Summary
이 장은 형벌 수단이 목적에 적합하고 침해가 최소인지 묻는다. 형벌 수단의 적합성 판단과 침해 최소성의 판단틀을 결정요지에서 읽고, 적합성 논거와 최소침해 논거가 어떻게 연결되는지를 차례로 살핀다.
5.1형벌 수단의 적합성 판단
형벌 필요성의 확인을 수단의 적합성에 대한 답으로 삼지 않는다는 점을 전제로, 이제 형벌 수단이 입법 목적 달성에 적합한지가 어떤 방식으로 논의되는지를 살핀다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정의 결정요지는 과잉금지원칙의 심사 단계를 항목별로 나누어 적시하지 않는다. 다만 결정은 노역장유치조항에 대하여 판단을 하면서, 그 조항의 내용과 작용 방식을 차례로 적은 뒤 종합적으로 결론을 맺고 있다. 적합성의 판단틀은 바로 이 적시와 결론의 사이에서 드러난다.
먼저 결정은 노역장유치조항이 무엇을 위하여 존재하는지를 밝힌다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 노역장유치기간의 하한을 둔 까닭을 이렇게 설명한다. "벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다." 여기서 목적은 벌금 납입의 심리적 강제이며, 수단은 유치기간 하한의 설정이다. 결정은 이어서 "고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다"고 덧붙인다. 같은 조항이 노역장유치기간의 불균형 완화라는 목적도 함께 담고 있음을 밝히는 대목이다.
목적과 수단의 관계가 항목마다 이어지는 것은 아니다. 결정은 적용되는 범죄의 성격에서 출발하여 조항의 설계 구조로, 다시 그 구조가 남기는 재량의 폭으로 논의를 옮긴다. "노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다"는 문장은 조항이 놓인 범죄의 맥락을 적고 있다. 이어지는 문장에서 결정은 "노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다"고 밝힌다. 여기서는 수단이 균형을 이루고 있음이 확인되고 있다.
아울러 결정은 그 수단이 법관의 판단을 봉쇄하지 않음을 함께 적는다. "노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다"는 설명이 그것이다. 조항이 하한만을 정함으로써 개별 사정에 맞춘 조정이 가능하다는 내용이다.
이러한 설명은 마지막 판단 문장으로 모인다. 결정은 "이러한 점들을 종합하면 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다"고 판시한다. 판단의 단서는 "종합"이며, 앞서 적힌 목적의 설명과 수단의 설계가 함께 놓여 결론을 이룬다. 형벌 수단의 적합성은 이와 같이 조항이 어떤 목적을 위하여 어떻게 작동하는지를 밝히는 가운데 확인된다. 판시사항은 과잉금지원칙 위반 여부를 하나로 묻고 있으므로, 이 결정에서 적합성만을 떼어낸 판단 근거가 따로 제시된 것은 아니다. 형벌 수단이 목적 달성에 적합한지의 여부는 결국 조항 내용과 목적의 연결이 설득력 있게 적시되었는지에 달려 있다. 이는 목적 자체의 정당성을 새로이 세우는 일이 아니라, 이미 적시된 목적과 주어진 수단 사이의 관계를 읽어내는 작업이다.
앞 절에서 필요성의 확인을 적합성의 대답으로 삼지 않는다고 한 것과 마찬가지로, 적합성의 확인도 침해가 최소적인지에 대한 대답이 되지 않는다. 결정이 유치기간 하한의 하한으로서의 설계와 남겨진 법관의 양형 재량을 함께 적은 것은, 침해의 크기를 묻는 다음 논의로 넘어갈 자리를 예비하는 일이기도 하다.
5.2침해 최소성의 판단틀
적합성의 판단을 마친 뒤 남는 물음은 그 수단이 침해의 크기 면에서도 필요한 범위에 머무는지이다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 같은 조항을 두고 이 물음을 다루면서, 더 가벼운 수단으로도 목적을 이룰 수 있는지를 묻는 대신 벌금과 노역장유치의 관계에서 하한 설정의 필요성을 먼저 적는다. 결정이 적은 이유를 따라가면 침해 최소성의 판단이 어떤 항목을 중심으로 짜이는지 드러난다.
이 결정은 우선 형벌 수단의 구조에서 그 필요성을 찾는다. 헌법재판소는 「형법」 제70조 제2항에 대하여 “벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다”고 보았다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 판단은 더 가벼운 대안의 존재 여부를 다루지 않은 채 하한 설정이 맡는 기능을 직접 적은 것이다.
같은 결정은 또 다른 필요로 불균형의 최소화를 든다. 헌법재판소는 “또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다”고 하였다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이어서 적용 대상이 되는 범죄의 성격도 판단에 넣었는데, “노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다”는 점이 적혀 있다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 침해 최소성의 판단은 여기서 수단이 맡은 형벌 기능과 함께 그 수단이 대처하는 범죄의 성격을 함께 살피는 틀로 이어진다.
다음으로 이 결정은 하한의 크기 자체를 검토한다. 헌법재판소는 “노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다”고 하였다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 하한이 남겨 둔 여지도 함께 적었는데, “노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다”는 점이 그것이다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 침해 최소성의 판단은 수단이 정한 하한의 크기와 그 하한 아래에서 남는 형사재량을 함께 읽는 셈이다.
이 항목들은 그대로 결론을 이룬다. 헌법재판소는 “이러한 점들을 종합하면 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다”고 판시하였다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 다만 그 판단의 바탕에는 별개의견과 보충의견이 함께 실려 있다. 재판관 강일원, 재판관 조용호는 “노역장유치는 실질이 자유형과 다름없으므로 이전보다 노역장유치기간이 늘어날 경우 중대한 기본권 침해의 결과를 초래할 수 있다”고 하였고 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정), 재판관 안창호는 “고액 벌금형의 병과규정과 노역장유치조항이 결합할 경우 실질적으로 과중한 자유형이 선고된 것과 같을 수 있고, 경제적으로 어려운 사람일수록 이러한 가능성이 커진다는 점에서 책임주의에 반할 수 있다”고 하였다 (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 침해 최소성의 판단이 다룬 쟁점은 하한 설정의 필요성과 하한의 크기이지만, 그 판단이 남기는 법적 긴장은 이 의견들에 그대로 적혀 있다. 한편 이 결정이 더 가벼운 대안 수단의 구체 내용이나 그 비교의 결론을 무엇으로 보았는지는 이 자료에 나타나지 않는다.
5.3노역장유치 조항의 구조
침해의 최소성은 어느 수단이 다른 수단보다 덜 침해적인지 비교하는 문제이므로, 그에 앞서 심사의 대상이 된 조항이 정확히 무엇인지 밝혀야 한다. 이 결정에서 과잉금지원칙 심사의 대상이 된 규정의 범위를 결정요지에서 확인한 범위 안에서 살펴보자.
결정요지는 심사 대상 조항을 먼저 한정한다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정의 결정요지는 쟁점을 다음과 같이 제시한다. "1. 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항(이하 ‘노역장유치조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)"(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이에 따르면 심사의 대상은 1억 원 이상의 벌금형이 선고되는 경우에 한정되고, 그 내용은 노역장유치기간의 하한을 정한 것이다. 하한의 설정은 이 조항이 정하는 바의 핵심이며, 이 점이 이 사례에서의 비례성 심사 범위를 이룬다.
노역장유치조항은 형법 제70조 제2항에 놓여 있다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정의 결정요지는 그 조문을 "1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항"으로 표기한다(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 여기서 확인되는 것은 하한을 정한다는 사실이며, 그 하한의 구체적인 기간이나 산정 방식은 이 인용문 안에 드러나 있지 않다.
같은 결정에는 별개의 쟁점으로 부칙조항이 다뤄진다. 결정요지는 "2. 노역장유치조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항(이하 ‘부칙조항’이라 한다)이 형벌불소급원칙에 위반되는지 여부(적극)"를 제시한다(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 쟁점은 노역장유치조항이 어느 범죄행위에 적용되는지를 정하는 부칙조항을 형벌불소급원칙의 관점에서 심사한 것으로, 과잉금지원칙 심사의 대상과는 구별된다. 조항의 구조를 재구성하는 데에는 이 둘을 함께 놓고 보되, 어느 규정이 어느 원칙의 심사를 받는지 헷갈리지 않아야 한다.
나아가 이 결정은 별개의견과 보충의견을 통해 노역장유치의 법적 성격에 대한 논의를 담는다. 재판관 강일원, 재판관 조용호의 부칙조항에 대한 별개의견은 노역장유치의 성격을 이렇게 서술한다. "노역장유치란 벌금납입의 대체수단이자 납입강제기능을 갖는 벌금형의 집행방법이며, 벌금형에 대한 환형처분이라는 점에서 형벌과는 구별된다"(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 견해는 노역장유치조항을 벌금형의 집행방법을 규정하는 조항으로 이해한 것이며, 본안의 과잉금지원칙 판단에 더해진 별개의견의 전제이다.
이로써 이 결정에서 다뤄진 규정은 두 개로 정리된다. 하나는 1억 원 이상의 벌금형 선고 시 노역장유치기간의 하한을 정한 형법 제70조 제2항, 다른 하나는 그 조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙 제2조 제1항이다(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 과잉금지원칙에 관한 판단은 전자의 노역장유치조항에 관한 것임이 분명하며, 그 조항이 정하는 것은 유치기간의 하한이다. 이 구조가 임에 대한 처벌의 비례성을 가늠하는 틀을 이루지만, 임에게 선고된 형의 종류와 판단의 경위는 미정이므로 이 구조가 곧 그 사례의 결론을 뜻하지는 않는다.
5.4적합성 논거의 인용
노역장유치 조항의 구조를 확인한 뒤에는, 재판소가 그 조항을 과잉금지원칙에 어긋나지 않는다고 보며 내놓은 근거를 차례로 되짚어 볼 차례다. 적합성은 수단이 목적을 달성하는 데 도움이 되는지를 묻는 만큼, 결정요지에 적힌 이유만을 그대로 옮겨 읽는 것으로 충분하다.
헌법재판소는 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정에서 먼저 벌금과 노역장유치의 관계를 근거로 든다. 결정요지에 따르면, "벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다"고 본다. 이는 유치기간의 하한이 벌금 납입을 실질적으로 끌어내는 장치로 작동한다는 뜻이며, 임의 전액 변제와 무관하게 조항 자체가 노리는 효과를 설명하는 것으로 읽힌다.
같은 결정요지는 이 하한이 법률에 미리 정해져야 할 이유도 함께 밝힌다. "또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다"고 하였고, 이는 개별 사건에서 환형유치금액이 달라져 생기는 형평의 틀이 조항의 정비로 함께 갖춰진다는 점을 뜻한다.
적합성의 맥락에는 조항이 주로 겨냥하는 범죄의 성격도 들어 있다. 결정요지는 "노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다"고 기록하였다. 이 구절은 수단이 달성하려는 목적이 범죄 예방에 있다는 점을 분명히 하며, 임의 이득 6억 원이 다루어지는 사안에서 조항이 놓이는 맥락을 보여 준다.
적합성을 뒷받침하는 나머지 근거는 범위와 재량의 문제로 이어진다. 결정요지는 "노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다"고 하였다. 아울러 "노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다"는 대목도 들어 있다. 판단의 구체적 경위와 감경 가능성은 미정으로 남아 있으므로, 이 인용은 그 경위의 확정이 아니라 조항이 재량의 여지를 남긴다는 점만을 가리킨다.
결정요지가 적합성을 인정하며 내놓은 근거는 위와 같이 벌금 납입의 심리적 강제, 환형유치금액의 불균형 최소화, 경제범죄 예방, 하한 증가에 따른 형평, 그리고 하한으로서의 성격에 머문다. 이 근거들은 그대로 옮겨 읽는 한에서 임의 처벌이 책임에 걸맞은지, 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지에 대한 답을 대신하지 않는다.
5.5최소침해 논거와 남은 범위
형벌이 수단으로 적합하다는 판단을 넘어서면, 더 가벼운 수단으로 목적을 이룰 수 없었는지가 다음 쟁점이 된다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 노역장유치조항의 심사에서 이 물음에 대해 더 가벼운 대안이 충분치 않다는 논거를 분명히 밝히지 않았다. 다만 같은 결정은 그 조항이 정한 하한의 설계를 여러 측면에서 살펴, 범죄의 발생을 막는 데 필요한 수준을 넘어서지 않는다고 보았다. 아래에서는 그 판단의 근거를 결정문에 적힌 대로 옮기고, 그 논거가 어디까지 미치고 어디서 멈추는지를 읽는다.
결정은 우선 노역장유치기간의 하한을 법률로 두어야 할 필요성을 이렇게 설명한다. "벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다. 또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 인용은 하한 설정이 납입 회피를 막고 환산상의 불균형을 줄이는 데 기여한다는 점을 말한다. 하한을 법률에 두는 방식 자체가 그 목적에 부합하는 수단임을 뒷받침하는 근거로 읽힌다.
결정은 이어서 그 조항이 주로 겨냥하는 범죄의 성격과 하한의 구조를 함께 본다. "노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다. 노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 여기에는 대상 범죄의 특성과 하한이 벌금 액수에 따라 움직이는 구조, 상한이 정해져 있다는 점이 함께 놓인다. 이 인용은 하한의 길이가 범죄의 경중에 비추어 과도하지 않다는 판단을 담는다.
아울러 결정은 법관이 하한의 범위 안에서 조정할 여지를 남겨 두었다는 점을 들어 조항의 설계를 옹호한다. "또한 노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 말은 하한이 고정된 결과만을 강제하는 것이 아니라 개별 사안에서의 조정이 가능하다는 점을 뜻한다. 결정은 앞의 사정들을 "종합"하여 그 조항이 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다고 하였고, 그 결론에 이르는 데 앞서 인용한 논거들이 함께 놓였다.
그런데 이 판단이 어디까지 미치는지는 분명히 가려야 한다. 결정은 노역장유치조항 자체의 설계를 평가하면서 형벌 대신 행정제재를 쓸 수 있었다는 점을 따로 다루지 않았다. 이득액이 5억 원 이상이면 3년 이상의 징역에 처한다는 법률을 두고, 그 금액 기준이 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다는 사실, 임이 6억 원의 이득을 얻어 그 전액을 갚았다는 사정에 대해서는, 형벌 대신 행정제재로 목적을 이룰 수 있다는 사정이 어떤 무게를 갖는지 미정이다. 임에 대해 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경이 가능한지도 함께 미정이다.
따라서 최소침해 논거는 지금 확인한 범위 안에서만 작동한다. 결정이 확인한 것은 하한을 법률로 정한 필요성, 대상 범죄의 성격과 하한 구조의 적절성, 법관의 조정 여지이며, 이를 넘어 다른 수단의 가능성을 탐색한 흔적은 없다. 형벌 대신 행정제재로 목적을 이룰 수 있다는 사정의 무게는 이 장에서 결론 내리지 않고 남겨둔다.
5.6적합성과 최소침해의 연결
적합성과 최소침해는 나란히 놓인 두 기준이 아니라, 같은 수단을 두고 벌이는 연속된 물음이다. 앞 절이 더 가벼운 수단이 충분한지에 대한 논거와 그 논거가 멈추는 자리를 가렸으므로, 이제는 그 논거가 적합성 판단과 어떻게 이어지는지를 살펴볼 차례이다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 노역장유치조항의 심사에서 두 기준을 함께 다루고 있어, 그 연결의 모습을 확인하기에 알맞다.
적합성은 수단이 목적 달성에 이바지하는지를 묻는다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 노역장유치조항이 정하는 하한의 목적을 이렇게 설명한다. "벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로, 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다. 또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 인용은 하한 규정이 벌금 납입을 실질적으로 끌어내고 유치기간의 불균형을 줄이는 데 기여함을 전제로 삼는다. 이 사례에서 형벌 조항이 이득액 기준을 통해 범죄수익을 박탈하려는 목적에 얼마만큼 다가서는지는 확인된 바 없다.
수단이 목적에 다가선 뒤에는 그 수단이 남기는 범위를 살핀다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 하한을 정한 방식이 오히려 선택의 여지를 남긴다고 본다. "노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 인용은 하한 규정이 판사에게 구체적 형량의 자리를 남겨두었음을 말한다. 남은 범위가 이 사례에서 충분한지, 그리고 이득액을 갚은 사정이 그 범위 안에서 얼마나 무게를 가지는지는 여기서 결론 내리지 않는다.
두 기준은 형벌 조항의 구조를 읽는 한 단계에서 만난다. 헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정은 하한의 증가 방식과 상한을 함께 놓고 판단한다. "노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다" (헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239 결정). 이 인용은 적합성에서 본 기여가 최소침해에서 본 범위와 한 판단 안에서 함께 읽힌다는 점을 보여준다. 이 사례의 형벌 조항도 이득액 기준과 함께 두는 다른 정해진 요소가 있는지, 그 요소가 이 판단의 방향을 바꾸는지는 미정이다.
이렇게 이어지는 판단이 이 사례에 그대로 적용되는지는 아직 열려 있다. 관찰된 사실 가운데 임이 전액을 갚았다는 점이 최소침해 논거에서 가진 무게, 그리고 하한을 넘는 감경이 가능한지에 따라 달라지는 부분은 미정으로 남는다. 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 이 단계의 질문만으로 결론이 나지 않는다. 침해의 크기와 법익의 무게를 저울질하는 일은 아직 남겨두어야 할 쟁점이다.