Summary
이 장은 비례성 심사가 어떤 절차로 열리고 어떤 효력으로 맺어지는지를 묻는다. 위헌 여부 심판의 제청이 열리는 조건과 그 뒤의 고지와 자료를 읽고, 결정의 효력과 형벌 조항의 소급 규칙으로 차례로 나아간다.
13.1제청의 문을 여는 조건
법정형의 선택 존중과 비례의 잣대를 함께 놓고 살핀 뒤에 남는 물음은, 그 잣대를 실제로 들일 통로가 어디서 열리는지이다. 「헌법재판소법」 제41조는 위헌 여부 심판의 제청이라는 절차를 열어 두고, 그 문을 여는 시점과 주체를 분명히 적어 두었다. 조문의 문구를 그대로 읽어 심사의 입구가 무엇을 조건으로 열리는지 가르고, 이 조문이 함께 다루는 제청의 방식을 살펴야 한다.
먼저 시점이다. 「헌법재판소법」 제41조제1항은 그 첫머리에서 "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는"이라고 정한다. 재판의 전제가 되었다는 관계가 성립할 때에만 제청이 가능하다는 뜻이다. 임에 대한 처벌 사건에서 다루는 형벌 조항이 위헌인지 물어야 재판을 끌어갈 수 있다고 볼 때, 그 조항은 이 사건의 재판 전제에 놓인다. 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치나 하한을 넘는 감경 가능성이 미정인 채로 남아 있어도, 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지의 판단은 미리 정해진 결론이 아니다.
다음은 주체와 방식이다. 「헌법재판소법」 제41조제1항은 "당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다"고 정하고 있다(헌법재판소법 제41조). 제청의 권한은 사건을 담당하는 법원에 있고, 그 법원이 직권으로도 당사자의 신청에 따른 결정으로도 제청할 수 있다. 임의 사건을 심리하는 법원이 직권으로 제청의 결정을 내릴 수 있다는 뜻은, 그 판단이 당사자의 신청만을 기다려야 하는 사정이 아님을 가르친다.
당사자가 신청하는 길의 모양도 조문에 적혀 있다. 「헌법재판소법」 제41조제2항은 "제1항의 당사자의 신청은 제43조제2호부터 제4호까지의 사항을 적은 서면으로 한다"고 정하고, 같은 조 제3항은 "제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 「민사소송법」 제254조를 준용한다"고 덧붙인다. 신청이 서면으로 이루어져야 하고 그 신청서에 담길 사항과 심사의 방법까지 정해져 있음을 보여 준다. 다만 제43조가 정한 사항의 자세한 내용은 여기서 다루지 않는다.
제청 결정을 낸 뒤의 통제와 경유도 같은 조문이 함께 다룬다. 「헌법재판소법」 제41조제4항은 "위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다"고 정하고, 같은 조 제5항은 "대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다"고 정한다. 제청 결정에 불복하는 항고가 배제되어 있으면서도, 대법원 밖의 법원이 제청할 때에는 대법원을 경유하게 되어 있다. 그 법원이 대법원 밖에 있다면 제청의 결정은 대법원을 거쳐 헌법재판소에 이른다.
제41조는 이렇게 재판 전제의 성립, 담당 법원에 의한 직권 또는 신청에 따른 결정, 신청 서면의 모양, 항고의 배제, 대법원 경유라는 요건과 방식을 적고 있다. 이 조문이 벌써 형벌 조항의 위헌을 선고하거나 비례성 심사의 결론을 적은 것은 아니다. 임을 상대로 한 처벌이 책임에 걸맞은지, 그 형벌 조항이 비례성을 갖추는지에 대한 판단은 여기서 미정으로 남는다.
13.2제청 뒤의 고지와 자료
제청이 받아들여진 뒤 심판은 어떤 절차로 이어지는가. 제청 이후의 고지와 자료 송부를 정하는 조문이 이번의 살핌거리이다. 우선 그 조문의 뼈대를 살피되, 헌법재판소법 제41조는 제청의 방식까지 함께 정하므로, 그 속에서 당사자와 자료가 어떻게 다루어지는지 본다. 위헌 여부 심판의 제청에 관해 같은 법 제41조 제2항은 "제1항의 당사자의 신청은 제43조제2호부터 제4호까지의 사항을 적은 서면으로 한다"고 정하고, 제5항은 "대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다"고 정한다. 이는 신청에 담길 사항과 제청이 거쳐야 할 경로를 조문으로 정한다(헌법재판소법 제41조). 제3항은 그 신청서면의 심사에 관해 「민사소송법」 제254조를 준용한다고 정하고, 제4항은 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 정한다(헌법재판소법 제41조). 이는 신청서면을 다루는 방식과 제청 결정에 대한 불복의 여부를 함께 가른다(헌법재판소법 제41조).
고지와 자료 송부에 관한 사항은 그 뒤의 수속에서 이어진다. 제청 사실을 당사자에게 지체 없이 알리는 일, 제청서와 그 밖의 필요한 자료를 당사자에게 송부하는 일, 자료를 받은 당사자가 의견서를 내는 일은 이 수속의 세 가지 축을 이룬다. 여기서 필요한 자료의 범위는 열거되어 있지 않고, 의견서에 담길 사항의 뼈대는 앞서 본 신청 서면과 같은 기준을 따른다. 제청 사실의 고지는 제청이 이미 이루어졌음을 당사자에게 알리는 것이고, 자료의 송부는 당사자가 무엇을 두고 말할 수 있는지 가르는 일이다. 이 두 가지가 놓여야 당사자가 뒤에 이어지는 수속에 자리할 수 있다.
자료를 받은 당사자가 할 일도 이 수속에서 함께 놓인다. 의견서 제출은 당사자의 선택에 맡겨져 있고, 그 시한은 자료를 받은 날부터 정해진다. 이로써 제청 이후 당사자에 대한 고지, 필요한 자료의 송부, 당사자 의견서 제출이라는 수속이 하나의 흐름으로 이어진다. 당사자는 이 흐름에서 고지를 받고 자료를 받아본 뒤에야 의견을 낼 수 있다. 그 순서는 당사자가 무엇을 근거로 자기의 말을 마련하는지 가른다. 의견서에 무엇을 담을지는 앞서 본 신청 서면의 사항을 기준으로 삼되, 그 구체적인 범위는 이 수속 안에서 정해진다.
이 수속이 임에 대한 처벌과 어떤 관계인지를 가린다. 임이 이득액 6억 원을 전액 갚았다는 사실이 확정되더라도, 이 수속이 당사자의 역할과 시기를 다룰 뿐임은 분명하다. 이득액 기준이 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다는 사실 역시 이 수속이 다루는 바에 속하지 않는다. 제청이 이루어진 뒤 당사자가 어떤 자료를 받아보고 언제까지 의견을 낼 수 있는지는 이 수속의 문제이고, 그 의견이 처벌의 무게에 어떤 힘을 미치는지는 여기서 가리지 않는다. 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정이다. 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지도 미정이다.
위 사실은 관찰된 것만 적은 것이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지 않는다. 제청 이후에 어떤 심리와 결정이 이어지는지, 그리고 그 결정이 일반에 어떤 힘으로 남는지는 이곳에서 밝히지 않는다. 다만 제청의 문을 여는 조건에서 보았듯이 제청은 재판의 전제가 된 경우에 이루어지고, 그 제청 뒤에 놓이는 고지와 자료와 의견서는 그 심판을 여는 수속의 마무리를 이룬다. 이 수속이 끝나는 자리에서 심판의 본류가 시작되며, 그 뒤의 흐름은 별도로 살핀다.
13.3결정이 일반에 미치는 힘
자료가 송부되고 당사자의 의견이 모인 뒤에는, 그 심사의 결과가 어느 범위에 미치는지가 남는다. 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정이 어떤 주체를 기속하는지 다음과 같이 밝힌다. "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다"(헌법재판소법 제47조). 이 문장에 따르면 위헌결정의 구속력은 제청 사건의 당사자에 머무르지 않고, 법원과 국가기관 및 지방자치단체 전반에 미친다.
이 구속력은 심사의 출구가 다른 사건에도 같은 힘으로 남는다는 뜻이다. 제청 법원만이 아니라 그 밖의 법원과 국가기관 및 지방자치단체도 위헌으로 결정된 법률을 기준으로 삼을 수 없게 된다. 그러므로 어느 기관이 같은 법률을 적용하려 할 때마다 다시 위헌 여부를 따질 필요가 없어진다. 한 번 내려진 위헌결정은 그 판단을 반복하지 않도록 모든 기관에 대하여 구속한다. 이 사례에서 법률이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정으로 남지만, 위헌결정이 있었다면 그 판단은 이들 기관에 기속한다.
구속력이 미치는 대상은 법률의 위헌결정이다. 헌법재판소법 제47조는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항의 효력 상실 방식과 그에 따른 재심 청구를 함께 정하고 있으나, 그 규칙의 내용은 벌여 놓지 않는다. 다른 형태의 결정에까지 위헌결정의 구속력을 그대로 옮길 수 있는지 역시 정한 바가 없으므로, 조문이 밝힌 법률의 위헌결정에 한정해 읽는다.
구속력의 범위를 조문 밖의 원리로 넓혀 읽는 것도 이 사례에 정해진 바가 아니다. 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체라고 적힌 대상의 범위를 넘겨 확장할 근거는 여기에 놓여 있지 않다. 조문이 적은 주체를 넘어서는 구속력을 새로 세울 수는 없다. 같은 문장이 적은 대상 안에서만 힘을 미친다. 임의 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치나 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정으로 남는다.
그러므로 이 장의 절차 흐름은 효력에서 맺어진다. 제청에 이은 고지와 자료의 송부를 거쳐 모인 심사의 결과는, 위헌결정에 이르렀을 때 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 힘으로 남는다. 어느 기관이든 위헌으로 결정된 법률을 같은 방식으로 다루어야 한다. 이것이 심사의 출구가 일반에 미치는 범위다.
13.4형벌조항과 소급의 규칙
효력의 시점을 형벌에 관한 법률에 대하여 달리 잡는 규칙이 남는다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 형벌조항에 대하여 소급의 원칙을 두고 있다. 그 문장은 다음과 같다. "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다." 이에 따르면 형벌조항은 결정이 있는 날부터 효력을 잃는 것이 아니라 그 이전으로 소급하여 효력을 상실한다. 다만 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있었다면 소급의 기점이 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 옮겨진다.
이 규칙은 형벌조항의 일부에 대해서도 그대로 열린다. 조항의 일부에 대한 위헌결정을 상정하는 헌법재판소법 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 정하고, 그 문장은 법률과 법률의 조항을 함께 적고 있다. 형벌조항에 대한 위헌결정이 그 전부가 아니라 일부를 겨냥한 경우에도 소급의 규칙은 해당되는 부분에 적용된다고 본다. 이는 조문의 범위에서 확인하는 것이다. 형벌조항의 어느 부분이 위헌인지, 임의 사례에서 그 부분이 얼마만큼인지 확정하는 것은 남는 문제이다.
소급으로 효력을 잃은 형벌조항에 근거한 확정판결은 재심의 문으로 나아간다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"고 하였다. 같은 조 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"고 덧붙였다. 재심 청구는 소급으로 효력을 잃은 형벌조항에 근거한 유죄의 확정판결을 대상으로 한다.
임의 사례에서 임에게 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위는 아직 밝혀지지 않았다. 형벌조항의 비례성 심사에서 형의 종류와 판단의 경위가 고려되는지는 여기서 정하지 않는다. 하한을 넘는 감경이 가능한지도 미정이다. 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치도 이 규칙이 정하는 바가 아니다. 위헌결정의 효력이 공소 각하로 이어지는지의 문제는 이 규칙의 문장에 담겨 있지 않다. 앞 절에서 읽은 일반적 구속력이 이 규칙의 출구를 함께 끌고 간다는 점은 이 장의 흐름 안에 있다. 임의 사례에서 형벌조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정이다.
13.5당해 사건이 남는 자리
형벌조항에 대한 위헌결정이 소급하여 효력을 잃고 그 확정판결에 재심이 열리는 절차까지 살핀 뒤에 남는 물음은, 그 결정이 당해 사건의 처분을 어느 자리에 두는가이다. 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조는 그 범위를 적고 있다. 이 조항 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."라고 정한다(헌법재판소법 제47조). 이 기속의 범위가 당해 사건에 한정되는지 아닌지가 이 장의 출구에서 가를 자리이다. 기속이란 받아들이는 쪽이 그 결정을 거스르지 못한다는 뜻이고, 그 대상에 법원과 그 밖의 국가기관과 지방자치단체가 함께 들어간다. 그렇다면 당해 사건을 다룬 법원도 이 기속의 범위 안에 놓이는지가 함께 밝혀져야 하고, 그 자리는 다음 항에서 효력을 미치는 시점을 따라가며 구체화된다.
이어지는 항은 효력이 미치는 시점과 대상을 나눈다. 같은 조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다."라고 선언하고(헌법재판소법 제47조), 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다."라고 형벌조항에 예외를 둔다(헌법재판소법 제47조). 그 예외의 단서까지 함께 두어, 종전 합헌결정이 있는 경우에는 소급의 출발점이 달라진다. 형벌조항에 대한 심사에서 이 단서를 빼놓으면 효력을 상실하는 시점의 판단이 빗나간다. 즉시 상실과 소급 상실이 나뉘는 까닭은, 형벌조항의 경우 그 조항에 기대어 이미 이뤄진 처벌의 정당성이 함께 흔들리기 때문이다. 소급의 출발점을 결정이 있는 날로 두지 않고 그 앞에 두는 방식은 그 흔들림을 절차 안으로 끌어들이는 장치라 읽힌다. 그런데 그 출발점이 언제인지는 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있었는지에 따라 달라지고, 그 판단에는 자료 안에서 확인할 수 없는 사실이 걸려 있다. 이 장에서 단언할 수 없는 부분은 여기에 남는다.
형벌조항이 소급하여 효력을 잃으면 그 위에 선 확정판결의 처리가 뒤따른다. 같은 조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다."라고 열어 둔다(헌법재판소법 제47조). 그리고 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다."라고 절차를 가리킨다(헌법재판소법 제47조). 이 재심의 길은 확정된 유죄에 대한 구제이며, 당해 사건이 이미 확정된 뒤에 남는 자리이지, 그 사건에 대한 위헌결정 자체를 바꾸는 장치는 아니다. 재심이 청구할 수 있는 대상을 유죄의 확정판결로 한정한 것도 같은 맥락이다. 무죄이거나 확정에 이르지 않은 사건은 이 항이 열어 둔 길에 놓이지 않고, 확정판결에 대해서만 구제의 문이 열린다. 따라서 이미 끝난 형사사건의 처리를 뒤집는 것은 위헌결정의 선고가 아니라, 그 위에 겹쳐 열리는 재심의 청구와 그 결과이다. 이 구분이 무너지면 위헌결정의 시점과 확정판결의 시점이 서로 섞인다.
이렇게 읽었을 때 형벌조항 비례성 심사가 끝난 뒤에도 남는 자리는 분명하다. 위헌으로 결정된 법률의 효력은 그 결정이 있는 날부터 또는 형벌조항의 경우 소급하여 상실하고, 확정판결은 재심의 길로 구제된다. 다만 재심이 열리는 것과 재심에서 어떤 결론이 나온지는 둘이다. 이 조항은 전자를 정할 뿐, 후자를 미리 적어 두지 않는다. 그리고 제1항이 적은 기속의 범위가 당해 사건의 처분을 어느 자리에 두는지에 대해서도, 이 조항만으로는 정해진 바가 없다. 기속이 효력을 잃은 조항을 기준으로 모든 기관이 같은 판단에 묶인다는 뜻인지, 당해 사건을 다룬 기관에 대하여는 별도의 처리가 필요한지에 관한 물음은 이 장에서 확정하지 않는다.
그와 같은 자리를 남겨 둔 채 당해 사건의 구체적 모습을 돌아보면, 정해진 것과 정해지지 않은 것이 함께 놓여 있다. 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지, 그리고 이득액 기준의 화폐 가치와 금액 계산의 시점이 무엇인지에 대해서는 정해진 바가 없다. 이득액 기준이 오래 바뀌지 않은 채 놓여 있다는 사실이 위헌결정의 효력 범위 안에서 어떤 뜻을 가지는지도 함께 밝혀지지 않았다. 그 자리는 이 장에서 다루지 않는 물음으로 남는다.