Summary
이 장은 감경할 수 있는데 따져 보지 않은 처분을 어떻게 평가해야 하는지를 묻는다. 처분 기준표의 법적 자리와 가중 및 감경 조항의 구조를 세우고, 위조 신분증이 놓일 자리와 첫 위반의 감경상 위치를 합성 사례에 견주어 분석한다. 감경 불검토의 평가 틀을 정리하며, 관련 법령의 구체 조문은 확인이 필요한 범위로만 표시한다.
11.1처분 기준표의 법적 자리
기준표에 남은 물음을 미루어 둔 채, 이제 그 표가 법질서 안에서 어느 자리에 놓이는지의 문제로 들어간다. 처분청이 정의 식당에 대하여 영업정지 2개월을 정하면서 별표의 기준에 의거하였다면, 그러한 별표가 재량 행사의 어떠한 틀을 이루는지 먼저 분명히 하여야 한다. 이를 위하여 재량의 판단 항목을 둔 조문과 기준의 설정을 요구하는 조문을 각각 읽는다.
먼저 행정기본법 제22조가 무엇을 요구하는지 본다. 재량이 있는 제재처분에서 행정청이 고려하여야 할 사항을 열거한 조문의 문언은 다음과 같다. 「행정기본법」 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 할 때의 고려 사항으로서 "② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 규정한다 (행정기본법 제22조). 이 조문은 사유의 판단과 양정의 판단이 함께 놓인 틀을 보인다. 아울러 같은 조 제1항은 제재처분의 근거 법률에 요구되는 내용으로 "제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다"고 하면서, 유형 및 상한을 정하는 데 필요한 고려로 "해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"는 단서를 둔다 (행정기본법 제22조). 이 형평의 요구는 정의 식당의 위반이 다른 식당의 유사한 위반과 어떻게 비교되는지의 문제를 재량의 안으로 끌어들인다.
다음으로 행정절차법 제20조가 기준의 정함을 어떻게 다루는지 읽는다. 「행정절차법」 제20조 제1항은 기준의 정함에 대하여 "① 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 선언한다 (행정절차법 제20조). 기준을 정하여 공표하는 것은 재량의 행사에 더하여 별도로 부과된 행정청의 의무에 해당한다. 다만 제3항은 "③ 제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다."는 예외를 둔다 (행정절차법 제20조). 아울러 제4항은 "④ 당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다."고 하여 해석의 요청과 응하여야 할 의무를 규정한다 (행정절차법 제20조). 즉 기준의 문언이 모호할 때의 정리는 행정청에 먼저 맡겨진다.
위 두 조문을 겹쳐 놓으면 기준표의 자리가 드러난다. 행정기본법 제22조 제2항이 재량 판단의 항목을 세워 두는 터전이고, 행정절차법 제20조가 그 판단을 구체화한 기준의 정함과 공표를 요구하는 틀이다. 따라서 시행규칙의 별표에 놓인 기준표는 재량의 항목을 대신하는 것이 아니라, 그 항목을 미리 풀어 적어 놓은 것으로 자리 잡는다. 정의 식당의 사안에서 처분청이 별표의 어느 칸에 의거하여 영업정지 2개월을 정하였는지는 그러한 틀 안에서 읽힌다.
다만 그 자리에 머물러야 할 경계가 있다. 제22조 제2항이 적어 둔 항목의 외연은 조문이 적은 그대로이며, 제20조 제1항의 기준이 정하여지는 방식도 "해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로"라는 문언의 범위에 머문다. 따라서 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어가는지, 처분청이 감경 조항의 해당 여부를 따졌는지는 위 두 조문만으로는 정하여지지 않는다. 형평성을 종합적으로 고려하여야 한다는 요구는 열려 있으나 그 구체 내용이 위 조문 안에 미리 적혀 있지는 않다.
결국 처분 기준표는 재량의 밖에 서서 행정청을 구속하는 별도의 규범이 아니라, 재량 판단의 항목을 미리 구체화하여 공표한 틀로서 그 판단 안에 놓인다. 정의 식당에 대한 영업정지 2개월의 정함이 그러한 틀에서 나온 판단인지의 확인은, 별표의 칸과 그 칸의 구조를 읽는 작업으로 이어진다. 그 작업에 앞서 세워 둔 자리만으로도, 기준표가 행정기본법 제22조 제2항의 고려와 행정절차법 제20조의 기준 정함이 맞닿는 지점에 놓였음은 분명하다.
11.2가중과 감경 조항의 구조
재량의 기준이 행정청의 판단 자리를 묶어 놓는 점을 확인한 뒤, 가중과 감경 조항이 어떤 구조로 기준표에 붙어 있는지 살펴볼 차례이다. 그런데 이 자리는 자료에 적힌 조문의 순서와 조건을 그대로 따라 읽어야 한다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 근거 법률에 정할 사항을 열거하면서도, 재량처분에서 고려할 사항의 목록을 따로 두고 있다. 그 목록의 첫머리에 놓인 규정을 보면 "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법"이라 하고 이어서 "2. 위반행위의 결과", "3. 위반행위의 횟수", "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 적고 있다. 이 사항들은 재량처분의 판단에 넣어야 할 요소의 틀을 이루며, 각 호가 정한 범위를 넘어서 새 항목을 만들 여지는 조문에 적혀 있지 않다.
이 틀과 나란히 놓인 것이 기준표의 가중과 감경 조항이다. 기본 처분 기준이 먼저 정해지고, 거기에 특정 사정이 붙으면 기준의 정도가 조정되는 방식이다. 가중과 감경은 어느 한쪽만을 위한 장치가 아니라, 기본 기준을 양쪽으로 움직이게 하는 조정 장치이다. 그러나 조정이 일어나려면 조항에 그 사정이 적혀 있어야 한다. 적히지 않은 사정은 그 자체로 가중이나 감경의 근거가 되지 않는다.
조정의 순서 또한 조항이 정한 대로 읽어야 한다. 가중 조항이 먼저 오고 감경 조항이 뒤에 오는 배치인지, 아니면 그 반대인지는 그 배치 자체가 판단의 흐름을 보여 준다. 어느 쪽이 먼저 적용되는지가 정해지지 않은 상태에서 양쪽 조항을 함께 적용하면 기본 기준이 두 번 조정되는 결과가 나올 수 있다. 그러므로 조정의 경로는 조항에 드러난 순서에 따르는 것이 원칙이다.
한편 행정기본법 제22조가 재량처분에서 고려하도록 한 사항은 가중·감경 조항과 겹치는 부분이 있다. 위반행위의 횟수나 결과는 조항에 감경 사유로 적혀 있을 수 있다. 그러나 같은 사실이 조문의 고려 사항으로 지목되었다는 이유만으로 기준표에 없는 감경 근거가 생기는 것은 아니다. 이 두 자리는 서로의 범위를 대신하지 않는다.
합성 사례의 식당은 청소년에게 술을 판매하였고, 처분청은 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받았고, 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정은 관찰된 사실이다. 그러나 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정이다. 미정인 사항은 미정으로 남겨 두어야 한다.
따라서 가중과 감경 조항의 구조는 기준표의 기본 기준 위에 사정의 유무에 따라 조정이 더해지는 배치로 읽힌다. 조항에 적힌 요건과 효과의 구체 내용은 원문을 확인하기 전에 채워 넣지 않으며, 조항에 없는 가중·감경 요건을 새로 만들지도 않는다. 이 구조 안에서 위조 신분증이라는 사정이 어디에 놓일지는 조항의 문언이 판단의 기준이 된다.
11.3위조 신분증이 놓일 자리
별표의 가중·감경 조항이 조정의 경로를 갖추었다고 본 뒤에, 그 경로 위에 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사정이 놓일 수 있는지가 문제된다. 이 사정이 어느 항목에 대응하는지 따지기 전에는 감경 요건을 충족하였다고 말할 수 없다.
행위의 방법과 결과를 비롯한 고려 사항은 법문에 열거되어 있다. 행정기본법 제22조는 재량이 있는 제재처분을 할 때에 고려하여야 할 사항을 다음과 같이 정한다. "② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항" (행정기본법 제22조). 위조된 신분증이 위반행위의 방법에 관련된 사정임은 이 열거에서 확인된다.
그러나 위 사정이 감경의 항목에 대응하는지는 다른 문제이다. 별표의 감경 조항에 그 사정이 적혀 있는지 먼저 확인하여야 한다. 별표의 문언에 그 사정이 감경 사유로 적혀 있지 않다면 감경 요건에 해당한다고 단정할 수 없다. 미리 정해둔 항목에 넣지 않은 사정을 새로 만들어 집어넣는 것은 조정의 경로를 다시 그리는 일과 같다.
적혀 있지 않은 사정이라 하여 판단에서 아예 빠지는 것은 아니다. 처분기준은 행정청이 미리 구체적으로 정하여 공표하여야 하고, 공표된 기준의 뜻이 분명하지 아니한 때에는 당사자가 해석이나 설명을 요청할 수 있다. 행정절차법 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 정하고, 같은 조 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다."고 정한다 (행정절차법 제20조). 위조된 신분증이 어느 항목에 대응하는지는 공표된 기준의 뜻을 따라 읽어내야 한다.
정의 식당에서 종업원은 위조된 신분증을 제시받았고, 처분청은 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 이 사정이 별표의 감경 조항에 적힌 항목에 대응하는지, 아니면 별표에 적히지 않은 채 남는지는 미정이다. 별표의 감경 조항 해당 여부를 처분청이 따져 보았는지도 미정이다.
이 사정이 어느 자리에 놓이는지가 아직 열려 있는 이상, 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 평가에 이르지는 않는다. 별표의 문언에 그 사정이 감경 사유로 적혀 있는지가 확인된 뒤에야, 처분청이 감경 판단을 빠뜨렸는지의 문제가 남는다. 여기서 확인된 것은 그 문언의 확인이 선행하여야 한다는 점이다.
11.4첫 위반의 감경상 위치
위조된 신분증의 자리를 정한 데서 멈추지 않고, 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정이 감경 판단에서 어느 자리에 놓이는지 살펴야 한다. 처분청이 영업정지 2개월을 정할 때 이 사정을 감경 요건에 대응하는 것으로 보았는지, 별표의 문언 바깥에서 참작하였는지는 드러나지 않았다. 이 사정의 자리를 정하는 일은 감경 조항의 문언에 그 사정이 적혀 있는지 확인하는 데서 출발한다.
감경 사유의 목록이 어디에서 오는지를 가다듬으려 할 때, 기준이 되는 법률의 요구를 확인할 필요가 있다. 행정기본법 제22조 제1항은 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때 참작할 사정을 밝히면서, "제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 정한다. 이 문언은 위반행위의 특수성과 형평을 함께 적고 있다. 첫 위반의 감경상 위치는 곧 이 형평의 문언이 다루는 문제에 가까이 붙어 있다. 형평은 유사한 위반행위와의 비교를 전제로 한다. 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정이 형평 판단에서 어떤 자리를 차지하는지는, 이 사정이 다른 위반행위와 구별되는 점으로 여겨지는지에 달려 있다.
행정기본법 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분에서 행정청이 고려하여야 할 사항을 네 가지로 적는다. 그 가운데 "3. 위반행위의 횟수"라는 항목이 있다 (행정기본법 제22조). 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정은 위반행위의 횟수를 이루는 사실에 속한다. 이 항목이 고려 사항으로 적혀 있다는 점은, 처분청이 이 사정을 재량 판단에서 다루어야 한다는 뜻을 뒷받침한다. 다만 이 항목이 감경 사유의 목록을 이루는 것인지는 별도의 문제이다. 행정기본법 제22조 제2항은 고려 사항을 적을 뿐, 감경 요건의 목록을 정하고 있지는 않다. 처분청이 감경 판단에서 이 항목을 빠뜨리지 않았는지가 문제로 남는다.
다만 기준표의 감경 조항에 그 사정이 감경 사유로 적혀 있는지가 먼저 확인되어야 한다. 별표의 문언에서 그 사정이 감경 요건에 대응하는 것으로 드러나지 않는 한, 감경 요건에 해당한다고 단정할 수 없다. 별표에 적힌 감경 사유와 행정기본법 제22조 제2항의 고려 사항은 그 법적 자리를 달리한다. 앞의 것이 기준표의 요건을 이루고, 뒤의 것이 재량 판단의 참작 사정에 속한다고 본다면, 개업 뒤 첫 위반의 기록은 어느 쪽에 놓이는지에 따라 그 의미가 달라진다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지는 미정이다.
반대로, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 함께 살펴야 한다. 개업 뒤 첫 위반의 기록이 감경 조항의 문언 바깥에서만 참작된 것인지, 아니면 기준표의 요건을 이루는지에 따라 이 사정의 자리는 달라진다. 이 사정이 감경 조항에 적혀 있지 않더라도 참작의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 다만 그 참작이 기준표의 요건을 채우는 판단과 뒤섞여서는 안 된다. 처분청이 이 사정을 어느 자리에 두었는지에 관한 관찰은 미정으로 남는다.
행정기본법 제22조 제2항 제3호가 위반행위의 횟수를 고려 사항으로 적고 있다는 점을 확인한 것으로, 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가에 이르지는 않는다. 그 문언이 고려하여야 할 사항을 적는 것에 그친다면, 고려의 누락이 곧바로 위법으로 이어지는지는 별도로 살펴야 한다. 첫 위반의 기록이 감경 판단에서 차지하는 자리는 감경 조항의 문언과 함께 확인되어야 한다. 그 확인이 끝나야 비로소 감경 판단의 누락을 논할 수 있다.
11.5감경 불검토의 평가 틀
별표의 조건을 갖춘 감경 사유가 놓였는데도 처분청이 그 해당 여부를 따지지 않았다면, 이를 재량의 어떤 결함으로 볼지가 문제이다. 이때는 앞 절에서 감경 사정에 주었던 자리를 재량 판단의 구조로 옮겨 놓아야 한다.
먼저 재량이 행사되는 자리에 어떤 고려가 요구되는지를 법률에서 찾는다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 근거가 되는 법률에 요구할 내용과 행정청의 고려 사항을 함께 정하고 있다. 제재처분의 근거 법률에 관하여 그 조항은 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"라고 규정한다(행정기본법 제22조). 이 사례에서 영업정지 2개월의 유형과 상한이 정해진 근거가 무엇인지는 미정으로 남는다.
다음으로 그 조항은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"이라고 정한다(행정기본법 제22조). 위조된 신분증을 제시받았다는 사정은 그 각 호 가운데 어디에 놓일지가 미정이고, 처분청이 이를 어디에서 보았는지도 미정이다. 다만 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정은 위반행위의 횟수와 관계가 있으므로, 그 조항의 고려 대상에 속한다는 점은 분명하다.
그러나 고려 사항이 법률에 적혀 있다는 사실이 곧 그 사항을 빠뜨린 판단이 위법하다는 뜻은 아니다. 그 조항은 고려하여야 한다고만 정하고, 그 사항을 넘겨도 된다거나 빠뜨려도 된다는 단서를 두지 않았다. 이 사례에서 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지가 미정이므로, 고려 의무를 이행했는지조차 확인되지 않았다.
판단의 자리와 틀이 미정인 점은 별표 바깥의 사정이 끼어들었는지의 문제와도 이어진다. 행정기본법 제22조 제1항이 유형과 상한을 정할 때 고려할 것으로 든 "해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성"은, 이 사례에서 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지가 미정인 상태에서 그대로 적용할 수 없다. 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이므로, 이 관찰만으로 재량권의 일탈 또는 남용이라는 평가에 이르지 못한다.
따라서 감경 불검토를 평가하는 틀은 이 단계에서 정해지지 않았다. 별표의 감경 조항을 무엇으로 보고 그 해당 여부를 언제 따져야 하는지, 그리고 따지지 않았을 때 어떤 결함이 남는지는, 미정으로 남은 사실들이 확인된 뒤에 비로소 논할 수 있다.