 않았다. 이 장은 합산의 틀은 분명하고 배분의 틀은 열려 있다고 본다. 공범 사이의 몫 문제는 제12장에서 다룬다.

판결 이유에 따르면 원심은 종중이 입은 손해액과 피고인이 얻은 이익액을 나누어 산정하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 원심은 종중 토지와 피고인 소유 토지를 동일한 평당 가액에 매도하였을 경우를 가정하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 그 가정을 인정하지 않았다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 법문과 판결 이유는 본인 손해와 취득자 이익이 동일한 금액이 되는지를 밝히지 않았다. 배임의 손해액과 이득액의 관계 문제는 제2장에서 다룬다.

불법영득의 대상과 이득의 실현

판결요지는 공갈로 취득한 이득액을 범죄의 기수시기를 기준으로 산정한다고 밝힌다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 판결 이유는 취득하기로 약정된 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액이 기준이라고 판단하였다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 판결 이유는 그 뒤의 사정변경은 고려하지 않는다고 판단하였다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 판결 이유는 사정변경의 가능성이 행위 당시에 예견 가능하여도 마찬가지라고 판단하였다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 판결요지는 궁극적으로 이득을 실현하였는지와 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다고 밝힌다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결).

판결요지는 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액을 이득액이라 밝힌다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결요지는 궁극적으로 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다고 밝힌다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 선급금 반환 보증채무를 담보로 이용하는 이익을 재산상 이익이라 판단하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 그 가액이 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라고 판단하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 보증한도액을 30억 8천만 원으로 하는 보증서를 제출하고 선급금 중 일부로 29억 원을 지급받아 사기죄가 기수에 이르렀다고 본 원심을 정당하다고 하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결).

판결요지는 입법취지에 비추어 이득액이 실질적인 이득액을 말한다고 밝힌다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 판결 이유는 기존 채권 확보에 불과한 근저당권을 더하여 실질액을 넘게 세지 않았다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 이 장은 불법영득 대상 기준과 실질액 기준이 겹치는 대목으로 본다. 대가로 지급된 금원과 담보 제공의 처리 문제는 제3장에서 다룬다. 부담 있는 부동산의 공제 문제는 제4장에서 다룬다.

다수의견은 부담 없는 부동산의 시가 상당액을 가액이라 판단하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 다수의견은 부담 있는 부동산은 특별한 사정이 없는 한 시가 상당액에서 부담액을 뺀 실제 교환가치를 가액이라 판단하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 별개의견은 실제 교환가치의 파악이 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 판단하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 보충의견은 가액이 구성요건의 일부라면 그 평가가 객관적이고 타당한 방법으로 이루어져야 한다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 장은 대상 기준과 실현 기준의 경계가 이 대목에서 갈린다고 본다.

판결 이유는 타인 부동산의 담보 이용 이익을 재산상 이익이라 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 선급금 반환 보증채무의 담보 이용 이익을 재산상 이익이라 판단한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 담보 이용 이익의 가액을 원칙적으로 시가 범위 내 채권최고액 상당과 보증한도액 상당으로 설명한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결)(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 담보로 얻은 이익의 가액 문제는 제5장에서 다룬다. 보증과 유가증권으로 얻은 이익 문제는 제6장에서 다룬다.

양형사유에서 구성요건으로

판결 이유는 형법 제347조의 사기죄에서 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는다고 판단하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결 이유는 타인을 기망하여 하자 있는 의사에 기하여 재물을 받거나 이익을 취득하면 사기죄가 성립한다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 사기죄의 본질이 기망에 의한 취득에 있고 재산 침해로 족하다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 상대방에게 현실 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 이 장은 형법의 죄에서 가액이 성립을 가리지 않는다는 점을 확인한다.

판결 이유는 재물편취 사기죄에서 기망으로 재물교부가 있으면 재산침해가 된다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 상당한 대가가 지급되거나 전체 재산에 손해가 없더라도 성립에 영향이 없다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 형법의 이득사기죄에서 구체적 가액이 양형에 관한 사항에 불과하다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 형법의 재물사기죄에서 구체적 이득액 여하가 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 이 장은 대가 지급이 성립을 막지 못한다는 법리가 형법의 층에 속한다고 본다.

판결요지는 사기로 인한 특정경제범죄법 위반죄에서 편취한 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 점이 범죄구성요건의 일부라고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결 이유는 배임으로 인한 특정경제범죄법 위반죄에서 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 점이 범죄구성요건의 일부라고 판단한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 형법 제355조 제2항의 배임죄에서 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는다고 판단한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 경우에 증명을 살펴 성립 여부를 따진다고 판단한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 이 장은 동일한 가액이 형법에서는 양형의 문제이고 특정경제범죄법에서는 성립의 문제로 바뀌는 구조로 본다.

다수의견에 대한 보충의견은 법문이 가액에 따라 법정형을 달리 규정한 점이 문언상 명백하다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 장은 구성요건 전환의 근거가 조문의 가중처벌 문언에 있다고 본다. 판결 이유는 전환의 근거를 조문과 앞선 판단 안에서 찾는다. 여기서 남는 물음은 가액 증명의 정도와 특정 방법이다. 증명과 공소사실의 특정 문제는 제13장에서 다룬다.

판결 이유는 원심판결의 이유 설시에 사기죄의 편취액에 관한 법리에 일부 맞지 않는 부분이 있기는 하지만 사기죄의 유죄를 인정한 결론은 정당하다고 판단하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 형법 사기죄의 편취액 논의를 구성요건이 아니라 양형의 층에 둔다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 판결 이유는 특정경제범죄법 위반죄의 이득액 논의를 구성요건의 층에 둔다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결). 이 장은 층을 가르는 표지가 조문의 특별 규정 여부라고 본다. 벌금 병과와 몰수 추징의 연결 문제는 제14장에서 다룬다.

엄격하고 신중한 산정의 요청

판결요지는 편취한 가액에 따라 형벌이 가중되므로 가액을 엄격하고 신중하게 산정한다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결요지는 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의한다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결 이유는 배임으로 인한 특정경제범죄법 위반죄에도 동일한 유의가 필요하다고 판단한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 별개의견도 엄격하고 신중한 산정의 요청에는 다수의견에 동의한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 장은 엄격 산정의 요청이 다수와 별개가 공유하는 전제라고 본다.

보충의견은 가액의 평가와 산정이 객관적이고 타당한 방법으로 이루어져야 한다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 보충의견은 부담 있는 부동산을 편취하여 기수에 이른 이상 당시의 객관적 교환가치를 기준으로 적용 여부를 가린다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 판결 이유는 공갈 이득액을 기수시기를 기준으로 산정하고 그 뒤의 사정변경을 고려하지 않는다고 판단하였다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 보충의견은 노력에도 불구하고 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 한다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 장은 시기 기준과 입증책임이 엄격 산정을 지탱하는 장치라고 본다.

별개의견은 사후에 채무자 변제 등으로 부담이 소멸하면 교환가치가 증가한다고 지적한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 별개의견은 편취 이후 사정에 따른 적용법조 변경 여부를 문제 삼는다고 지적한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 별개의견은 공동담보와 여러 부동산 중 일부 편취와 근저당권 외 권리의 공제 범위에 명확한 기준이 어렵다고 지적한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 별개의견은 이러한 이유로 명확성 원칙에 반하고 형사절차에 혼란을 준다고 지적한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 보충의견은 가처분과 순위보전 가등기는 교환가치에 영향을 주지 않고 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 영향을 미치는 요소가 될 수 있다고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결).

판결 이유는 산술평균액인 평당 1,831,370원을 기준으로 삼은 원심 판단을 받아들이기 어렵다고 판단하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 전체 총매수가격을 정하였다는 직접 증거가 없다고 판단하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 최대 매수가격의 의미와 협상 요소의 차이를 들어 단정을 경계하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 판결 이유는 손해액과 이득액 산정에 법리를 오해한 위법이 있다고 판단하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 이 장은 엄격 산정의 요청이 배임의 손해액과 이득액에도 그대로 적용된다고 본다.

법문은 엄격 산정의 절차와 방법을 더 정하지 않았다. 보충의견은 객관적 교환가치를 파악하려는 법원의 책무를 강조한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 보충의견은 어려움에도 타당하게 파악하려는 노력이 법원의 책무라고 밝힌다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 장은 책무 선언과 구체적 기준 사이가 비어 있다고 본다. 여기서 남는 물음은 열린 물음으로 남긴다.

Statutes referred to

• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조 (목적) ↗
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) ↗
• 형법 제347조 (사기) ↗
• 형법 제347조의2 (컴퓨터등 사용사기) ↗
• 형법 제350조 (공갈) ↗
• 형법 제355조 (횡령, 배임) ↗
• 형법 제356조 (업무상의 횡령과 배임) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 ↗
• 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 ↗
• 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 ↗
• 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 ↗
• 대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결 ↗
• 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 ↗

Questions left open

• 부담 있는 부동산에서 근저당권과 압류와 가압류 외에 용익물권과 대항력 있는 임차권과 담보가등기와 전세권을 공제하여야 하는가?
• 기수 이후 피담보채무 소멸과 같은 사후 사정으로 실제 교환가치가 달라지면 적용법조를 달리하여야 하는가?
• 불법영득 대상의 가액 기준과 실질적인 이득액 기준을 가르는 표지는 어디에 있는가?