Summary
이 권이 끝내지 못한 물음이 무엇이고, 어떤 새로운 기록 앞에서 판단을 다시 열어야 하는지를 묻는다. 일시 유용이 영득으로 평가되는 표지, 1인·가족 회사에서의 주주 전원 동의, 비자금의 조성 시점과 사용 시점이라는 세 물음을 적는다. 회계 기록이나 자금 흐름이 새로 드러날 때의 재검토 조건을 밝히되, 확정된 결론은 이 장에 담지 않는다.
14.1이 권이 남긴 셋의 물음
일시 유용을 둘러싼 경계는 미수의 성립과 분리하여 놓였다. 이 경계에 서서 다시 물을 것은 영득화의 표지, 주주 전원의 동의, 그리고 비자금의 조성과 사용 시점이다. 이 셋은 각각 서로 다른 사실 앞에 놓이고, 어느 하나도 미정의 기재만으로 확정되지 않는다.
첫째, 일시 유용에서 영득화를 가르는 표지가 무엇인지 정하여 둘 필요가 있다. 이에 관하여 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결은 “계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다”고 보았다. 같은 판결은 또한 “형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다”고 전제한다. 이 전제는 회사 계좌에서 대표이사 개인 계좌로 옮긴 자금에도 같은 틀을 놓는다. 다만 병이 반환을 계획하고 있었는지와 반환할 능력이 있었는지는 미정이며, 석 달 뒤 6억 원을 돌려보낸 사실만으로 영득의사가 배제되거나 확정되는 것은 아니다.
둘째, 1인·가족 회사에서 주주 전원의 동의가 불법영득의사를 달리 보게 하는지를 물어야 한다. 회사 장부에 ‘대표이사 가지급금’이라는 항목이 적혀 있으나, 이사회 결의나 이자·변제기에 관한 약정 기록은 보이지 않는다. 전원합의체 판결은 “위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다”고 하면서, “그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다”고 본다. 회사의 자산 규모와 병이 가진 주식의 비율은 미정이다. 따라서 주주 전원의 동의가 있었다는 사실 자체가 곧 위탁관계의 해소나 영득의사의 부존재를 뜻하지는 않으며, 그 동의의 시기와 범위도 확인되지 않았다.
셋째, 비자금의 조성과 사용 시점이 손해의 확정과 이득액을 어떻게 놓는지를 살펴야 한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 “그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다”라고 정한다. 같은 조문은 “2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역”을 규정하고, 이어서 “② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다”라고 덧붙인다. 자금 이동에 관하여 관찰된 것은 8억 원의 이동과 6억 원의 반환뿐이며, 반환되지 않은 2억 원의 사용처와 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어디에 쓰였는지는 미정이다. 이 기재들은 자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열이고, 그 결과가 곧 확정된 손해나 이득액에 해당하는 것은 아니다.
결국 남는 물음은 셋이다. 일시 유용의 영득화 표지는 어떤 기록이 더해질 때 달라지는지에 관한 것이고, 주주 전원의 동의는 위탁관계의 보호 범위와 만나는 자리에서 검토할 것이며, 비자금의 조성과 사용 시점은 이득액의 확정과 분리하여 놓아야 할 사정이다. 이 물음들은 미정의 사실들과 맞닿는 자리만을 표시할 뿐, 병의 행위를 횡령이나 미수 가운데 하나로 확정하지 않는다.
14.2일시 유용과 영득의 표지
앞에서 남긴 물음 가운데 하나가 일시 유용의 영득화 표지이다. 병은 8억 원을 옮긴 뒤 석 달 만에 6억 원을 되돌렸고, 그 차액 2억 원은 아직 돌아오지 않았다. 이 기록만으로 병이 반환할 생각이 있었는지, 그리고 그 생각이 곧 영득의사의 결여를 뜻하는지가 정해지는 것은 아니다. 예금 인출과 횡령의 관계를 다룬 전원합의체 판결의 판시사항은 인출 시점의 의사에 주목한다.
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결의 판시사항 [2]는, 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 원인이 된 법률관계가 없더라도 "계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)"로 정리되어 있다. 판결 이유에서도 "계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다"는 전제 아래 인출 당시의 영득의사가 범죄 성립의 기준이 된다. 이 기준을 병의 자금 이동에 비추어 보면, 회사 계좌에서 개인 계좌로 8억 원을 옮긴 시점에 어떤 의사가 있었는지가 먼저 살펴져야 한다.
그런데 이 판결이 말하는 인출은 예금계좌의 돈을 꺼내는 행위를 전제로 한다. 병의 행위는 회사 계좌와 개인 계좌 사이의 이체이며, 예금 인출과 그 형태가 같은지는 미정이다. 회사 장부에 '대표이사 가지급금'이라는 항목이 기재된 사실만으로, 그 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지가 드러나지 않는다. 그 기재가 이체와 동시에 이루어졌는지, 혹은 나중에 정리 차원에서 더해졌는지는 확인되지 않았다. 그러므로 이 기록만으로 병의 이체가 곧 인출에 해당하고 그 시점에 영득의사가 있었다고 확정할 수 없다.
더구나 석 달 뒤의 6억 원 반환은 평가의 방향을 바꿀 수 있는 사정이다. 반환의 시기와 액수가 고정되어 있지 않고, 병이 처음부터 반환을 계획했는지, 그리고 반환할 능력이 있었는지는 미정으로 남아 있다. 일시 유용이 영득에 이르렀는지를 가르는 것은 반환의 뒤늦은 사실 자체가 아니라, 자금을 옮길 당시의 계획과 능력이었다는 점에서 남은 기록의 확인이 필요하다. 2억 원의 사용처가 밝혀진다면 그 돈이 회사의 업무에 쓰였는지 개인적인 목적에 쓰였는지가 가려질 것이다. 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어디에 쓰였는지 역시 같은 방향에서 살펴볼 항목이다.
결국 병의 반환 계획과 반환 능력은 영득 또는 비영득으로 확정되어 있지 않다. 회사의 자산 규모와 병이 가진 주식의 비율 역시 이 평가에 닿는 미정 사실로 남는다. 확인되지 않은 기록이 더 드러날 때, 일시 유용의 평가는 달라질 수 있다. 현재로는 병의 자금 이동 과정에서 관찰된 사실만이 놓여 있고, 그 사실이 곧 확정된 손해나 고의로 이어지지 않는다.
14.31인·가족 회사의 주주 동의
앞 절에서 일시 유용의 평가가 반환 계획과 능력의 확정 여부에 달려 있음이 드러난 만큼, 이번에는 회사 내부의 주주 동의가 그 평가에 어떤 자리를 차지하는지를 묻는다. 병은 C사의 대표이사이자 회사 계좌의 자금을 옮긴 당사자이고, 회사에는 병 말고 다른 주주가 있는지, 또 그 주주들이 이 자금 이동에 관하여 어떤 말을 하였는지는 미정이다. 이 기재들이 손해의 확정이나 영득의사의 존부에 관한 법적 평가와 같은 것은 아니다.
먼저 다루어야 할 자료는 형법 제359조이다. 미수범의 처벌 범위를 정하는 그 조문은 "제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다." 라고만 선언한다. 이 조문은 미수 단계의 범행만을 다룰 뿐, 회사 내부의 주주가 범행의 성립에 관하여 어떤 동의를 주었는지에 대해서는 말하지 않는다. 그러므로 병의 자금 이동이 회사의 주주 전원 또는 일부의 동의를 받았는지의 문제는 이 조문만으로는 풀리지 않는다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액에 따라 가중처벌을 정하면서 "제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. (…) 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역 ② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다." (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)라고 정한다. 이 규정도 가중처벌의 요건을 이득액에 두고 있을 뿐, 1인 회사나 가족 회사에서 주주가 범행에 대한 동의를 주었는지를 가중처벌의 요건으로 삼지 않는다. 따라서 주주 동의가 이득액의 산정을 바꾸는 별개의 요건이라는 식으로 읽을 근거는 이 규정에서 찾을 수 없다.
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결의 판시사항은 횡령죄의 주체인 보관자와 위탁관계를 정하면서 "[1] 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준" 을 제시하고, "[2] 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체하여 (…) 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)" 를 밝힌다. 이 판시사항이 다루는 쟁점은 예금계좌를 둘러싼 위탁관계와 인출행위의 평가이고, 회사 내부에서 주주가 범행의 성립에 관하여 동의하였는지의 문제는 직접 다루지 않는다. 그 판시사항이 회사의 주주 동의에 관한 요건을 새로 놓고 있지 않으므로, 병의 자금 이동을 주주 동의만으로 정당화하거나 유죄로 확정할 근거는 여기에도 없다.
결국 주어진 자료들은 형법 제359조의 미수범 규정, 특정재산범죄의 가중처벌 규정, 그리고 예금계좌를 둘러싼 위탁관계를 다룬 판시사항으로 이루어져 있고, 그 어느 것도 1인 회사나 가족 회사에서의 주주 동의를 횡령죄의 성립 요건으로 내세우지 않는다. 병이 회사의 유일한 주주인지, 가족이 다른 주주로 참여하고 있었는지, 그 주주들이 이 자금 이동에 관하여 어떤 동의를 주었는지는 미정이며, 미정인 채로 남는다. 회사 장부의 '대표이사 가지급금' 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지도 밝혀지지 않았으므로, 주주 동의와 그 항목의 관계를 논할 단계에 이르지 않았다.
14.4비자금 조성과 사용의 시점
주주 동의의 자리를 확인한 데서 나아가, 이번에는 병의 자금 이동이 놓인 시점이 형법상 미수의 문제와 가중처벌의 문제에 각각 어떻게 들어맞는지를 살핀다. 병은 회사 계좌에서 8억 원을 개인 계좌로 옮겼고 석 달 뒤 그중 6억 원을 회사에 되돌렸다. 이 두 시점 사이에서 무엇이 완성되고 무엇이 남는지를 따져야 한다. 아울러 회사 장부에는 '대표이사 가지급금' 항목이 보이지만, 그 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지는 밝혀져 있지 않다.
미수의 성립 여부는 먼저 완성된 죄의 구성요건에 의하여 정해진다. 형법 제359조는 미수범의 처벌 범위를 한정하여 규정한다. "제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다". 이 조항이 뜻하는 바는, 미수범으로 다루어질 수 있는 죄가 열거된 범위 안에 들어와야 한다는 점이다. 병의 자금 이동을 미수의 문제로 다루려면 그 이동이 해당 범위의 죄에 대한 실행의착에 이르렀는지가 먼저 판단되어야 한다. 이에 더하여 미수의 문제에서는, 8억 원을 옮긴 시점과 6억 원을 되돌린 시점 가운데 어느 시점을 기준으로 삼을 것인지가 별도의 쟁점이 된다. 조성의 시점이 실행의착을 이루는지, 아니면 사용이나 반환의 시점이 별도의 의의를 가지는지는 자료가 정하여 말하는 바가 없다.
가중처벌의 기준은 이행의 시기가 아니라 액수에 놓여 있다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 가중사유를 이득액으로 두어, "제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 정하고, 그 이득액의 구간을 "1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)으로 나눈다. 같은 조항은 이어서 "② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다."(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)고 둔다. 이에 따르면 가중처벌의 기준이 되는 액수는 언제의 재산상 이득을 기준으로 삼을 것인지가 문제이다.
이 사례에서 석 달 뒤 6억 원이 회사 계좌로 돌아온 사실은 액수를 잴 때 고려될 수 있다. 그러나 회사 장부에 적힌 '대표이사 가지급금' 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지, 반환되지 않은 2억 원이 어디에 쓰였는지, 병이 반환을 계획하고 있었는지와 반환할 능력이 있었는지는 미정이다. 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어디에 쓰였는지 역시 밝혀져 있지 않다. 회사의 자산 규모와 병이 가진 주식의 비율도 미정이다.
자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열이 곧 확정된 손해나 고의라는 법적 평가에 해당하는 것은 아니다. 가지급금 항목이 작성된 시점이 곧 병의 인식 시점과 같은지, 그 항목이 어떤 경위로 장부에 더해졌는지 역시 미정의 사항으로 남는다. 그러므로 이 사례에서 이득액의 확정이나 고의의 확정은 내려지지 않으며, 미수와 완성의 구분 역시 그러하다. 조성의 시점과 사용의 시점이 각각 무엇의 기준이 되는지를 가리는 일도, 지금 주어진 사실만으로는 끝나지 않는다.
14.5재검토의 조건과 남은 결론
조성 시점과 사용 시점을 각각 미수범 규정과 가중처벌 규정의 기준에 놓고 읽은 뒤에도 이 사례의 액수와 고의는 열려 있다. 새로 드러나는 회계 기록과 자금 흐름이 앞선 판단을 다시 열려면, 먼저 형법 제359조가 무엇을 처벌 대상으로 삼는지 그 문언을 다시 확인해야 한다. 형법 제359조(미수범)은 "제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다."고 정하고 있다. 이 조문은 미수범이 처벌되는 죄의 범위를 적시할 뿐, 미수의 기준이 되는 실행행위의 착수 시점이나 고의의 확정 시기를 더 규정하지 않는다. 그러므로 가지급금 항목이 언제 작성되었는지가 밝혀지더라도, 그 시점이 곧 이 조문이 요구하는 기준에 해당한다고 단정할 수는 없다.
가중처벌의 기준에 관한 재검토의 자리도 따로 둔다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 횡령죄를 범한 사람이 그 범죄행위로 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상일 때 가중처벌한다고 정하는데, 그 구체적 기준은 다음과 같다. 같은 조 제1항은 "「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."고 선언하고, 이어서 "1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역", "2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"을 각각 정한다. 같은 조 제2항은 "제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다."고 덧붙인다. 이 문언은 이득액을 범죄행위로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액으로 정하고 있을 뿐, 장부에 기재된 항목의 명칭을 그 가액 산정의 근거로 삼지 않는다. 반환되지 않은 2억 원의 사용처가 미정인 이 사례에서 5억 원이라는 기준에 이르는지 여부는 아직 말할 수 없다.
새 기록이 보관자의 지위를 다시 물어야 할 자리를 만드는지도 검토 대상이다. 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결은 횡령죄의 주체가 되는 보관자의 의미를 다음과 같이 밝히고 있다. "[1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다." 다만 그 위탁관계의 범위에 관해 같은 판결은 "그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다."고 전제한다. 이 한정은 가지급금 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지가 밝혀질 때, 그 기록이 곧 회사 자금에 대한 보관 상태 유지 의무를 규범적으로 뒷받침하는지 판단하는 척도가 된다.
재검토의 마지막 자리는 영득의사에 관한 기록이다. 위 판결은 "계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다."고 판시한다. 이 문장은 인출이라는 행위에 영득의사가 더해질 때 횡령죄가 성립한다는 점을 분명히 한다. 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어디에 쓰였는지와 병이 반환을 계획하고 있었는지에 관한 기록이 더 보이더라도, 그 기록이 영득의사를 확정하는 자료인지는 별도로 판단해야 한다.
새로운 회계 기록이나 자금 흐름이 위의 세 자리, 즉 미수의 기준, 이득액의 산정, 보관자 지위와 영득의사에 관한 판단을 각각 다시 열 근거를 제시할 때 비로소 재검토가 시작된다. 그러나 그런 기록이 추가로 드러나더라도 이 사례에서 횡령죄의 성립, 액수의 확정, 고의의 확정에 관한 결론은 이 장에서 내리지 아니하며, 반환되지 않은 2억 원의 사용처와 가지급금 항목의 작성 경위를 비롯한 미정의 사정은 미정으로 남는다.