부담이 붙은 부동산의 가액

Summary

이 장은 부담이 붙은 부동산을 편취하거나 이중으로 처분한 때 이득액에서 부담을 빼야 하는지 묻는다. 전원합의체 다수의견의 실제 교환가치 법리와 별개의견과 보충의견의 대립을 밝히고 이중매매 배임과 담보대출 배임으로 확장과 공제 범위를 밝힌다.

조건이나 부담은 영향이 없다는 판시

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제347조와 제355조 등을 범한 사람은 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상일 때 가중처벌한다고 정한다. 같은 조는 이득액이 50억 원 이상일 때와 5억 원 이상 50억 원 미만일 때를 나누고 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금의 병과를 정한다. 형법 제347조는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때 성립하고 교부받은 재물이나 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는다. 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립한다고 정한다. 이 장은 가액이 형법상 사기죄와 구별되는 가중처벌의 구성요건이라는 점을 출발점으로 본다.

다음 법리는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결이 공갈 사안에서 밝힌 것이다. 같은 판결은 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 산정하고 그 후의 사정변경은 고려하지 않는다고 판단하였다. 같은 판결은 사정변경의 가능성이 행위 시 예견 가능하였다고 하여도 마찬가지라고 판단하였다. 같은 판결의 판결요지는 이득액이란 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계라고 밝힌다. 같은 판결요지는 궁극적으로 이득을 실현할 것인지와 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다고 밝힌다.

판결 이유는 편취한 부동산에 압류등기가 있었더라도 시가보다 감액할 사유가 되지 못한다는 취지의 종전 견해가 있었음을 밝힌다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견은 그 견해가 새로운 법리에 저촉되는 범위에서 변경된다고 선언하였다. 같은 판결의 별개의견은 그 종전 견해는 유지되어야 한다고 주장하였다. 별개의견은 대가 일부 지급 사례의 판시와 조건 부담 불고려 판시를 인용한다. 여기서 남는 물음은 부담 불고려 원칙이 부동산 시가 산정에도 그대로 이어지는지이다.

이 구분은 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결이 다시 확인한 것이다. 같은 판결은 형법 제347조 사기죄에서 구체적 가액은 양형 사항에 불과하여 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단하였다. 같은 판결은 재물편취에서 기망 교부가 있으면 피해자 전체 재산에 손해가 없어도 사기죄가 성립한다고 판단하였다. 같은 판결은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 적용에서만 실제 교환가치 산정 후 증명을 살펴 성립을 따져야 한다고 판단하였다. 이 장은 이 구분이 부담 공제를 구성요건 판단으로 올린 전제라고 본다.

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 별개의견은 대가 일부 지급 사례에서 교부받은 재물 전부로 본다는 판시를 인용한다. 같은 별개의견은 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다는 판시를 인용한다. 같은 별개의견은 그 인용을 근거로 채무 인수 변제 약속을 편취한 재물의 대가지급방법이나 재물에 붙은 부담으로 파악한다고 본다. 같은 별개의견은 실제 교환가치 파악과 이득 실현 여부를 범죄 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 한다고 본다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견은 종전 판시 가운데 새로운 법리에 저촉되는 범위를 변경한다고 선언하였다. 이 장은 인용 사실 자체가 아니라 변경 범위를 어디까지로 볼지가 쟁점이라고 본다. 여기서 남는 물음은 부담 불고려 문구가 부동산 시가 평가에도 그대로 이어지는지이다.

다수의견: 실제의 교환가치

다음 법리는 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견이 밝힌 것이다. 다수의견은 형법 제347조에서 가액이 문제되지 않는 것과 대비하여 가중처벌죄에서 가액이 범죄구성요건의 일부라고 밝힌다. 다수의견은 그 가액에 따라 형벌도 가중되므로 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다고 밝힌다. 다수의견은 그 근거로 범죄와 형벌 사이의 적정한 균형과 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 원칙을 든다. 이 장은 이 대비가 부담 공제 법리의 출발점이라고 본다.

다수의견은 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 본다. 다수의견은 근저당권설정등기가 있거나 압류 또는 가압류가 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 실제의 교환가치를 가액으로 본다고 밝힌다. 그 실제의 교환가치는 부담이 없는 상태의 시가 상당액에서 정한 금액을 뺀 값이라고 밝힌다. 빼는 금액은 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액과 압류에 걸린 집행채권액과 가압류에 걸린 청구금액 범위 내의 피보전채권액 등이라고 밝힌다. 이 장은 특별한 사정이 없는 한이라는 단서가 일반 공제와 예외 구분의 표지라고 본다.

같은 판결이 다룬 사안에서 각 대지의 부담 없는 상태의 시가는 16억 4,600만 원이라고 판결 이유에서 밝힌다. 같은 사안에서 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데 피담보채권액은 이를 초과한다고 판결 이유에서 밝힌다. 원심은 시가에서 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 가액으로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다. 다수의견은 원심의 조치가 정당하고 법리오해가 없다고 판단하였다. 이 장은 사안 적용이 채권최고액 범위 내 피담보채권액이라는 한도를 보여준다고 본다.

보충의견은 거래 실정에 비추어 부담 있는 부동산과 부담 없는 부동산의 객관적 교환가치가 동일할 수 없다고 본다. 보충의견은 다수의견의 취지가 이 차이를 반영한 가액 산정이 죄형균형과 책임주의에 부합한다는 것이라고 밝힌다. 보충의견은 이 산정이 범인이 지급한 대가나 실현될 실제 이득의 관점에서 접근한다는 취지가 아니라고 밝힌다. 보충의견은 가액 평가가 객관적이고 타당한 방법으로 이루어져야 한다고 밝힌다. 이 장은 공제 법리가 시가 자체가 아니라 부담 없는 상태의 시가에서 출발한다는 점을 핵심으로 본다.

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견은 부담 없는 상태의 시가 상당액이 출발점이며 거기서 정한 금액을 뺀다고 밝힌다. 같은 다수의견은 빼는 범위를 채권최고액 범위 내의 피담보채권액과 집행채권액과 피보전채권액 등이라고 밝힌다. 같은 다수의견은 특별한 사정이 없는 한이라는 단서를 붙여 일반 공제를 전제한다고 밝힌다. 판결문은 그 특별한 사정이 무엇인지 닫힌 목록으로 밝히지 않았다. 판결문은 부담 없는 때에는 시가 상당액이 곧 가액이라고 밝힌다. 이 장은 한도 설정이 과도한 공제를 막는 표지라고 본다. 이 장은 단서가 남긴 예외의 구체적 표지가 열린 물음이라고 본다.

별개의견과 보충의견이 갈린 곳

별개의견은 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이한다고 밝힌다. 별개의견은 피담보채무 인수 변제 약속을 편취한 재물의 대가지급방법이나 재물에 붙은 부담으로 파악한다고 본다. 별개의견은 실제 교환가치 파악과 이득 실현 여부는 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 본다. 별개의견은 가액이란 통상 사용되는 재물의 시장가치이며 부담 없는 상태의 객관적 시가 상당액이라고 본다. 이 장은 별개의견이 문언 충실성을 근거로 공제를 양형으로 옮긴다고 본다.

별개의견은 편취 당시 채무가 사후에 원래 채무자의 변제 등으로 소멸하면 교환가치가 증가한다고 지적한다. 별개의견은 그 때 편취 이후 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 하는지 문제가 된다고 지적한다. 별개의견은 공동담보와 수개 부동산 중 일부 편취와 근저당권 외 권리의 공제 범위에 명확한 기준을 제시하기 어렵다고 지적한다. 별개의견은 그 예로 근저당권 이외의 담보물권과 용익물권과 대항력 있는 임차권과 가처분과 가등기를 든다. 이 장은 별개의견이 명확성 원칙 위반과 형사절차 혼란을 근거로 다수의견에 반대한다고 본다.

보충의견은 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄의 구성요건이 형법상 사기죄와 다르다고 본다. 보충의견은 가액이 구성요건의 일부라면 평가와 산정이 객관적이고 타당한 방법으로 이루어져야 한다고 본다. 보충의견은 부담 있는 부동산을 편취하여 기수에 이른 이상 그 당시 객관적 교환가치가 가액이며 사후 변제 등 소멸을 고려하지 않는다고 본다. 보충의견은 기수시기 기준과 사후 사정변경 불고려 법리가 이 사안에도 그대로 적용된다고 본다. 이 장은 보충의견이 별개의견의 사후변제 우려를 다수의견 취지 오해로 돌린다고 본다.

보충의견은 가처분이나 순위보전의 가등기는 처분 장애사유일 뿐 교환가치에 영향을 미치는 사유가 아니므로 고려하지 않는다고 본다. 보충의견은 지상권 등 용익물권은 경우에 따라 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있다고 본다. 보충의견은 담보가등기와 등기된 전세권과 대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하다고 본다. 보충의견은 산정이 단순하지 않은 때에도 객관적 타당 파악에 노력하는 것이 법원의 책무이며 파악이 불가능한 때는 입증책임 원리로 해결하여야 한다고 본다. 이 장은 보충의견이 산정 곤란을 이유로 과도한 형벌을 용인하지 않는다고 본다.

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 별개의견은 사후에 원래 채무자 변제 등으로 채무가 소멸하면 교환가치가 증가한다고 지적한다. 같은 별개의견은 그 때 편취 이후 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 하는지 문제가 된다고 지적한다. 같은 별개의견은 공동담보와 수개 부동산 일부 편취와 근저당권 외 권리 공제 범위에 명확한 기준이 없다고 지적한다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 보충의견은 기수에 이른 당시의 객관적 교환가치가 가액이며 사후 소멸을 고려하지 않는다고 본다. 같은 보충의견은 기수시기 기준과 사후 사정변경 불고려 법리가 그대로 적용된다고 본다. 같은 보충의견은 별개의견의 우려가 다수의견 취지 오해에서 나왔다고 본다. 이 장은 사후 사정 불고려가 부담 공제와 기수시기 기준을 잇는 고리라고 본다.

배임의 이중매매와 담보대출로의 확장

이 법리는 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결이 이중매매 배임 사안에서 확인한 것이다. 같은 판결은 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정 액수 자체가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 가중적 구성요건이라고 밝힌다. 같은 판결은 부담 없는 때에는 시가 상당액이 곧 가액이라고 본다. 같은 판결은 근저당권설정등기나 압류 또는 가압류가 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 부담 없는 상태의 시가 상당액에서 정한 금액을 뺀 실제 교환가치를 가액으로 본다고 밝힌다. 이 장은 사기 편취 가액 법리가 이중매매 배임 가액에도 옮겨졌다고 본다.

같은 판결이 다룬 사안에서 호텔 매도 가격은 850억 원이며 최선순위 근저당권의 채권최고액 합계는 449억 900만 원이라고 판결 이유에서 밝힌다. 원심은 호텔 가액에서 최선순위 근저당권의 채권최고액 합계를 뺀 400억 9,100만 원을 이득액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호로 의율하였다. 같은 판결은 배임행위 당시 호텔에 가등기 앞 3건의 근저당권등기와 가압류등기가 있었으므로 그 피담보채권액 등도 모두 공제하여야 하였고, 가등기 자체에 관한 가압류 등은 고려할 것이 아니라고 판단하였다. 같은 판결은 그 3건의 채권최고액 합계가 73억 원이고 가압류 청구금액이 피고인들 주장으로 16억 원이라고 판결 이유에서 밝힌다. 가등기 자체의 가압류 청구금액은 100억 원과 15억 원과 61,396,704원이고 압류 집행채권액은 피고인들 주장으로 17억 원이다. 이 장은 공제 누락이 잘못이지만 공제하여도 약 312억여 원에 이르러 같은 호에 해당하고 원심이 최저형을 선고한 사정 등에 비추어 판결 결과에 영향이 없다고 본 판결의 판단을 확인하는 것으로 본다.

다음 법리는 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결이 담보대출 업무상 배임 사안에서 다룬 것이다. 같은 판결은 담보물 가치를 평가할 때 대출 당시 시가를 객관적 가치로 보며 시가란 정상 거래의 객관적 교환가격이라고 본 원심 판단을 정당하다고 하였다. 같은 판결은 시가감정이 비교적 정확하나 합리적 방법이면 다른 방법도 가능하며 국민은행 부동산시세 적용에 잘못이 없다는 원심 판단도 정당하다고 하였다. 같은 판결은 대출 후 임차인이 대항력을 갖춘 후 근저당권설정등기를 마친 때 손해는 대출액수와 대출 당시 부동산가액에서 대항력 임대차보증금을 공제한 나머지를 비교하여 잔존 담보가치가 대출액수에 미달한 부족분이라고 본다. 이 장은 담보대출 손해액에서도 대항력 보증금 공제가 핵심이라고 본다.

같은 판결은 재산상 실해 발생 위험을 초래한 때에도 배임죄 손해를 인정하고, 사후 대출원금이나 이자 회수가 있어도 손해액에서 공제하지 않는다는 원심 판단을 정당하다고 하였다. 같은 판결은 손해액이나 이득액 계산에 잘못이 있어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당하면 판결 결과에 영향이 없다고 본다. 같은 판결이 다룬 사안에서 원심은 대출금 전액을 손해액으로 산정하였으나 대법원은 그 방법이 잘못되었다고 판단하였다. 같은 판결은 부족분을 합산하여도 5억 원을 초과하며 그 합산 금액은 범죄일람표 8 기재 배임액 합산액인 53,295만 원 상당 액수라고 판결 이유에서 밝힌다. 여기서 남는 물음은 잔존 담보가치 부족분과 편취 부동산 실제 교환가치가 같은 공제 논리로 이어지는지이다.

대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결은 대출 당시 시가를 담보물 객관적 가치로 본 원심 판단을 정당하다고 하였다. 원심은 시가란 정상 거래의 객관적 교환가격이라고 보았다. 원심은 시가감정이 비교적 정확하나 합리적 방법이면 다른 방법도 가능하다고 보았다. 대법원은 국민은행 부동산시세를 적용한 제1심에 잘못이 없다는 원심 판단을 정당하다고 하였다. 대법원은 사후 대출원금이나 이자 회수가 있어도 손해액에서 공제하지 않는다는 원심 판단을 정당하다고 하였다. 같은 판결은 잔존 담보가치가 대출액수에 미달한 부족분을 손해로 본다고 판단하였다. 이 장은 시가 출발과 사후 회수 불공제가 편취 사안 공제 법리와 나란히 선다고 본다.

공제할 부담의 범위

다음 법리는 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결이 판결 이유에서 밝힌 것이다. 같은 판결은 제3자로부터 금원을 융자받을 목적 등으로 타인을 기망하여 타인 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 담보 이용 재산상 이익을 취득하였다고 본다. 같은 판결은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 적용에서 가액은 원칙적으로 부동산 시가 범위 내 채권최고액 상당이라고 본다. 같은 판결은 선순위 근저당권이 있을 때 원칙적으로 시가에서 선순위 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 이득액 한도로 본다고 밝힌다. 같은 판결은 선순위 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악된다고 인정할 특별한 사정이 있을 때에는 시가에서 실제 피담보채권액을 공제한 잔액을 한도로 본다고 밝힌다. 이 장은 원칙과 예외 구분이 채권최고액과 실제 피담보채권액 사이 표지를 보여준다고 본다.

보충의견은 가처분이나 순위보전의 가등기는 처분 장애사유일 뿐 교환가치에 영향을 미치는 사유가 아니므로 고려하지 않는다고 본다. 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결도 처분금지가처분 또는 단순한 순위보전의 가등기 등은 교환가치에 직접 영향을 미치는 사유가 아니므로 고려하지 않는다고 판단하였다. 같은 판결은 가등기에 관한 가압류 등도 마찬가지라고 판단하였다. 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결이 다룬 형법상 사기죄 사안에서는 구체적 이득액이 양형 사항에 불과하여 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단하였다. 이 장은 교환가치 영향 여부가 공제와 비공제를 가르는 표지라고 본다.

보충의견은 지상권 등 용익물권은 경우에 따라 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있다고 본다. 보충의견은 담보가등기와 등기된 전세권과 대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하다고 본다. 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결은 대항력 임대차보증금을 공제한 잔존 담보가치로 손해를 정한다고 판단하였다. 판결문은 용익물권이 영향을 미치는 경우와 그렇지 않은 경우를 가르는 닫힌 기준을 밝히지 않았다. 여기서 남는 물음은 경우에 따라라는 말이 남긴 빈자리를 무엇으로 채울지이다.

별개의견은 공동담보와 수개 부동산 일부 편취 때 나누는 기준을 제시하기 어렵다고 지적한다. 판결문은 그 나누는 기준을 밝히지 않았다. 보충의견은 산정이 어려운 때에도 법원이 객관적 타당 파악에 노력하여야 하며 파악이 불가능한 때는 입증책임 원리로 해결하여야 한다고 본다. 판결문은 입증책임 원리의 구체적 적용 방법을 더 밝히지 않았다. 이 장은 공제 범위와 증명 부족 처리가 함께 남는다고 본다.

대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결은 선순위 근저당권이 있을 때 원칙과 예외를 나누어 밝힌다. 같은 판결은 원칙을 시가에서 선순위 채권최고액을 공제한 잔액 한도로 본다고 밝힌다. 같은 판결은 선순위 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악된다고 인정할 특별한 사정이 있을 때 예외를 인정한다고 밝힌다. 같은 판결은 그 예외에서 시가에서 실제 피담보채권액을 공제한 잔액을 한도로 본다고 밝힌다. 판결문은 그 특별한 사정을 인정할 구체적 표지를 닫힌 목록으로 밝히지 않았다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 보충의견은 파악이 불가능한 때는 입증책임 원리로 해결하여야 한다고 본다. 이 장은 원칙과 예외 구분과 증명 부족 처리가 함께 남는다고 본다.

Statutes referred to

• 형법 제347조 (사기) ↗
• 형법 제355조 (횡령, 배임) ↗
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 ↗
• 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 ↗
• 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 ↗
• 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 ↗
• 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 ↗

Questions left open

• 공동담보가 걸린 수개의 부동산 가운데 일부만을 편취한 때 공제할 부담액은 어떻게 나누어지는가?
• 지상권 등 용익물권이 교환가치에 영향을 미치는지는 어떤 표지로 판단되는가?
• 부담 없는 상태의 시가와 실제 피담보채권액이 모두 분명하지 않은 때 이득액 증명 부족은 어떻게 다루어지는가?