Summary
이 장은 기준표의 해석에 무엇이 남아 있고 어떤 조건에서 판단을 다시 보아야 하는지를 묻는다. 감경 사유의 한정된 열거, 기준표가 정한 처분 정도의 무게, 여러 위반의 합산 방식이라는 세 쟁점을 차례로 정리한다. 조문이 바뀌거나 판례 요지가 새로 공개될 때 판단을 되돌아보아야 한다는 재검토 조건으로 맺는다.
14.1남은 쟁점의 정리
기준표가 재량 판단의 통로 노릇을 하는 조건을 정리한 데서 멈추지 않고, 이제 그 조건이 적용될 남은 세 물음을 차례로 놓아 본다. 이 장에서 다룰 물음은 감경 사유의 한정된 열거, 처분 정도의 무게, 여러 위반의 합산이다. 앞에서 확인한 범위 안에서만 기준표를 읽어야 하며, 기준표가 새로 창설하는 요건을 만들어 내지 않는다.
먼저 감경 사유의 한정된 열거를 놓는다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지는 미정이고, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 감경 사유의 열거가 처분청의 판단을 어느 선까지 묶는지 가리려면, 제재적 처분 기준의 성질을 먼저 확인하여야 한다. 이에 관하여 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다."고 판시하였다. 별표의 열거가 처분청의 판단을 묶는 방식은 이 성질에 놓이며, 열거 밖의 사정이 반드시 배제된다고 단정할 수 없다.
다음으로 처분 정도의 무게를 놓는다. 청소년에게 술을 판매한 위반에 대하여 영업정지 2개월을 정한 처분의 무게는, 처분사유인 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익목적을 비교 형량하여 가늠하여야 한다. 같은 판결은 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다."고 설시하였다. 이 형량은 종업원이 위조된 신분증을 제시받았는지와 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있는지를 포함한 제반 사정을 객관적으로 심리하는 가운데 이루어진다. 다만 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정으로 남는다.
다시 행정기본법 제21조는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다."고 규정한다. 위 형량의 요구는 처분 정도의 무게를 정하는 판단에 그대로 적용된다. 관련 이익을 정당하게 형량하지 아니하고 정한 처분 정도는 재량권의 범위를 넘어서는 지점에 이른다.
마지막으로 여러 위반의 합산을 놓는다. 이번 사례에서 확인된 위반은 청소년에게 술을 판매한 행위 하나이고, 다른 위반과의 합산은 관찰되지 아니한다. 합산이 문제되는 경우의 판단 기준은 여기서 새로 정하지 아니하며, 그 자리는 비워 둔다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위와 유사 사례 비교가 어떻게 되었는지는 모두 미정이다. 위 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 아니한다. 남은 물음은 미정의 자리 그대로 두고, 기준표를 읽는 검토의 틀만 세워 두었다.
14.2감경 사유의 한정된 열거
남은 쟁점 가운데 첫 번째로, 별표에 적힌 감경 사유의 열거가 처분청의 판단을 어느 선까지 묶는지 살펴본다. 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지가 미정인 이 사례에서, 대법원은 제재적 행정처분의 기준에 관하여 다음과 같이 판시하였다. "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 이 판시는 기준의 열거에 적히지 않은 사정만으로 처분이 곧 위법해진다고 보지 않는다는 뜻이다.
같은 판결은 기준의 성질에 더하여, 재량 판단의 시선이 어디에 머무는지도 밝혔다. 재량권 일탈·남용의 판단 기준으로 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다"(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결)고 하였다. 따라서 별표에 적힌 감경 사유가 한정된 열거라는 점은, 처분청이 위반행위의 내용과 제반 사정을 형량하는 길을 닫는 것으로 읽히지 않는다.
다만 한정된 열거는 처분청이 별표의 조건을 거쳐 보아야 할 의무를 면제하지 않는다. 정의 식당에서 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사정과 개업 뒤 첫 위반이라는 기록은, 별표의 감경 조항이 다루는 요건과 맞닿는지 살펴볼 만한 사정이다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지가 미정인 이상, 이 사정이 무시되었는지에 대한 판단은 아직 이르지 않다.
그와 아울러, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정으로 남는다. 그러한 사정이 들어간 경우에도, 앞서 본 판시에 따라 곧 재량권의 일탈 또는 남용이 되는 것은 아니다. 이 사례의 관찰이 법적 평가로 이어지는지의 여부는, 별표의 조건을 거친 흔적과 형량의 내역이 확인되어야 가려진다.
한정된 열거라는 말은 두 가지를 함께 뜻한다. 별표가 적은 요건 밖에 새로운 감경 요건을 만들어 넣지 못하게 되며, 열거에 없다는 까닭만으로 다른 사정이 형량에서 빠져야 하는 것은 아니다. 행정기본법 제21조는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 정하고, 그 선에서 별표의 열거는 형량의 출발점으로 놓인다. 감경 사유를 별표 밖에서 새로 적어 넣는 일과, 열거 밖의 사정을 형량의 밖에 두는 일은 모두 이 선을 넘는 일이 된다.
14.3기준표가 정한 처분의 무게
별표에 적힌 감경 사유의 열거를 넘어서는 판단이 남은 물음으로 남으니, 이제 기준표가 정한 처분 정도 자체가 처분청의 판단을 어느 자리에서 받쳐 주는지를 따져야 한다. 정의 식당이 청소년에게 술을 판매한 일은 기준표에 따라 영업정지 2개월로 잡힌다. 다만 개업 뒤 첫 위반인 점과 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 점이 기준표의 산정에 어떻게 놓이는지는 아직 정해지지 않았다.
행정기본법 제21조는 처분청의 형량이 어떠해야 하는지를 먼저 적는다. 그 조문에 따르면 행정기본법 제21조는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 선다. 처분의 무게를 정하는 일 역시 이 형량의 일부로 다뤄진다는 뜻이다.
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 형량의 방법과 기준표의 지위를 함께 밝힌다. 판시요지는 "제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부의 판단 기준"으로 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다"고 적는다. 처분의 무게는 공익 침해와 개인 불이익의 견줌 속에서 가늠된다는 뜻이다.
같은 판시요지는 기준표의 효력에 대해서도 입장을 밝힌다. "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없"다는 문장이 그 첫 부분이다. 이어서 "당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"고 덧붙인다. 기준표는 출발점을 이루지만 스스로 끝을 정하지는 않으며, 판사문의 심사도 기준표에 적혔다는 이유만으로 곧 멈추지 않는다.
이 사례에 이를 놓으면, 영업정지 2개월은 별표가 잡은 무게로서 우선 자리 잡는다. 다만 처분의 적법함은 그 숫자 하나로 확정되지 않고, 처분사유인 위반행위의 내용과 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 다시 들여다보인다. 개업 뒤 첫 위반인 사정과 위조된 신분증을 제시받은 사정이 별표의 산정 안에서 이미 반영되었는지, 아니면 별표 밖에서 형량에 새로 놓여야 하는지는 아직 살필 일로 남는다. 별표가 처분의 무게를 정하되 재량 판단의 출발점에 그치는가, 아니면 더 단단히 구속하는가라는 물음은 이 견줌의 자리에서 비로소 정해진다.
14.4여러 위반의 합산 방식
기준표가 정한 처분의 무게를 구속점으로 삼을 수 없다는 점을 확인하고 나면, 여러 위반이 겹칠 때 처분 정도를 어떻게 모아 정하는지라는 물음이 남는다. 자료에는 기준표가 여러 위반을 한데 모으는 규칙이나 가중 산식이 적혀 있지 않으므로, 합산 방식을 만들어 새길 수 없다. 다만 재량 기준의 문언과 심사의 틀을 함께 놓고 보면 이 물음을 다루는 자리가 어딘지는 가려진다.
여러 위반을 모을 때에도 재량권의 외곽이 먼저 작동한다. 행정기본법 제21조(재량행사의 기준)는 재량의 운용 방향과 한계를 함께 밝힌다.
> "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다." (행정기본법 제21조)
이 조문에서 형량하여야 한다고 하는 대상이 "관련 이익"이므로, 여러 위반의 사정이 함께 놓일 때에도 그 사정들을 정당하게 형량하는 작업은 변하지 않는다. 다만 이 조문은 합산의 산식을 알려 주지 않으므로, 개별 사정이 얼마나 더해지는지의 계산법은 여전히 미정으로 남는다.
형량의 기준과 심사의 문법은 다른 차원에 있다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 제재적 행정처분의 일탈·남용을 판단하는 틀을 세 가지 판시사항으로 정리하였다. 그중 두 번째 판시사항이 기준표의 효력과 그에 따른 심사의 자리를 밝히므로, 합산의 문제를 심사로 옮길 때 무엇을 맞대 볼지가 정해진다.
> "[2] 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다." (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결)
이 판시에 따르면 기준표가 여러 위반을 어떻게 모았는지가 그대로 법원의 판단 기준이 되지는 않는다. 합산된 결과가 처분사유가 된 위반행위의 내용과 관계 법령의 규정 내용 및 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는지가 심사의 자리이다. 이 문장은 합산 산식을 밝히지 않으므로, 어떤 위반을 얼마만큼 더할지의 수량은 여전히 비어 있다.
정의 식당의 사정을 이 틀에 올려놓으면 보이는 범위만이 남는다. 청소년 주류 판매라는 위반이 기록되어 있고, 위조 신분증과 개업 뒤 첫 위반이라는 사정이 함께 놓여 있다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정이다. 위 사정들을 모아 경중을 정하는 방식이 자료에 적혀 있지 않으므로, 영업정지 2개월이 여러 위반을 어떻게 반영한 값인지는 확정할 수 없다.
다만 미정으로 남은 관찰이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가로 이어지지는 않는다. 합산의 산식이 보이지 않는다고 하여 처분이 잘못되었다는 뜻이 되지 않고, 산식이 보인다고 하여 처분이 적법해지는 것도 아니다. 남는 것은 합산된 결과가 위반행위의 내용과 법령의 취지에 비추어 현저히 부당한지 살펴보는 심사이며, 그 심사의 문턱은 앞의 판시가 그어 놓았다.
14.5판단을 되돌아보는 조건
여러 위반을 어떻게 모을지에 관한 읽기를 마친 뒤에도, 이 판단이 고정된 결론은 아니다. 앞서 살펴본 처분의 경위와 별표의 기준이 이후에 다시 드러나는 사실에 따라 달라질 수 있으므로, 판단을 되돌아보아야 할 조건을 분명히 해 둘 필요가 있다. 재량 판단은 한 번의 기록에 묶이지 않고, 그 기록이 보충되거나 법령의 내용이 달라질 때마다 다시 검토되어야 한다.
우선 조문이 바뀌는 경우가 있다. 행정기본법 제21조는 행정청이 재량이 있는 처분을 할 때의 기준을 두고 있으며, 그 내용은 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"라고 규정한다. 이 문장에 담긴 형량의 의무와 범위의 한계는 조문의 내용이 바뀌면 그 뜻과 범위도 함께 달라질 수 있다. 따라서 조문이 개정되기 전의 내용을 확정하여 미리 적어 두어서는 안 되며, 판단을 내릴 때에는 그때 적용되는 조문의 문언과 취지를 기준으로 삼아야 한다.
판례의 요지가 새로 공개되는 경우도 마찬가지이다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있을 때 그 기준이 가지는 효력을 두고, "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"라고 판시한다. 이 판시는 별표의 기준이 곧 처분의 적법성을 뜻하지 않는다는 점을 분명히 하면서도, 기준에 따른 처분이 가볍게 남용으로 단정되지 않아야 한다는 조건을 함께 둔다. 아직 공개되지 않은 판례 요지에 관하여는 그 내용을 미리 확정하여 적을 수 없으며, 요지가 공개된 뒤에 그 의미를 새로 읽어야 한다.
다시 봐야 할 때 그 판단을 어떻게 봐야 하는지도 이 판시에서 힌트를 얻는다. 위반행위의 내용과 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 기준에 따른 처분이 현저히 부당한지 아닌지를 따지는 검토는, 식당에 적용된 별표의 기준이 어느 시점의 조문에 놓여 있는지에 따라 달라진다. 따라서 조문의 개정이나 판례 요지의 공개가 있는 경우, 앞서 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사실과 개업 뒤 첫 위반이라는 기록이 별표의 어느 조항에 대응하는지부터 다시 확인해야 한다. 다만 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위가 무엇인지, 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정으로 남는다.
이러한 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 앞서 본 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결이 제시하는 심사의 틀 안에서, 관련 이익의 형량과 처분으로 인한 불이익의 비교는 미정으로 남은 사실이 채워질 때 비로소 완성된다. 조문이 바뀌었거나 판례 요지가 새로 공개되었을 때 판단을 되돌아보아야 한다는 것은, 곧 지금까지의 읽기를 정지하라는 뜻이 아니라 그 읽기를 새로운 기준 위에 다시 놓으라는 뜻이다.