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재량권 일탈·남용: 처분 기준표의 해석 · Volume 31 · Chapter 10 · First edition

심사의 관점: 목적과 균형

처분이 법령의 목적에서 벗어나거나 불이익이 지나칠 때 법원은 무엇을 보는가?

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about 2,400 words · 11 min
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2 statutes · 0 decisions
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2026-10-11
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  1. Summary
  2. 10.1제21조 기준의 항목들
  3. 10.2목적에서 벗어난 판단
  4. 10.3제10조 비례의 요소들
  5. 10.4불이익과 정당한 이익의 저울
  6. 10.5두 관점이 겹치는 자리
  7. 10.6기준표에 남은 물음
  8. Statutes referred to

Synthetic case The parties and facts in this chapter come from the volume's synthetic case, not from a real matter.

Summary

이 장은 처분이 법령의 목적에서 벗어나거나 불이익이 지나칠 때 법원이 무엇을 보는지를 묻는다. 제21조 기준의 항목들과 목적에서 벗어난 판단을 세우고, 제10조 비례의 요소들과 불이익과 정당한 이익의 저울을 살핀다. 두 관점이 겹치는 자리를 정리하며 기준표에 남은 물음으로 이끈다.

10.1제21조 기준의 항목들

앞 장에서 고려 사정 누락의 관점을 정리한 데 이어, 이제는 제21조 원문에 적힌 기준의 항목을 하나씩 찾아 읽는 일부터 시작한다. 이 조문이 적시한 항목을 그대로 두고, 그 항목들이 이 장의 판단 틀을 무엇으로 삼는지 살피는 것이 첫 물음이다.

행정기본법 제21조는 재량이 있는 처분에 관한 기준을 이렇게 적는다. "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다." 이 한 문장에 기준의 항목이 둘 들어 있다. 하나는 관련 이익을 정당하게 형량하는 일이고, 다른 하나는 재량권의 범위를 넘지 않는 일이다.

첫째 항목은 형량의 대상을 '관련 이익'으로 한정하고, 그 형량이 '정당하게' 이루어져야 한다고 적는다. 형량하여야 한다는 의무는 처분의 방식을 처분청의 뜻에만 맡겨 두지 않고, 관련 이익을 저울질한 결과를 요구하는 것으로 읽힌다. 동시에 '정당하게'라는 부사는 형량의 방식까지 요구하는 조건으로 걸린다. 이 문구는 형량할 사정을 목록처럼 늘어놓지 않는다. 어떤 이익이 관련 이익에 들어가는지, 형량이 정당한지의 여부는 조문에 목록으로 적혀 있지 않다. 항목을 새로 만들어 보태는 대신, 형량의 대상과 형량의 방식을 함께 요구하는 문구로 읽는 것이 이 조문에 충실한 태도이다. 형량이 없었거나 형량이 있으되 그 대상이 관련 이익에 미치지 못한 경우, 첫째 항목이 정한 기준은 그 자리를 비워 둔다.

둘째 항목은 처분이 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다는 한계를 적는다. '넘어서는 아니 된다'는 표현은 적극적 행위를 명하기보다, 처분이 머물러야 할 자리를 표시하는 한계로 읽힌다. 이 한계는 형량과 나란히 놓이는 기준이다. 형량이 정당하게 이루어졌는지와 별개로, 처분이 재량권의 범위 안에 머무는지도 함께 살펴야 한다. 앞 장에서 고려 사정 누락을 관점으로 삼았다면, 이 장은 형량과 범위의 두 항목이 각각 어떤 물음으로 이어지는지를 살피는 자리에 해당한다.

합성 사례의 처분청은 식당의 청소년 주류 판매에 대하여 영업정지 2개월을 정하였다. 제21조의 첫째 항목은 관련 이익의 정당한 형량을 요구하므로, 별표의 감경 조항 해당 여부와 별표에 적히지 않은 사정이 형량에 들었는지가 이 항목의 물음이 된다. 다만 처분청이 이를 따져 보았는지는 미정이다. 제21조의 둘째 항목은 재량권 범위의 준수를 요구하므로, 처분 사유의 범위와 유사 사례 비교가 이 항목과 맞닿는다. 그러나 이 사정들도 미정으로 남는다. 두 항목이 각각의 물음을 붙드는 자리가 서로 다르므로, 미정으로 남긴 사실을 어느 한쪽에만 몰아 두어서는 안 된다.

제21조 원문에 적힌 기준은 이 항목들에 그친다. 조문에 없는 항목이나 요건을 보태지 않는 범위에서, 이 장은 정당한 형량과 범위 준수의 두 기준을 각각 하나의 물음으로 세우고, 그 물음에 도달하는 경로를 차례로 살핀다. 앞 장의 관점을 확정된 결론으로 되돌리지 않으면서, 제21조가 적은 기준의 자리에서 판단의 틀을 찾는다.

10.2목적에서 벗어난 판단

재량권의 범위를 넘는지 가리는 데에는 함께 고려할 기준이 남았다. 행정기본법 제21조는 재량행사의 기준으로 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 규정한다. 이 문언 가운데 "그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"는 부분이 이 절의 출발점이다. 재량권의 범위가 어떤 뜻인지는 조문이 적시하지 않았다. 아울러 같은 조문은 "관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며"라는 요구를 함께 두고 있다. 형량의 대상이 되는 이익이 무엇이며 그 형량이 어떻게 정당해지는지도 조문이 밝히지 아니하였다.

재량권의 범위를 넘는 판단을 가려내는 관점 가운데 하나로 목적을 세울 수 있다. 다만 행정기본법 제21조에 목적에 관한 문구는 들어 있지 않다. 따라서 목적에서 벗어난 판단이 문제되는 유형이 있다는 점만 이 관점의 출발로 삼는다. 그 유형의 구체적인 사건 사실관계나 판결의 결론은 미정으로 남는다. 조문이 목적을 적지 아니하였으므로 목적에서 벗어났다는 평가는 그 문언에서 곧바로 도출되지 아니한다. 목적을 가늠하는 일은 조문 밖에서 근거를 찾아야 하는 까닭에, 이 관점은 재량권의 범위를 판단하는 한 방향을 표시하는 데 그친다.

이 관점은 정의 식당에 대한 영업정지 처분에 적용하는 틀을 마련한다. 처분청은 청소년에게 술을 판매한 사실에 대하여 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 만일 그 정한 기간이 청소년 보호라는 처분의 목적을 벗어난 다른 것을 겨냥한 것이라면 목적에서 벗어난 판단이 문제된다. 다만 합성 사례에는 처분청의 동기나 목적을 적은 사실이 들어 있지 않다. 처분의 목적이 무엇으로 되어 있는지도 정하여지지 아니하였다. 이에 따라 이 관점은 목적이 밝혀진 뒤에 비로소 판단의 재료를 얻는다.

따라서 이 사례에 이 관점을 적용하려면 우선 확인할 사실이 남아 있다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위는 미정이다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 위조된 신분증을 제시받은 정황과 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정이 어떤 뜻으로 판단에 반영되었는지 역시 미정이다. 위조된 신분증을 제시받은 사실은 종업원이 확인한 것이고, 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사실은 식당에 관한 것이다. 두 사정은 각각 다른 곳에서 나온 것이므로, 처분청이 어느 쪽을 형량에 넣었는지가 함께 밝혀져야 한다.

목적에서 벗어난 판단을 논하기 전에 이 사실들이 채워져야 한다. 사실이 확인되지 않은 상태에서 처분이 처분의 목적 외의 목적을 위하여 내려졌다고 단정할 수 없다. 사실이 확인되어도 그것은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 목적에 관한 관점은 평가의 출발을 이룰 뿐이다. 목적을 벗어난 판단이 드러났다고 하여 그 판단이 바로 재량권의 범위를 넘은 것인지도 여기서는 정하여지지 아니한다. 그 평가는 확인된 사실 위에서 다음에 살필 기준과 함께 놓여야 한다.

10.3제10조 비례의 요소들

목적에 어긋난 판단을 따로 묻는 물음을 세운 뒤에, 이어서 살펴볼 것은 처분의 크기를 다루는 관점이다. 그 관점을 얻을 곳은 행정기본법 제10조이다. 제10조는 행정작용이 따라야 할 원칙을 셋으로 들고 있다. 먼저 행정기본법 제10조 제1호는 "행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것"이라고 정한다. 이 문구는 처분이 목적을 이루는 데 도움이 되는 수단이어야 한다는 뜻을 담는다. 정의 식당에 대한 영업정지 2개월이 청소년 보호라는 행정목적에 실제로 다가가는지 살피는 일이 여기에 놓인다.

행정기본법 제10조 제1호가 던지는 물음은 하나이지만 그 안에 두 가지가 함께 들어 있다. 우선 처분이 행정목적을 달성하는 데 유효한지가 문제다. 유효함이란 처분이 목적 달성에 실질적인 도움을 주는지를 가리킨다. 다음에 처분이 행정목적을 달성하는 데 적절한지가 문제다. 적절함이란 그 수단이 그 목적을 위하여 어울리는지를 가리킨다. 정의 식당에 비추어 보건대, 영업정지 2개월이라는 수단이 청소년에게 술을 판매한 행위를 다루는 데에 도움이 되는지, 그리고 그 수단이 그 행위를 다루기에 어울리는지가 함께 살펴져야 한다.

다음으로 행정기본법 제10조 제2호는 "행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것"이라고 선다. 같은 목적을 이루는 수단 가운데 더 약한 수단으로 족한지, 그래서 그 이상의 제한이 불필요한지가 이 항의 관심사다. 제1호가 수단의 유용성을 묻는 편이라면 제2호는 수단의 크기를 묻는 편이다. 두 물음은 나란히 놓여 서로를 채운다. 처분이 목적에 유효하고 적절하다고 해서 곧 최소한도에 그쳤다고 되는 것은 아니다. 유효하고 적절한 수단 가운데서도 더 작은 부담을 주는 수단이 있는지가 별도로 물어져야 한다.

끝으로 행정기본법 제10조 제3호는 "행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"이라고 규정한다. 이 항은 처분이 주는 불이익과 처분이 노리는 공익을 저울에 함께 올려보라고 요구한다. 앞의 두 항이 처분 자체를 들여다본다면, 제3호는 처분의 결과를 견준다. 정의 식당의 영업정지 기간이 얼마나 큰 손해인지, 그 기간이 노리는 공익이 얼마나 되는지는 이 견줌의 재료가 된다. 제3호의 문구에 사용된 "국민의 이익 침해"와 "공익"은 같은 문장 안에서 서로 맞서는 두 무게로 자리 잡는다. 이 두 무게가 정의 식당의 사정에서 무엇이 될지는 저울질을 할 때 정해진다.

이렇게 읽힌 제10조는 세 개의 원칙을 병렬로 놓고 있을 뿐이다. 원문에 단계를 오르내리는 순서나 요소의 우열은 적혀 있지 않다. 그러므로 이 장이 다루는 비례의 관점은 곧 이 세 가지 물음, 곧 유효성과 적절성, 최소한도, 이익과 공익의 저울로 구성된다. 제10조에 없는 요소나 심사 단계를 덧붙이면 원문을 넘어선다. 각 물음은 저마다 다른 것을 겨냥하므로 하나를 다른 것으로 대신할 수 없다. 제1호의 물음을 끝냈다고 해서 제2호나 제3호의 물음까지 끝난 것은 아니며, 반대로 제3호의 저울질만으로 앞의 두 물음이 대신 해결되지도 않는다.

정의 식당에 대한 영업정지 2개월에 이 세 가지 물음을 어떻게 대입할지는 뒤에 이어질 일이지만, 그 전에 분명히 할 것은 관점의 출처다. 관점은 판례에서 새로 짓는 기준이 아니라 제10조의 문구 그대로에서 나온다. 따라서 판례를 구하지 못한 사정은 이 관점의 도출을 가로막지 않으며, 다만 제10조의 원문에 담긴 요소들로 국한해 사례를 견주어야 한다. 제10조가 셋으로 들고 있는 원칙의 범위를 벗어나지 않는 한에서, 정의 식당의 사정은 그 셋의 물음에 차례로 놓이게 된다. 이 관점의 구성은 여기에서 끝나고, 세 물음에 무엇을 올려볼지는 다음에 살핀다.

10.4불이익과 정당한 이익의 저울

제10조가 행정작용에 요구하는 원칙들을 펼쳐 본 뒤, 이제 그 원칙을 정의 식당에 대한 영업정지 2개월이라는 구체적 처분에 견주어 본다. 먼저 처분이 의도하는 이익과 처분이 끼치는 불이익이 각각 무엇인지 저울의 양쪽에 놓아야 한다. 그 두 무게를 가늠하는 일 없이 비례 원칙을 말할 수는 없다. 저울의 양쪽을 정하여 놓고 나서야, 각쪽이 어느 정도로 무거운지 비교하는 일이 시작된다.

저울의 한쪽은 처분으로 인한 국민의 이익 침해이다. 행정기본법 제10조 제3호는 그 침해가 과하지 않아야 한다고 다음과 같이 적는다. "행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것" (행정기본법 제10조). 영업정지 2개월은 식당의 영업을 두 달 동안 멈추게 하므로, 그 무게가 무시할 정도는 아니다. 식당의 영업이 멈추는 동안 들어오던 수입과 영업이 이어지던 기반까지 함께 흔들리므로, 이 침해는 눈에 보이는 기간보다 넓게 퍼진다. 다만 이 침해가 구체적으로 어느 크기인지는 처분의 내용과 사정에 따라 정해질 뿐, 조문이 스스로 값을 적어 두고 있지는 않다.

저울의 다른 쪽은 처분이 의도하는 공익이다. 행정기본법 제10조 제1호는 "행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것" 을 요구한다. 같은 조 제2호는 "행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것" (행정기본법 제10조)을 요구한다. 이 두 원칙은 앞서 놓인 침해와 함께 읽힌다. 청소년에게 술을 팔지 못하게 하는 행정목적은 이 처분으로 달성되는지, 그리고 두 달의 영업정지가 그 목적을 이루는 데 꼭 필요한 분량인지를 함께 살피게 된다. 유효하고 적절한지 묻는 일과 필요한 최소한도에 그치는지 묻는 일은 각각 저울의 공익 쪽을 세우는 두 가지 각도이다.

이 사례에서 저울의 어느 쪽을 무겁게 볼지에 영향을 주는 사정이 둘 있다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 점이 하나이고, 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다는 점이 다른 하나이다. 이 두 사정이 별표의 감경 조항에 적힌 것과 같은 것인지, 별표에는 적히지 않았으나 처분청의 판단에 참고할 만한 것인지는 아직 확인되지 않았다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 그 두 사실이 저울의 어느 쪽에, 그리고 어느 정도로 올라가야 하는지도 함께 미정으로 남는다.

더 나아가 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유가 어느 범위인지, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다. 처분의 이유가 밝힌 범위와 비교한 사례의 모습은 저울의 양쪽 무게를 읽는 밑바탕이 되므로, 그 두 가지가 밝혀지지 않은 채로는 무게의 크기를 가늠하기 어렵다. 그렇다고 이 사례에서 관찰된 사실들이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 저울에 놓인 무게를 읽는 작업은 그 평가의 전 단계에 머물며, 결론을 미리 정하지 않는다. 정의 식당에 대한 영업정지 2개월이 지나치다는 판단도, 마땅하다는 판단도 이 자리에서는 아직 내려지지 않는다.

10.5두 관점이 겹치는 자리

저울을 놓아 본 뒤에는 두 기준이 어디서 맞닿는지 따져 보아야 한다. 행정기본법 제21조는 재량이 있는 처분의 기준을, 같은 법 제10조는 행정작용이 따라야 할 원칙을 각각 선언한다. 이 둘을 나란히 놓고 목적 위반과 불이익의 과잉이 어디서 겹치고 어디서 갈라지는지를 살핀다.

우선 각 기준의 문장 자체를 확인한다. 행정기본법 제21조(재량행사의 기준)는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다."고 정한다. 이 조는 형량의 의무와 범위 준수의 의무를 함께 둔다. 같은 법 제10조(비례의 원칙)는 "행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다."고 열고, 그 아래에 세 가지 기준을 나란히 배치한다. 하나는 수단의 적합성을, 다른 하나는 불이익의 최소성을, 나머지 하나는 불이익과 공익의 균형을 다룬다.

목적 위반과 불이익의 과잉은 서로 다른 문장에서 출발한다. 제10조 제1호가 밝히는 기준은 "행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것"이다. 이 기준은 수단이 목적에 봉사하는지를 묻는다. 영업정지 2개월이 청소년 주류 판매라는 행정목적에 유효하고 적절한지 물을 때 목적과 수단의 관계가 심사의 중심에 놓인다. 그 수단이 목적 달성에 이바지하지 않는다면 문제가 목적 위반의 자리에서 생긴다.

불이익의 크기는 같은 조 제2호와 제3호가 맡는다. 행정기본법 제10조 제2호는 "행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것"이라 하고, 제3호는 "행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"이라 정한다. 제2호는 수단의 양을 묻고, 제3호는 그 양이 낳는 침해와 공익을 저울질한다. 정의 식당에 내려진 영업정지 2개월이 필요한 최소한도인지, 그로 인한 이익 침해가 의도하는 공익을 넘지 않는지는 이 두 문장 안에서 논의된다.

형량과 비례는 같은 사실을 두 번 보게 한다. 행정기본법 제21조는 관련 이익을 정당하게 형량하고 재량권의 범위를 넘지 말 것을 요구한다. 위조 신분증을 제시받은 사정과 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정을 형량에 넣을지 말지는 제21조의 문장이 묻는 바이다. 같은 사정이 최소한도의 판단과 공익 비교에 어떻게 작용하는지는 제10조가 묻는 바이다. 이처럼 두 기준은 같은 사실을 다루지만 묻는 방향이 다르다. 한쪽은 관련 이익의 형량과 범위를, 다른 쪽은 목적 달성에 유효하고 적절한 수단인지, 필요한 최소한도인지, 침해가 공익보다 크지 않은지를 각각 묻는다.

두 기준을 하나로 합쳐 새 요건을 만들 필요는 없다. 제10조는 행정작용이 따라야 할 원칙을 각 호로 나누어 놓았고, 제21조는 재량이 있는 처분의 기준을 따로 선언한다. 별표의 감경 조항 해당 여부와 별표에 적히지 않은 사정의 반영 여부, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 유사 사례 비교 방식은 미정이다. 이 사정들이 어느 호의 문장에 닿을지 여부 역시 미정이다. 다만 관찰이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가로 이어지지는 않는다. 두 관점이 겹치는 자리는 바로 이 평가 이전의 자리이다.

10.6기준표에 남은 물음

목적 위반과 불이익의 과잉이 맞닿는 자리를 살핀 뒤에는, 두 관점이 처분 기준표의 구체적인 칸에서 어떤 모습으로 나타나는지가 남는다. 다만 이 물음은 기준표의 문언을 지금 바로 해석하기 전에 짚어야 할 범위를 먼저 정리한 뒤에 놓아둔다. 이 장에서 비교한 두 관점은 각각 다른 출발점을 두고 있다. 하나는 처분이 이룬 결과가 처음 세운 목적에서 벗어났는지를 묻고, 다른 하나는 그 처분이 씌운 부담이 목적에 걸맞은 무게인지를 묻는다. 이 두 물음이 기준표의 한 칸에서 동시에 제기되는 까닭과, 그 칸을 지금 열어보지 않는 까닭을 아래에서 차례로 적는다.

행정기본법 제21조는 재량이 있는 처분을 할 때 행정청이 지켜야 할 기준을 두는데, 그 문언은 다음과 같다. 「행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.」(행정기본법 제21조) 이 기준은 형량의 태도와 범위 준수의 한계를 함께 요구하며, 형량이 기준표의 어느 칸에서 이루어지는지는 여기서 정해지지 않는다. 형량의 대상이 되는 관련 이익의 범위를 어떤 자료에서 길어 올리는지도 이 조문만으로는 열리지 않는다. 만일 기준표가 그러한 이익 가운데 일부를 이미 정해 둔 칸으로 가지고 있다면, 형량은 그 칸과 칸 밖 사이에서 이루어질 수 있다. 그러한 칸의 구실을 확인하는 일은 이 자리에서 결론 내리지 않고 남겨 둔다.

한편 행정기본법 제10조는 행정작용이 따라야 할 비례의 원칙을 세 항으로 나누어 둔다. 「행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것」(행정기본법 제10조)이 그 첫째이고, 「행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것」(행정기본법 제10조)이 둘째이며, 「행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것」(행정기본법 제10조)이 셋째이다. 세 항은 각각 다른 요구를 하면서도, 처분의 중량이 목적에 걸맞은지 따지는 한 문제에서 만난다. 여기서 첫째 항과 둘째 항이 기준표의 한 칸을 두고 서로 다른 물음을 던지는 점에 주의한다. 수단이 유효한지 묻는 것과 그 수단이 최소한도에 그치는지는 별개의 질문이므로, 어느 칸이 이 가운데 어느 물음에 답하는지를 미리 단정하지 않는 것이 이 자리를 넘기려는 자세다.

이 사례에서 식당은 청소년에게 술을 판매하였고, 처분청은 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사정과, 개업 뒤 첫 위반이라는 기록이 함께 놓여 있다. 이 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 별표의 감경 조항 해당 여부를 처분청이 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정으로 남는다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 그리고 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다. 앞서 비교한 두 관점만으로는, 위조된 신분증이라는 사정과 개업 뒤 첫 위반이라는 기록 가운데 어느 쪽이 목적의 범위 안에 놓이고 어느 쪽이 불이익의 무게를 낮추는지가 가려지지 않는다.

위 두 조문이 정한 기준을 이 사례에 놓을 때, 어떤 사정을 형량에 넣어야 하는지, 어느 선에서 불이익이 최소한도를 넘는지, 그리고 기준표의 감경 조항이 이 사정들을 어떻게 받아들이는지는 앞에서 정리한 목적과 균형의 관점만으로는 열리지 않는다. 기준표의 감경 조항은 그 문언이 이미 무엇을 사정으로 삼고 무엇을 빼 두었는지를 밝히는 자리에서만 읽힌다. 그 문언의 범위를 먼저 확인하지 않고 감경 조항을 미리 해석하면, 관점의 구분이 아니라 결론의 앞당김이 된다. 기준표가 재량 판단의 어느 자리에 놓이는지, 그리고 그 칸과 칸 밖의 사정이 형량에서 어떤 관계를 맺는지를 세우는 일은 별도의 자리에서 다룬다.

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