Summary
이 장은 법정형이 지나치게 무겁다는 판단이 어떤 기준에서 나오는지를 묻는다. 재범 가중처벌을 책임과 형벌의 비례로 심사한 결정요지의 기준과 판단 방식을 읽고, 사례에 남은 미정 항목을 정리한다.
7.1책임과 형벌의 비례 기준
법익 비교로 읽어낸 비례성 판단이 형벌 조항에 남긴 자리를 정리한 뒤, 책임에 걸맞은 형벌의 문제로 눈을 돌리면, 책임과 형벌의 비례가 무엇을 기준으로 삼는지부터 가다듬어야 한다. 이 물음에 대해서는 헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정이 구체적인 기준을 제시하므로, 그 결정요지의 문장을 따라 읽기로 한다.
그 결정은 판시사항으로 책임과 형벌의 비례를 직접 다룬다. 우선 명확성원칙에 관한 판단이 앞서는데, 판시사항은 "심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(적극)"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)라 하여 비례 원칙의 위반을 정면으로 다룬다. 결정요지는 심판대상조항이 "음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)임을 먼저 밝힌다. 가중 처벌의 성격을 규정의 목적에서 확인한 뒤에야 비례의 심사가 시작된다는 점이 이 첫 문장에 담겨 있다.
이어서 결정요지는 처벌이 강화되는 근거가 되는 과거 행위와 처벌 대상이 되는 현재 행위의 관계를 검토한다. 그 검토를 받아 적으면, "가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 한다. 시간적 제한의 부재가 문제의 출발점이며, 결정요지는 그러한 전력이 아무리 오래된 것이라도 후행 행위를 가중 처벌하는 구조를 두고 "전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 평한다. 과거 행위의 시간적 거리가 가중 처벌의 정당성을 가르는 한 기준이라는 뜻이다.
한편 결정요지는 처벌의 강도 자체도 함께 살핀다. 그 부분을 옮기면, 심판대상조항은 "보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 한다. 위험의 정도가 낮은 행위에까지 일률적인 하한이 걸린다는 점에서 책임과 형벌이 어긋난다는 결론이다. 나아가 그 판단의 토대를 밝히며, "과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)라 하여 가중 요건의 경중과 행위의 위험 정도가 함께 고려된다는 점을 드러낸다.
반대의견은 같은 조항을 두고 다른 평가를 내놓는다. 반대의견은 "심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 본다. 선택형과 양형상의 여지가 하한의 무게를 덜어준다는 논리이며, 그와 같은 근거가 비례성 판단에서 어떤 비중을 갖는지는 합의와 반대의견 사이의 갈림길로 남는다.
이 기준을 앞의 사례에 놓고 보면, 책임과 형벌의 비례는 가중 요건이 되는 과거 사실과 처벌 대상이 되는 행위 사이의 관계, 그리고 행위가 법익에 미치는 위험 정도를 함께 놓고 본다. 오래 전에 정해진 금액 기준과 전액 변제가 이 판단에서 어떤 자리를 차지할지는 별도로 살펴볼 일이고, 그 이득액의 계산과 책임의 무게가 어떻게 맞물리는지도 이 틀 안에서 다루어야 한다. 결정요지가 제시한 기준은 형벌 조항이 책임에 걸맞은지를 가르는 척도를 제공한다.
7.2재범 가중처벌의 심사 방식
비례의 틀을 세웠으니 그 틀이 재범 가중처벌에 어떻게 적용되는지 살펴본다. 헌법재판소는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 판단하면서, 가중처벌 규정을 심사하는 순서를 그대로 보여준다. 헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정에서 "나.심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(적극)"라는 판시사항이 먼저 그 문제를 제기한다.
가중처벌 규정의 심사는 무엇을 가중요건으로 삼는지 확인하는 데서 시작한다. 같은 결정의 다수의견은 심판대상조항의 구조를 "심판대상조항은 음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다"고 읽는다. 이 대목이 가중처벌이 놓인 틀을 적시한다. 이 사례의 법률 역시 이득액을 가중요건으로 두고 있어, 그 요건이 처벌 대상의 행위와 어떤 관계에 놓여 있는지가 심사의 출발점이 된다.
다음으로 가중요건이 실제로 행위책임을 무겁게 만드는지 묻는다. 다수의견은 시간적 제한이 없는 재범 가중에 대하여 "범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다"고 밝힌다. 전력이 있더라도 그 전력이 처벌 대상의 책임을 실제로 무겁게 하는 경우에만 가중이 정당화된다는 뜻이다. 이 사례의 법률에서 금액 기준이 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다는 점은, 가중요건이 오늘의 책임을 무겁게 하는지 묻는 데서 함께 따져야 할 사정이다.
가중요건이 폭넓게 잡힌 결과 책임이 가벼운 유형까지 일률적으로 무거운 법정형에 묶인다면, 그 지점에서 비례가 깨진다. 다수의견은 이를 "또한 심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다"고 적는다. 가중처벌의 심사에서 법정형의 하한이 책임이 가벼운 경우까지 묶는지가 마지막 확인 지점임을 보여주는 인용이다. 다만 이 사례에서 하한을 넘는 감경이 가능한지는 미정이다.
그 결과 다수의견은 "따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다"고 판시한다. 이 사례의 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정으로 남는다. 재범 가중처벌을 심사할 때 판단은 가중요건의 구조 확인, 그 요건이 책임을 무겁게 하는지에 대한 물음, 하한이 책임이 가벼운 경우까지 묶는지에 대한 확인의 순서로 진행된다.
7.3법정형 하한의 심사 위치
재범 가중처벌의 비례 틀을 확인한 데서 나아가, 이번에는 법정형 하한이 그 판단에서 어디에 놓이는지를 살핀다. 헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정은 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지를 다룬다. 이 결정은 그 위반 여부를 적극으로 판단한다. 즉, 법정형 하한의 높이가 곧 비례성 심사의 대상이 된다.
다만 그 심사에 들어가기 앞서, 죄형법정주의의 명확성원칙은 먼저 통과한다. 결정이 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’의 의미를 밝히는 대목이 그렇다. 헌법재판소는 “심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계 및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다”고 판시한다. 문언을 이처럼 한정해 읽고 나면, 가중처벌의 기준이 되는 사람이 누구인지는 더 이상 불확실하지 않다.
문제는 비례성이다. 결정은 가중요건에 시간적 제한이 없다는 사실에서 심사를 시작한다. 헌법재판소는 “과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면 처벌대상이 되는 재범 음주운전이 준법정신이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 행위라거나 교통안전 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요가 있다고 보기 어렵다”고 지적한다. 가중처벌의 이유인 반복성이 시간이 지나면서 약해질 수 있다는 뜻이며, 여기까지는 가중처벌 요건 자체에 관한 판단이다.
이 대목에서 심사는 법정형의 하한으로 옮겨간다. 헌법재판소는 “심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다”고 판시한다. 가중처벌할 필요가 낮은 유형까지 하한의 구속 아래 두는 구조가 바로 비례성을 잃는 지점이다.
이러한 판단은 반대의견과 정면으로 맞선다. 반대의견은 “심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다”고 본다. 집행유예·선고유예와 선택형 벌금을 함께 두면 하한이 실제로 작동하는 강도가 줄어든다는 취지이다. 그러나 다수 의견은 그 완화 수단을 들어 비례성 결여를 바로잡을 수 있다고 보지 않았다. 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위가 미정인 채 남아 있는 임의 사례에서, 하한을 넘는 감경이 가능한지 여부는 이 결정만으로 단정할 수 없다. 결국 법정형 하한은 가중처벌 요건과 나란히 놓여 비례성 심사를 받고, 그 하한이 낮은 위험 유형까지 일률적으로 묶는지가 판단의 중심에 선다.
7.4결정이 든 판단 사정
하한이 심사의 어디에 놓이는지 살핀 뒤에는, 결정이 그 판단의 근거로 삼은 사정을 원문에 나타난 순서대로 되짚어 보아야 한다. 헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정은 비례원칙의 위반 여부를 다루면서 가중요건의 구조와 시점에서 시작한다.
결정은 먼저 가중처벌의 계기가 되는 과거 행위와 처벌 대상인 재범 사이의 시간적 관계를 지적한다. 즉, "가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 하였다. 이 시간적 제한의 부재는 다음 사정으로 이어지는 첫 계기이다.
오래 지난 행위를 무리하게 가중처벌에 동원할 수 있다는 취지에서 결정은 "과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면 처벌대상이 되는 재범 음주운전이 준법정신이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 행위라거나 교통안전 등을 '반복적으로' 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요가 있다고 보기 어렵다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 보았다. 가중처벌의 타당성이 시간의 흐름에 따라 약해질 수 있다는 설명이다.
시간적 제한의 결여는 책임 판단의 측면에서도 거론된다. 결정은 "범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 하였다. 시간적 제한 없이 전력을 무한정 가중요건으로 쓰는 구조가 책임과 형벌의 관계에 맞는지 의심을 받게 되는 대목이다.
이어서 결정은 하한의 일률적 적용을 사정으로 삼는다. 결정은 "심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 서술하였다. 이 사정이 앞서 본 시간적 제한의 결여와 겹쳐 비례성 판단에 이르게 된다.
이상의 사정은 시간적 제한의 부재에서 출발해 책임의 범위와 하한의 일률적 적용으로 이어진다. 다만 임에게 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위는 확정되지 않았고, 이득액의 계산 시점에 따른 화폐 가치 역시 확정되지 않았으므로, 이러한 미정 항목을 이 사정 구조에 끼워 넣을 수는 없다.
7.5사례에 남은 미정 항목
법정형의 하한을 둘러싼 비례 검토를 마친 뒤에도, 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지 판단하려면 사실관계의 여러 항목이 더 채워져야 한다. 헌법재판소는 결정에서 무엇을 근거 삼아 비례성을 따졌는지를 밝히므로, 그 판단이 요구한 요소를 사례의 사실과 견주어 보면 무엇이 비어 있는지가 분명해진다.
먼저 가중 요건과 현행 범행 사이의 시간 간격이다. 헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정은 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이의 간격을 문제 삼으며, "가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다"고 지적하였다. 이 지적은 가중 요건의 시간적 범위가 비례 판단에 직접 영향을 미친다는 뜻이다. 그런데 사례에서 임의 이득을 얻은 행위에 어떤 선행 사정이 있었는지, 그 사정이 오늘의 처벌 요건과 어떻게 이어지는지는 미정이다. 그러므로 임의 처벌에 시간적 요소가 어떻게 작용하는지는 여기서 확정할 수 없다.
다음으로 위험의 정도다. 같은 결정은 "심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다"고 판시하였다(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정). 이 판시는 위험의 정도가 낮은 행위에까지 같은 하한을 적용하는 구조를 비례 위반의 근거로 삼는다. 임의 이득액 6억 원이 그 기준 5억 원을 넘지만, 행위가 법익에 미친 위험의 정도나 그 평가에 쓰인 지표는 미정으로 남는다. 따라서 하한의 일률적 적용이 임의 사례에서 어떤 비례 문제를 낳는지는 판단이 보류된 채 남는다.
또한 법정형의 하한이 실제 선고에서 어떻게 작용하는지도 문제다. 반대의견은 "심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다"고 본다(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정). 이 관점은 하한의 문언과 실제 선고의 결과를 구별한다. 그런데 임에게 선고된 형의 종류와 그 판단의 구체적 경위는 미정이다. 그러므로 하한이 임의 사건에서 실제로 어떻게 작용했는지는 정해진 바 없다.
끝으로 금액 기준의 시대적 배경이다. 이 사례에서 금액 기준은 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았고, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치는 미정이다. 화폐 가치의 변화는 비례 판단에서 어떤 몫을 차지할 수 있을지에 관한 물음으로 남지만, 확정된 사실이 없으므로 그 값은 채울 수 없다.
이 사례의 미정 항목은 형의 종류, 판단의 경위, 금액 기준을 정한 시점의 화폐 가치, 하한을 넘는 감경 가능성, 그리고 위험 정도에 관한 지표다. 헌법재판소의 결정이 밝힌 비례 판단의 요소는 가중 요건의 시간 범위, 행위의 위험 정도, 하한의 실제 작동 방식에 이르지만, 그 요소에 대응하는 사실이 사례에 확정되어 있지 않다. 따라서 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 그리고 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지는 미정으로 남는다.
7.6다음 쟁점으로 넘긴 자리
미정으로 남은 항목을 끝까지 밝힌 뒤에도 책임과 형벌의 비례가 갖춰야 할 요건은 정리되어야 한다. 합성 사례의 결론이 남은 것은 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지, 그리고 임에게 선고된 형이 책임에 걸맞은지이며, 이 물음에 답하려면 비례의 기준을 먼저 분명히 해야 한다.
헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정은 비례원칙의 판단 방향을 두 가지로 밝힌다. 먼저 가중 요건이 되는 과거 행위와 처벌 대상이 되는 현재 행위 사이의 관계를 본다. 그 결정은 가중 요건에 시간적 제한이 없는 점을 들어 "가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 밝힌다. 여기에 그 이유가 놓인다. 과거 행위가 오래전에 있었더라도 그 사실만으로 지금의 행위를 가중처벌할 수는 없다는 뜻이 이 판단에서 드러난다.
비례의 두 번째 기준은 법정형의 하한이 사안의 경중을 가르지 못하는지를 보는 것이다. 같은 결정은 "심판대상조항은 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준 등에 비추어, 보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다"(헌법재판소 2021. 11. 25. 2019헌바446 결정)고 판시하였다. 하한이 높아서가 아니라, 경미한 유형과 중한 유형을 가르지 않고 같은 하한에 묶는 점이 비례를 깨뜨린다는 것이다.
이 기준을 합성 사례에 옮겨 보면 물음이 분명해진다. 이득액 5억 원 이상이라는 요건은 금액만으로 가중을 정하고, 그 금액 기준은 수십 년 전에 정해진 뒤 바뀌지 않았다. 과거의 이득액 기준과 오늘의 처벌 사이에 놓인 시간의 간격, 그리고 하한이 사안의 경중을 가르는지를 따져야 한다는 뜻이다. 다만 임이 6억 원의 이득을 얻었고 전액을 갚았다는 사실만으로는 형의 종류와 판단 경위가 무엇인지, 이득액을 계산한 시점의 화폐 가치가 얼마인지 알 수 없다. 하한을 넘는 감경이 가능한지 역시 미정이다. 그러므로 임에 대한 처벌이 책임에 걸맞은지, 이 형벌 조항이 비례성을 갖추는지는 이 자료만으로 결정할 수 없다.
이 장이 세운 기준을 요약하면, 가중 요건이 과거 행위를 아무런 시간적 제한 없이 끌어오거나, 법정형의 하한이 사안의 경중을 가르지 못하면 책임과 형벌의 비례가 깨진다. 이 기준은 앞의 판시에서 나온 것이며, 그 판시의 문언을 옮겨 확인한 것이지 새로 세운 규칙이 아니다.
이 기준은 다음으로 다룰 물음의 자리만 마련한다. 임의 경우 가중 요건이 이득액 5억 원 이상이라는 하나의 숫자로 정해졌고, 그 요건의 폭이 넓어 하한이 사안의 경중을 가르지 못할 여지가 남는다. 가중 요건의 폭을 넓히거나 좁히는 판단이 책임과 형벌의 비례에 어떤 결과를 가져오는지는 다음 장이 다룰 쟁점이다. 그 쟁점에 대한 결론은 아직 적지 않았다.