Summary
이 장은 행정기본법 제22조가 제재처분에서 어떤 사정을 고려하라고 하는지를 묻는다. 조문의 자리와 대상을 밝힌 뒤 고려 사정의 나열을 읽고, 위반의 내용과 정도, 공익상의 필요, 개인이 입는 불이익을 차례로 살핀다. 제22조가 남긴 여백을 정리하며 마무리한다.
3.1제22조의 자리와 대상
제21조가 정한 범위를 넘지 않은 채, 이제 제22조가 놓인 자리와 이 장이 다룰 대상을 가르려 한다. 제22조는 「행정기본법」에서 제재처분의 기준을 다루는 조문이며, 그 제목은 "제22조(제재처분의 기준)"이다. 이 단원은 그 조문이 어디에 무엇을 두고 있는지를 읽는 데 그치고, 제22조에 없는 제재처분의 정의나 다른 조문의 내용을 끌어오지 않는다.
먼저 제22조 제1항은 제재처분의 근거가 되는 법률이 지켜야 할 요구를 둔다. 그 요구는 조문의 말 그대로 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다."이다(행정기본법 제22조). 이 항의 대상은 제재처분을 행하는 행정청이 아니라, 제재처분의 근거가 되는 법률을 제정하고 유형과 상한을 정하는 자리이다. 정의 식당에 대한 영업정지 2개월의 처분 자체를 이 항이 직접 규율한다고 보아서는 안 된다.
다음으로 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 하는 행정청이 무엇을 고려하여야 하는지를 적시한다. 그 문장은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다."이며, 그 아래 "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법", "2. 위반행위의 결과", "3. 위반행위의 횟수", "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"이 놓여 있다(행정기본법 제22조). 이 항의 대상은 재량이 있는 제재처분을 하는 행정청이다. 처분청이 정의 식당에 영업정지 2개월을 정한 처분이 이 항이 말하는 재량이 있는 제재처분에 해당하는지는 이 조문만으로는 곧바로 정하여지지 않으므로, 미정으로 남긴다.
이상으로 제22조는 제1항에서 법률 제정의 자리가 지켜야 할 것을, 제2항에서 재량 제재처분의 자리가 고려하여야 할 것을 각각 둔다. 이 장이 다룰 대상은 바로 후자의 자리, 즉 재량이 있는 제재처분을 할 때 행정청이 고려하여야 하는 각 호의 사항이다. 반면 제1항이 요구하는 근거 법률의 명확한 규정과 유형·상한의 종합적 고려는 이 장의 대상으로 삼지 않는다.
정의 식당의 사정 가운데 처분청이 시행규칙 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위가 어떠한지, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정이다. 이 관찰들은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 그 평가를 내리기 전에, 이 장은 우선 제22조 제2항이 고려하라고 적시한 사정이 무엇인지부터 읽어야 한다.
3.2고려 사정의 나열
위반행위의 특수성과 형평성을 종합적으로 고려하라는 앞선 대목에 이어, 이제는 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 반드시 떠올려야 할 사정들이 나열되어 있다. 이를 하나씩 원문의 말 그대로 읽어 두는 것이 다음 논의의 바탕이 된다.
「행정기본법」 제22조 제2항은 그 행위의 이유를 이렇게 밝힌다. "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다." 이 문장은 고려가 재량 판단에서 빠지면 안 되는 과제임을 선언한다. 여기서 고려의 대상은 네 가지로 한정되어 적혀 있다. 이 나열은 재량이 있는 제재처분을 할 때의 지침이므로, 재량 판단을 전제로 하는 사정의 목록으로 읽어야 한다.
고려 사정의 첫 번째는 다음과 같다. "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법" 이 항목은 위반행위가 왜, 무엇을 위하여, 어떤 방식으로 저질러졌는지를 함께 들여다보라 한다. 여기서 주목할 것은 세 가지가 하나의 항목 안에 함께 적혀 있다는 점이다. 세 가지 가운데 하나만을 골라 살피는 방식은 조문이 짜인 모양과 어긋난다. 정의 식당이 술을 판 정황 가운데 이 세 가지에 해당하는 점이 무엇인지는 뒤의 논의가 밝힐 일이다.
두 번째와 세 번째는 아래와 같다. "2. 위반행위의 결과" 그리고 "3. 위반행위의 횟수" 앞의 항목은 그 위반행위가 낳은 결과를 살피는 일이고, 뒤의 항목은 그 위반이 몇 번 있었는지를 살피는 일이다. 결과와 횟수는 각각 다른 항목에 나뉘어 적혀 있으므로, 어느 한 항목의 판단으로 다른 항목을 대신할 수 없다. 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다는 사실은 세 번째 항목과 맞닿는다.
네 번째 항목은 다음과 같이 열려 있다. "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항" 이 항목이 뜻하는 바는 세 항목에 준하는 사정 가운데서도 대통령령이 정하는 것으로 한정된다는 것이다. 그 밖의 사정이라 하여 아무 사정이나 끌어들일 수 있는 것은 아니며, 준하는 성격을 갖추고 대통령령이 정한 범위에 들어가는 사정이어야 한다. 조문에 적힌 네 항목 외의 사정을 새로 만들어 넣는 방식은 이 나열의 범위를 벗어난다.
이로써 제22조 제2항이 고려하라 적시한 사정은 네 항목으로 확인되었다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위가 무엇인지, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정이다. 이 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 위 사정들을 적시하였다는 사실이 곧 그 사정을 실제로 고려하였다는 뜻은 아니며, 나열된 각 항목에 조문에 없는 요건을 더할 수도 없다.
3.3위반의 내용과 정도
고려 사정을 나열하는 데서 그치지 않고, 나열된 사정 하나하나가 무엇을 가리키는지 읽는 일이 남는다. 제22조는 제재처분의 기준에서 위반행위의 동기, 목적, 방법, 결과, 횟수를 적시하면서, 그 앞뒤에 "위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성"과 "제1호부터 제3호까지에 준하는 사항"을 함께 두었다. 이 가운데 위반행위의 동기, 목적 및 방법, 결과, 횟수가 곧바로 위반의 내용과 정도를 이루는지 여부는 조문이 직접 밝히지 않았다. 그러므로 위반의 내용과 정도라는 말이 제22조에서 어디에 대응하는지를 먼저 확인해야 한다.
행정기본법 제22조 제2항 제1호는 제재처분의 주체가 재량을 행사할 때 무엇을 보라고 말한다. 그 조문은 다음과 같다. "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법" (행정기본법 제22조) 이 구는 행위자의 마음가짐과 행위가 어떻게 이루어졌는지를 함께 묻는다. 정의 식당이 청소년에게 술을 판매한 사안에서, 그 판매가 어떤 동기와 목적 아래 어떤 방법으로 이루어졌는지는 이 구에 해당하는 사정이다. 다만 그 동기와 방법의 구체적인 내용은 미정이다.
제2항 제2호는 결과를 별도로 다룬다. 행정기본법 제22조 제2항 제2호는 다음과 같다. "2. 위반행위의 결과" (행정기본법 제22조) 이 구는 행위가 끝난 뒤 남긴 상태를 말한다. 이 사안에서 결과에 해당할 사실로 기록된 것은 위조된 신분증을 제시받았다는 점이다. 다만 이 사실이 결과의 범주에 드는지, 아니면 방법의 범주에 드는지는 미정이다. 행정기본법은 이 구에서 결과의 의미를 더 좁히지 않는다.
제2항 제3호는 횟수를 따로 둔다. 행정기본법 제22조 제2항 제3호는 다음과 같다. "3. 위반행위의 횟수" (행정기본법 제22조) 이 구는 같은 종류의 위반이 반복되었는지를 묻는다. 정의 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다는 사실은 이 구에 대응한다. 다만 첫 위반인 사실이 처분의 경중에 어떤 효과를 가지는지는 이 구가 규정하지 않는다.
위반의 내용과 정도라는 사정이 제22조에서 이 세 구를 가리키는지, 아니면 제1호부터 제3호까지에 준하는 별도의 범주를 가리키는지에 대해서는 미정이다. 행정기본법 제22조 제2항 제4호는 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 남겨 두었으나, 그 항목이 정의 식당의 사안에 어떤 사정을 담는지 역시 미정이다. 정의 식당의 술 판매 사실을 이 사정에 대입하여 결론을 내리거나, 내용과 정도를 서로 나누는 새 기준을 만드는 것은 이 자리에서 하지 않는다. 미정으로 남은 항목들은 뒤의 사정 판단에서 그대로 확인의 대상이 된다.
3.4공익상의 필요
위반의 내용과 정도를 살핀 뒤에 남는 물음은, 조문이 고려하라 한 사정 가운데 공익상의 필요가 어디에 자리하는가이다. 제재처분의 기준을 둔 행정기본법 제22조는 재량이 있는 제재처분에서 행정청이 고려하여야 할 사항을 열거하면서, 그 이외의 사정은 대통령령에 맡긴다. 공익상의 필요라는 사정이 이 조문 어디에서 나오는지를 밝히는 일부터 시작하여야 한다.
행정기본법 제22조 제2항은 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때의 고려 사항을 규정한다. 그 문언은 먼저 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"고 선언하고, 각 호를 다음과 같이 이어 간다. 제1호가 "위반행위의 동기, 목적 및 방법", 제2호가 "위반행위의 결과", 제3호가 "위반행위의 횟수"를 적는다. 그리고 제4호는 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 두고 있다(행정기본법 제22조). 이에 따라 각 호의 사항은 열거된 순서대로 고려의 대상이 된다.
공익상의 필요라는 말은 제2항 제1호부터 제3호까지 어디에도 적혀 있지 않다. 공익상의 필요라는 사정이 고려 대상에 들어간다면 그 자리는 제4호이다. 그런데 제4호는 그 사정을 조문 자체에 적지 않고, 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항이며 대통령령으로 정하는 것이라고 조건을 건다. 따라서 공익상의 필요를 이 항의 고려 사항으로 읽으려면, 그 사정이 제1호부터 제3호까지에 준하는지, 그리고 대통령령에 정해져 있는지를 함께 확인하여야 한다. 한편 제1항은 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때의 기준을 다루면서 "해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 정한다(행정기본법 제22조). 공익상의 필요라는 사정이 제1항이 말하는 특수성이나 형평성에 어느 쪽으로 놓이는지 역시 조문만으로는 정해지지 아니한다.
정의 식당이 청소년에게 술을 판매한 사건에서, 처분청이 영업정지 2개월을 정하면서 공익상의 필요를 따져 보았는지는 밝혀져 있지 아니하다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위가 미정이고, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 확인되어 있지 아니하다. 다만 공익상의 필요라는 사정을 제22조 제2항의 고려 대상에 넣는다면, 그 자리는 제4호이며, 그 경우에도 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항이고 대통령령으로 정해진 것이라는 조건을 충족하여야 한다.
공익상의 필요를 비례의 원칙 아래로 옮겨 새 요건을 세울 것은 아니다. 제22조가 적은 문언을 따라, 공익상의 필요라는 사정이 조문에서 놓인 자리를 확인하는 것으로 그친다. 그 사정이 이 사건의 재량 판단에 실제로 들어갔다면 어떠한 무게를 가졌는지, 나아가 그 판단이 재량권의 일탈 또는 남용에 이르는지는 이 자리에서 단정할 수 없다.
3.5개인이 입는 불이익
공익상의 필요라는 사정을 조문의 자리에 놓고 본 뒤에, 제22조가 같은 목록에 함께 올린 개인이 입는 불이익을 살필 차례가 된다. 이 사정이 앞의 사정과 나란히 놓여 무엇을 요구하는지, 그 자료가 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지를 차분히 읽어 두어야 뒤에 이어질 정리가 흔들리지 않는다.
행정기본법 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 할 때 행정청이 고려하여야 할 사항을 열거한다. 그 열거에 전호의 사유가 들어간 뒤 대통령령이 정하도록 맡긴 항목이 하나 더 남아 있다. 조문이 그 항목을 적는 말은 다음과 같다. "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"이라고 규정한다(행정기본법 제22조). 개인이 입는 불이익은 이 항목의 뜻을 대통령령이 채우는 자리에서 모습을 갖추게 된다.
다만 이 자료가 행정기본법 제22조의 조문만을 담고 있어, 개인이 입는 불이익이라는 사정이 대통령령에서 어떤 항목으로 적히는지, 그 적힌 문장이 어떠한지는 여기서 밝히지 못한다. 즉 자료가 제공되지 않았다. 그러므로 그 사정의 구체적인 내용을 조문의 말로 옮기지 못한 채로, 이 사정이 앞 호의 사정들과 나란히 놓인 자리만을 살핀다.
나란히 놓였다는 사실은 두 가지 뜻을 지닌다. 첫째, 제22조 제2항은 각 호의 사항을 고려하여야 한다고 적으므로, 그 사정은 선택적으로 참고할 만한 부수에 그치지 않고 고려의 대상으로 놓인다. 둘째, 열거된 사정은 서로 짝을 이루며 함께 읽히므로, 하나의 사정만을 앞세워 다른 사정을 밀어내는 방식으로 판단을 이루어서는 안 된다. 제22조 제2항의 서문이 적은 문장, "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"라는 말은 이런 자리를 분명히 한다.
여기서 감수하여야 할 것은, 앞 단위에서 이미 확인한 공익상의 필요와 개인이 입는 불이익을 저울에 얹어 크기를 계산하는 방식으로 옮겨 읽지 않는 일이다. 조문은 두 사정을 나란히 고려하여야 한다고만 적을 뿐, 어느 쪽에 비중을 두라거나 어느 쪽이 앞선다고 말하지 않는다. 그러므로 이 자료가 말한 것과 이 책이 적용하는 바를 구별하면, 이 자료가 말하는 것은 고려의 대상과 그 나열된 자리에 한정된다.
정의 식당이 청소년에게 술을 판매한 사안에서 처분청은 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 위조된 신분증을 제시받은 사정, 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정이 개인이 입는 불이익을 가늠하는 데에 어떤 자리를 차지하는지, 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지는 미정이다. 위 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 아니하며, 제22조 제2항이 요구하는 고려가 있었는지는 별도로 살펴볼 문제로 남는다.
3.6제22조가 남긴 여백
위반행위의 동기, 목적, 방법, 결과, 횟수가 한 줄로 놓인 뒤에도 제22조가 무엇을 남겨 두었는지 살펴보자. 행정기본법 제22조 제2항은 처분청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 무엇을 고려하여야 하는지 적는다. "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"고 밝히며, 이어서 "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법", "2. 위반행위의 결과", "3. 위반행위의 횟수", "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 둔다 (행정기본법 제22조). 이 목록은 처분청이 반드시 헤아려야 할 사정을 적는다. 목록에 적힌 사정을 빠뜨리면 제22조 제2항을 지키지 않은 일이 된다.
제22조 제2항은 목록을 세우되, 목록의 끝을 열어 둔다. 제4호는 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 더 들도록 한다. 따라서 무엇이 그 준하는 사항인지는 이 조문만으로 정해지지 않는다. 정의 식당의 경우로 돌아가면, 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사정이나 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다는 사정이 목록 어디에 놓이는지는 조문이 직접 말하지 않는다. 그 사정이 제1호의 방법에 들어가는지, 제3호의 횟수에 비추어 헤아려야 할 것인지도 미정으로 남는다. 다만 처분청이 그러한 사정을 재량 판단에 넣었다면, 그 자리는 제22조 제2항이 적어 둔 목록과 그 준하는 사항 사이 어디인지를 밝혀 두어야 한다.
한편 제22조 제1항은 제재처분의 근거가 되는 법률이 지켜야 할 것을 적는다. "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다"고 하였다 (행정기본법 제22조). 이는 처분청이 개개의 사건에서 무엇을 헤아릴지보다 앞서, 법률이 먼저 무엇을 적어야 하는지를 말하는 조항이다. 같은 항은 이어서 "이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 덧붙인다 (행정기본법 제22조). 제1항의 요구는 법률을 만드는 자리에 놓이고, 제2항의 요구는 처분을 하는 자리에 놓인다. 두 항은 같은 제22조 안에 있되 서로 다른 쪽을 향한다.
이 가운데 유사한 위반행위와의 형평성이라는 말이 제1항에 적힌 까닭에, 정의 식당의 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 이 조문이 남긴 자리에 닿는다. 다만 그 비교가 실제로 어떻게 이루어졌는지는 미정이다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위 역시 미정이다. 이러한 사정의 공백은 제22조가 요구하는 것과 요구하지 않는 것을 가르는 데에서 함께 놓인다.
그러므로 제22조가 요구하는 것은 두 가지로 적힌다. 제1항은 근거 법률이 주체, 사유, 유형, 상한을 명확히 정하고, 유형과 상한을 정할 때 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려할 것을 요구한다. 제2항은 처분청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 각 호의 사정을 고려할 것을 요구한다. 제22조가 요구하지 않는 것은 조문에 적히지 않은 것이다. 처분 기준표의 별표에 적힌 감경 조항을 어떻게 읽어야 하는지, 별표에 없는 사정을 어느 자리에서 헤아려야 하는지, 유사 사례를 어떻게 비교해야 하는지에 대해서는 조문이 직접 답하지 않는다. 앞서 살핀 관찰들이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가로 이어지는 것도 아니며, 남은 자리를 어떻게 채울지는 이 조문의 바깥에서 찾아야 한다.