RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · Volume 2 · Chapter 12 · Draft

공범과 이득액

여러 사람이 가담한 범행에서 각 공범에게 적용할 이득액은 자기 몫으로 정하는가, 범행 전체로 정하는가?

Draft manuscript. One AI model wrote this chapter only from the statutes and decisions listed below, and a model from another company checked every sentence against their official text and corrected it. This is multi-model cross-checking, not peer review by human referees. It is research, not legal advice. Checked as of 2026-10-07

Summary

이 장은 여러 사람이 가담한 범행에서 각 공범자에게 적용할 이득액을 자기 몫으로 정하는지 범행 전체로 정하는지를 묻는다. 법문과 대법원 판결이 합산 기준과 순차 공모와 공모 증명과 수익자와 상대방과 신분 없는 자의 처단을 어떻게 정하였는지를 밝힌다.

공동정범·교사범·종범의 법문

형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정한다. 형법 제31조 제1항은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다고 정한다. 형법 제31조 제2항은 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌하고, 제3항은 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여 같다고 정한다. 형법 제32조 제1항은 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다고 정한다.

형법 제32조 제2항은 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다고 정한다. 형법 제33조는 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다고 정한다. 같은 조 단서는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다고 정한다. 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 처벌한다고 정한다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 더 무거운 형으로 처벌한다고 정한다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 사기, 공갈, 횡령, 배임 등의 죄로 인한 이득액이 5억 원 이상인 때에 가중처벌한다고 정한다. 이득액이 50억 원 이상인 때와 5억 원 이상 50억 원 미만인 때를 나누어 법정형을 정한다. 같은 조는 이득액을 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이라고 정한다. 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정한다.

이 장은 위 조문들이 공범자의 처단 지위와 형의 조정 방법을 정할 뿐이라고 본다. 각자에게 적용할 이득액의 귀속 범위를 직접 정하는 문장은 법문에 없다. 제30조와 제31조는 정범 처벌과 동일 형을 정하고 제32조는 감경을 정한다. 제33조는 신분 없는 자의 형 상한을 정하고 제3조는 가중 구간의 기준액을 정한다.

법문의 순서상 이득액 구간이 먼저 정하여진 뒤에 교사범의 동일 형과 종범의 감경이 적용된다고 이 장은 본다. 공동정범은 각자를 정범으로 처벌하므로 지위 자체는 분담액의 크기에 따라 달라지지 않는다. 종범은 정범의 형보다 감경받지만 감경 전에 적용할 가중 구간의 기준액은 먼저 확정되어야 한다. 여기서 남는 물음은 판결이 공동 범행의 이득액을 각 공범자에게 전체로 돌리는 근거와 한계이다.

조문	정하는 내용	이득액과의 관계
형법 제30조와 제31조	공동정범의 정범 처벌과 교사범의 동일 형	지위 결정, 금액 귀속 미정
형법 제32조와 제33조	종범의 감경과 신분 없는 자의 형 조정	가중 구간 확정 뒤 적용
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	5억 원 이상과 50억 원 이상 가중 구간	공범 분담 방법 미정

모든 공범자가 받은 이득액의 합

대법원은 공동으로 사기죄를 범한 경우의 이득액 기준을 판단하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결). 판결요지는 공범자는 자기가 받은 이득액뿐만 아니라 다른 공범자가 받은 이득액에 대하여도 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결). 판결요지는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 여부를 가리는 이득액은 모든 공범자가 받은 이득액을 합한 금액을 기준으로 하여야 한다고 판단하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결). 판결 이유는 피고인이 받은 3억 원과 다른 공범자가 받은 2억 원을 합한 5억 원을 이득액으로 본 원심을 옳다고 인정하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결). 판결 이유는 위 법률이 1990. 12. 31. 개정되었어도 이 경우는 개정 전후를 통하여 형의 경중이 없으므로 행위시법인 개정 전 법률을 적용한 원심이 옳다고 판단하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결). 판결 이유는 공동 사기에서 자기 몫을 넘어 다른 공범자 몫까지 죄책을 진다는 같은 문장으로 기준을 선언하였다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결).

이 장은 위 판단의 근거가 현실 분배액이 아니라 공동 범행 전체에 대한 죄책에 있다고 본다. 각자를 정범으로 처벌한다는 법문 위에 자기 수령액을 넘어선 책임이 세워진다. 자기가 현실로 손에 넣은 몫이 적다는 사정은 다른 공범자 몫에 대한 책임을 덜지 않는다. 이득액은 현실 분배액이 아니라 범행이 취득하게 한 가액 전체로 정하여진다.

대법원은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 이득액 범위를 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액 합산액을 의미한다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니라고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 이 사건 상습사기죄가 상습범으로서 포괄일죄에 해당하므로 피해자별 이득액의 합산액을 기준으로 한 원심의 조치가 옳다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 이 판단은 공범 합산과 죄수 합산을 구별하는 한계를 이룬다고 이 장은 본다. 공범이 함께 이룬 하나의 범행 안에서는 전체 합산이 원칙이고 범행이 여러 죄로 나뉘면 합산하지 않는다.

이 장은 위 두 판단의 적용 영역이 다르며 방향이 어긋나지 않는다고 본다. 첫째 판단은 하나의 공동 범행 안에서 누구의 몫을 셀 것인지를 정한다. 둘째 판단은 여러 범행을 하나의 이득액으로 묶을 수 있는지를 정한다. 이 구별은 하나의 범행과 여러 범행을 나누는 기준이 된다고 이 장은 본다. 죄수에 따른 합산 여부는 제11장에서 다룬다.

전자는 공범 관계가 있으면 전체를 세고 후자는 포괄일죄가 아니면 묶지 않는다. 후자와 같은 취지에서 대법원은 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다고 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 이 구별은 순차 공모와 공모 부인 사안에서 다시 시험된다. 판결문은 교사범과 종범의 합산 범위를 따로 적지 않았다. 여기서 남는 물음은 교사범과 종범에게도 같은 전체 합산이 그대로 이어지는지이다.

판결	공범의 형태	이득액의 기준
대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결	공동 사기	모든 공범자가 받은 이득액의 합
대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결	상습 사기 포괄일죄	단순일죄 또는 포괄일죄의 합산액

순차 공모와 최종공범의 편취액

대법원은 다른 공범들과 순차 공모하여 상습으로 범행한 사안을 판단하였다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 사안은 당좌수표와 어음 등을 유통시키고 결제하지 아니하여 재산상 이익을 편취한 상습사기이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 판결요지는 이득액을 공범 중 1인이 실제로 취한 이익만을 합산하여 산정할 것이 아니라고 판단하였다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 판결요지는 순차 공모의 최종공범이 피해자로부터 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 합산하여 산정하여야 한다고 판단하였다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 판결 이유는 그 이득액이 12억 원이 넘는다 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심을 정당하다고 인정하였다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결).

이 장은 위 판단이 순차 가담자의 현실 취득액이 아니라 피해자 측에서 넘어간 가액을 기준으로 삼았다고 본다. 순차 공모에서는 최종공범이 피해자로부터 편취한 가액이 하나의 잣대가 된다. 순차 공모에 가담한 피고인은 최종공범이 피해자로부터 편취한 가액을 합산한 값으로 평가받았다. 이 장은 그 근거를 개별 분배가 아니라 공모로 이어진 범행 전체에 대한 공동 책임으로 본다.

앞 절의 모든 공범자 합산과 이 절의 최종공범 기준은 모두 현실 취득을 넘어 범행 전체를 본다고 이 장은 본다. 전자는 함께 이룬 공동 사기에서 각자의 수령액을 더하고 후자는 순차로 이룬 상습 사기에서 피해자 교부액을 더한다. 같은 판결은 발행명의인이나 직접 발행자가 아니더라도 공모로 공동정범이 될 수 있다고 판단하였다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 대상은 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결). 직접 실행이 없어도 공모로 정범 책임을 진다는 점은 이득액 합산의 인적 범위와 맞물린다.

판결문은 순차 공모의 최종공범이라는 말을 쓰되 그 이전 가담자의 책임 범위를 따로 적지 않았다. 판결 이유는 피고인의 상습사기 범행을 인정한 뒤에 이득액 적용을 정당하다고만 밝혔다. 공모에 늦게 합류한 자와 일찍 이탈한 자에게 같은 값을 물을 것인지는 판결문이 밝히지 않았다. 법문도 순차 공모의 시간적 범위를 정하지 않았다. 시간적 범위가 분명하지 않으면 합산 범위도 분명하여지지 않는다고 이 장은 본다.

이 빈곳은 공모 성립과 증명의 문제와 이어진다고 이 장은 본다. 피고인이 실제로 취한 이익과 최종 편취 가액이 갈리는 점이 이 쟁점의 중심이라고 이 장은 본다. 대가 일부 지급 시 교부받은 재물 전부를 편취액으로 보는 점은 제3장에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 순차 공모에 합류하지 않은 앞선 단독 편취와 뒤따른 공모 편취를 가르는 표지이다.

판결	공모의 형태	이득액의 기준
대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결	공동 사기	모든 공범자가 받은 금액의 합
대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결	순차 공모 상습 사기	최종공범 편취 가액의 합산

공모관계의 성립과 증명

대법원은 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모의 의미를 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 않는다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 전체의 모의과정이 없어도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하면 공모관계가 성립한다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 공모공동정범의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하므로 엄격한 증명이 요구된다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결).

대법원은 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모와 범의를 부인하는 경우를 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 주관적 요소는 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법으로 입증한다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 판단하여야 한다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 사실의 연결상태를 치밀한 관찰력과 분석력으로 합리적으로 판단하여야 한다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 판결 이유는 실현가능성이 희박한 것을 실현가능한 것처럼 기망하였다는 점을 들어 범의와 공모를 인정한 원심을 정당하다고 밝혔다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결).

원심은 피고인들이 조직하고 운영한 공소외 주식회사에 대한 투자를 유인한 기망을 사기 범행으로 인정하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 원심은 피해자들이 실현가능한 것으로 착오를 일으켜 투자하게 되었다고 보았다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 이 장은 위 판단이 공모의 인정 문턱을 낮춘 것이 아니라 증명 경로를 밝힌 것이라고 본다. 공모가 인정되는 범위가 이득액 합산의 범위를 정한다고 이 장은 본다. 순차적 또는 암묵적 상통으로 결합한 범위까지가 하나의 공동 범행이 된다.

그 범위 안에서 각 공범자는 현실 취득을 넘어 전체 값으로 책임진다. 이 장은 범위를 벗어난 앞선 단독 행위나 뒤따른 별개 행위는 합산 대상이 아니라고 본다. 엄격한 증명 요구와 간접 사실 증명은 서로 어긋나지 않는다고 이 장은 본다. 공모는 범죄사실을 구성하므로 증명의 정도는 엄격하게 유지되고 증명 방법은 관련 간접 사실의 연결로 판단한다. 여기서 남는 물음은 공모 이탈 뒤에 일어난 최종 편취를 이탈자에게 물을 것인지이다.

원심이 든 투자 구조와 기망 내용이 그 연결에 해당하였다. 판결문은 어떤 간접 사실이 결정적이었는지를 따로 적지 않았다. 이 장은 공모 인정이 이득액 합산의 전제가 된다고 본다. 공모 범위가 확정된 뒤에 전체 합산과 포괄일죄 묶음 여부가 차례로 판단된다.

구분	판결이 밝힌 기준	적용 장면
성립 요건	의사의 결합, 정형 불요, 순차 또는 암묵 상통	순차 공모 포함
증명 방법	엄격한 증명, 간접 사실과 경험칙 판단	공모 부인 시

거래상대방·수익자·신분 없는 가담자

대법원은 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 등의 공동정범 성립 요건을 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 판결요지는 실행행위자와 공동정범으로 인정하려면 적극 가담이 필요하다고 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 판결요지는 실행행위자의 행위가 배임에 해당함을 알면서 소극적으로 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하다고 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 판결요지는 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담할 것을 필요로 한다고 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 대법원은 적극 가담한 공동정범으로 인정한 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 수긍하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결).

대법원은 거래상대방의 대향적 행위를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 상대방의 지위를 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 판결 이유는 상대방이 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하는 경우를 나누었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 판결 이유는 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되는 경우를 기준으로 삼았다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 판결 이유는 그 경우에 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 한다고 밝혔다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 판결 이유는 관여가 그에 이르지 아니하고 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결).

공소사실의 요지는 공소외 회사의 주식 전부 매매와 이 사건 부동산 가등기에 관한 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 공소사실은 81억 원 상당의 재산상 이익 취득과 동액 상당의 손해 발생을 포함하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 원심은 피고인 2가 담보 제공 사정을 알면서 가등기를 경료받아 배임을 용이하게 하였다고 보았다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 원심은 그 방조범에 해당한다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 대법원은 사정을 알면서 가등기 설정을 요구하고 경료받은 것에 불과하다면 방조 책임도 물을 수 없다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결).

대법원은 원심판결 중 피고인 2 부분을 파기하고 원심법원에 환송하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결). 이 장은 알면서 거래하였다는 점과 적극 가담을 구별한 것이라고 본다. 정범의 행위가 배임임을 알고 거래에 임하였다는 사정만으로 방조를 인정하지 않았다. 수익자는 적극 가담이 있을 때 공동정범이 되고 상대방은 사회적 상당성을 갖춘 관여에 그치면 방조 책임도 지지 않는다. 이득액 합산은 공범 지위가 인정된 뒤에 문제되므로 지위 판단이 선행한다. 여기서 남는 물음은 적극 가담과 사회적 상당성의 경계를 가르는 표지이다.

대법원은 상호신용금고법 위반죄와 형법상 배임죄의 관계를 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결요지는 위 위반죄를 신분자의 배임행위에 대한 형법상 배임 등의 가중규정이라고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결요지는 형법 제355조 제2항의 배임죄와의 관계에서는 신분관계로 형의 경중이 있는 경우라고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결요지는 신분 없는 자가 신분자와 공모하여 위 죄를 저지르면 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유는 신분 없는 자에게도 일단 위 위반죄가 성립한 다음 중한 형이 아닌 형으로 처벌된다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 원심이 신분 없는 피고인 행위를 곧바로 형법 제355조 제2항에 해당한다고 한 것은 법률적용을 그르친 것이라고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유는 그 범죄사실이 가사 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당하더라도 그 법정형이 기소된 상호신용금고법위반죄보다 무거워 그 죄로 의율할 수 없다고 판단하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결).

가담자의 위치	공범 성립 기준	처단 결과
수익자 또는 밀접 제3자	교사 또는 전 과정 관여 등 적극 가담	실행자와 공동정범
배임 거래의 상대방	반사회적 법률행위 해당 적극 가담	교사범 또는 공동정범 가능성은 별론, 사회적 상당성 갖추면 위법성 없음
신분 없는 공모자	신분자와 공모	위반죄 성립 뒤 형법 배임형으로 처벌

Statutes referred to

Decisions referred to

Questions left open

순차 공모에서 먼저 이탈한 가담자에게 이탈 뒤 최종공범이 편취한 가액까지 합산하여야 하는가?
교사범과 종범에게도 실행 공범자와 같은 전체 합산 기준이 그대로 적용되어야 하는가?
배임 거래상대방의 사회적 상당성을 가르는 표지를 이득액 귀속 전에 어떻게 정하여야 하는가?

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