Summary
석명의 한계, 무보수 도움의 허용 범위, 프로그램이 주는 법률 정보의 표지라는 세 물음을 이 권이 남긴 물음으로 정리한다. 각 물음을 묻는 자리를 되짚고, 답을 다시 써야 할 조건을 적는다. 새 법령이나 판례가 더해지면 어느 장을 고쳐야 하는지를 표시하며, 이 권이 확정한 답은 없는 것으로 남긴다.
14.1이 권이 남긴 세 물음
미정으로 남긴 항목들을 확인 항목으로 옮긴 뒤에, 이제 이 권이 열어 놓은 질문을 가려 읽을 차례이다. 앞서 살핀 경계는 각 사례에 적용할 자리를 남겼을 뿐이고, 그 적용이 끝나지 않은 까닭은 석명의 한계, 무보수 도움의 허용 범위, 대리의 예외라는 세 물음이 아직 열려 있기 때문이다. 이 물음들은 앞에서 인용한 조문들의 문언에서 출발하며, 그 문언이 멈춘 자리까지 읽는 방식으로 다루어진다. 각 물음은 서로 다른 조문에 기대므로, 한 물음의 결론이 다른 물음의 결론을 대신하지 않는다.
첫 번째 물음은 재판장이 당사자에게 요구할 수 있는 설명의 범위에 관한 것이다. 민사소송법 제136조는 석명권과 구문권의 행사에 관해 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"라고 규정하고 있다. 같은 조문은 또 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"라고 하여 당사자의 요청도 적어 두고 있으며, "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"라는 의무 규정도 두고 있다. 이 문언들은 재판장의 질문이 미치는 범위와 법원이 기회를 주어야 하는 범위를 각각 나누어 적고 있다. 그러나 판사가 청구원인 정리를 요구한 일이 이 문언 가운데 어느 항에 걸리는지, 그리고 그 요구가 어느 선까지 허용되는지는 위 문언만으로는 가려지지 않는다. 을이 혼자 소장을 낸 당사자이고 이웃의 도움을 받아 서면을 작성한 것은 관찰된 사실의 나열일 뿐이므로, 석명의 범위를 판단하는 근거로 확정된 사실처럼 다루어지지 않는다. 첫 변론기일에서 무엇이 오갔고 을이 무엇을 정리해 오라는 요구를 받았는지도 함께 확인되어야 이 물음의 자리가 잡힌다.
두 번째 물음은 대가를 받고 도움을 준 행위가 처벌되는 범위에 관한 것이다. 변호사법 제109조는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌하도록 정하고 있고, 그 각 목 가운데 하나로 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"을 들고 있다. 이웃이 서면 작성을 도운 일에 수고비가 오갔다면 그 행위가 위 벌칙의 문언에 닿는지가 문제된다. 다만 이웃이 받은 금액의 액수와 성격은 아직 미정이고, 돈이 실제로 오갔는지조차 관찰된 사실로 옮겨진 바 없으므로 이 사례에서 위 벌칙이 적용되는지는 단정되지 않는다. 처벌 조항의 문언은 금품 등의 수수와 법률사무 취급을 함께 적고 있으므로, 두 요소가 어떤 식으로 확인되는지에 따라 물음의 자리가 달라진다. 무보수 도움의 허용 범위라는 물음은 바로 이 문언이 수수를 요건으로 적고 있다는 데서 생겨난다.
세 번째 물음은 변호사가 아닌 사람이 법원의 허가를 받아 소송을 대리하는 예외가 어디까지 허용되는지에 관한 것이다. 민사소송법 제88조 제1항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"라고 규정한다. 같은 조문 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"라고 하고, 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"라고 덧붙인다. 문언은 사건의 값과 당사자와의 관계와 법원의 허가를 함께 요구하면서도, 구체적인 범위와 자격의 정함을 별도 규칙에 맡기고 있다. 이웃이 위 요건 가운데 어느 것에 해당하는지, 허가가 있었는지는 미정으로 남으므로 대리의 예외 요건이 이 사례에서 충족되는지는 결론이 내려진 것으로 읽히지 않는다.
세 물음은 각각 다른 조문에 기대며, 그 문언이 이 권의 논의를 여기까지 데려왔다. 석명의 물음은 민사소송법 제136조의 문언에서, 무보수 도움의 물음은 변호사법 제109조의 벌칙 문언에서, 대리의 예외 물음은 민사소송법 제88조의 요건 문언에서 출발한다. 확인되지 않은 사실이 남아 있는 한 각 물음은 열린 채로 남으며, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가는 만들어지지 않는다. 남은 사실들이 확인되면 이 물음들은 다시 다루어질 것이다.
14.2석명의 한계를 묻는 자리
남은 세 물음 가운데 첫째는, 판사가 을에게 청구원인을 정리해 오라고 한 요구가 석명의 범위 안에 드는지이다. 이 물음에 답하는 자료는 민사소송법 제136조 하나뿐이다. 이 조문이 석명권과 구문권의 넓이를 어떻게 그려 놓았는지 차례로 읽으면서, 합성 사례에서 관찰된 요구가 그 문언 안에 어디에 놓이는지 살필 수 있다.
먼저 재판장의 권한이 어디까지 미치는지 본다. 같은 조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"(민사소송법 제136조)고 정한다. 재판장은 사실에 관한 질문과 법률에 관한 질문을 모두 던질 수 있다. 그런데 이 문언은 질문과 증명 촉구에 그칠 뿐, 재판장이 특정한 서면의 작성을 명하거나 요구할 권한까지 새로 설정하지는 않는다. 이웃의 도움을 받아 을이 제출한 서면의 형식과 내용은 별론으로 하더라도, 청구원인의 정리라는 요구가 제1항의 질문에 해당하는지 여부는 문언만으로는 정해지지 않았다.
권한이 재판장에게만 머물지도 않는다. 같은 조 제2항은 "합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다"(민사소송법 제136조)고 하여, 합의부에 배석한 판사가 재판장에게 알린 뒤 같은 질문과 증명 촉구를 할 수 있게 한다. 다만 합성 사례에는 판사가 몇 명인지도 관찰되지 않았으므로, 이 항이 적용될지 여부는 미정이다.
당사자의 쪽에서도 재판장에게 요청할 수 있는 일이 있다. 같은 조 제3항은 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"(민사소송법 제136조)고 선다. 을은 혼자 소장을 냈고 상대방은 변호사를 통해 30쪽짜리 준비서면을 냈으므로, 이 조항이 말하는 설명 요구를 재판장에게 청할 자리는 이 사례에 놓여 있다. 다만 을이 그런 요청을 하였는지, 재판장이 어떻게 응답하였는지는 확정되어 있지 않다.
석명이 재판장의 재량에만 맡겨진 것은 아니라는 점도 문언에서 확인된다. 같은 조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"(민사소송법 제136조)고 규정한다. 이 항은 당사자가 미처 놓친 법률상 사항이 분명해 보일 때 법원이 의견을 낼 기회를 주어야 한다고 말한다. 그러나 어느 사항이 간과된 것인지, 어느 기회가 충분한지에 관한 새 기준은 이 항에 들어 있지 않다.
이렇게 읽힌 제136조의 문언만으로, 판사가 요구한 청구원인의 정리가 석명의 범위 안에 들지 들지 않는지에 대한 결론을 확정할 수 없다. 석명의 한계를 여기서 마저 정하지 못한 채, 이 사례에서 미정으로 남은 사실들은 그대로 남는다.
14.3무보수 도움의 허용 범위
청구원인 정리를 요구받은 을의 사정을 마주하고, 이제 그 곁에서 서면을 써준 이웃의 지위를 물어야 한다. 이웃은 수고비를 받으면 처벌될 수 있다는 말을 들었고, 그 말이 벌칙의 문언에서 어디까지 맞는지 확인해야 한다. 대리의 자격을 묻는 조문과 벌칙을 함께 놓고 읽을 때, 도움의 허용 범위가 드러난다.
변호사법 제109조는 처벌되는 행위를 이렇게 적는다. 같은 조 제1호는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌 대상으로 삼는다(변호사법 제109조). 그 각 목 가운데 가목은 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"을 들고, 바목은 "그 밖에 일반의 법률사건"을 덧붙인다(변호사법 제109조). 이웃이 써준 것은 보증금 반환 청구의 소장 관련 서면이고, 이는 소송 사건에 관한 법률 관계 문서 작성에 닿는다. 다만 제109조 제1호는 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속한 경우를 전제로 삼는다. 을의 사례에서 이웃이 받은 금액의 액수와 성격은 미정이다. 미정인 사실 위에서 벌칙의 결론을 미리 적을 수는 없다.
벌칙의 문언과 함께 놓아야 할 조문이 민사소송법 제88조이다. 이 조는 소송대리인 자격의 예외를 정하는데, 제1항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 정한다(민사소송법 제88조). 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 두고(민사소송법 제88조), 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 덧붙인다(민사소송법 제88조). 곧 예외는 사건의 값과 사람 사이의 관계, 그리고 법원의 허가를 함께 요구한다.
이웃이 이 예외에 드는지 판단하려면 제88조 제1항이 적은 관계 가운데 어느 것에 해당하는지 밝혀야 한다. 밀접한 생활관계인지, 친족관계인지, 또는 고용계약 등으로 통상사무를 처리·보조하여 온 등 일정한 관계인지는 사실의 문제이고, 을과 이웃의 관계가 어느 범위에 드는지 는 확정되어 있지 않다. 나아가 법원의 허가를 받았는지도 미정이다. 제1항은 허가를 받은 때에만 제87조를 적용하지 않는다고 하므로, 허가가 없는 도움은 이 예외로 포섭되지 않는다. 제3항이 허가를 언제든지 취소할 수 있다고 한 점에 비추어 보면, 허가는 한 번으로 끝나는 면제가 아니다.
정리하면 이웃의 도움이 처벌의 틀에 닿는지는 먼저 금품 등 이익의 수수 여부와 그 성격을 가려야 하고, 대리로 인정되는지는 민사소송법 제88조 제1항의 관계 요건과 법원의 허가를 함께 살펴야 한다. 미정인 사실을 전제로 어느 한쪽의 결론을 적을 수는 없다. 확정 손해나 고의 같은 법적 평가도 이 자리에서 새로이 세울 수 없다.
14.4프로그램 정보의 표지
무보수 도움의 허용 범위를 판별할 때 남는 물음은, 그 도움이 빚어낸 정보를 이용자가 받아들일 때 어떤 표지를 붙여야 하는가이다. 앞 단위의 결론이 대리 자격의 예외와 벌칙의 틀을 함께 놓고 읽는 데 그쳤다면, 이제는 프로그램이 내놓는 법률 정보가 법률사무 취급의 경계 안팎 어디에 놓이는지를 물어야 한다.
먼저 벌칙 조문이 다루는 대상의 범위를 따라간다. 변호사법 제109조는 처벌되는 행위를 이렇게 적는다. "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"라 규정하고, 이어서 각 목의 사건으로 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"부터 "그 밖에 일반의 법률사건"까지를 열거한다. 이 문언은 금품 등의 수수를 요건으로 삼고, 그 수수가 확인된 뒤에야 법률사무 취급이 문제 된다. 앞에서 이웃이 받은 금액의 액수와 성격이 미정이라 남겨 둔 까닭이 여기에 있다.
다음으로 대리 자격의 예외 조건을 확인한다. 민사소송법 제88조는 법원의 허가를 받은 경우에 한하여 예외를 열어 두되, 그 대상을 이렇게 한정한다. "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다." 아울러 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"라고 두고, 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"라고 둔다. 이 규정은 대리의 예외가 허가와 관계 요건을 함께 요구함을 분명히 한다.
이 사례에서 을은 보증금 2,800만 원의 반환을 청구하기 위해 혼자 소장을 냈고, 상대방은 변호사를 내세워 30쪽짜리 준비서면을 냈다. 이웃은 서면 작성을 도우며 수고비를 받았다는 사실만 관찰되었을 뿐, 그 금액이 무엇의 대가인지와 그 이웃이 을과 어떤 생활관계·친족관계·통상사무 보조 관계에 있는지는 미정이다. 민사소송법 제88조가 요구하는 관계 요건과 법원의 허가, 그리고 대법원규칙이 정할 사건의 범위와 대리인의 자격이 어느 쪽에 해당하는지 판단하려면, 이 미정의 사실들이 먼저 확정되어야 한다.
프로그램이 이용자에게 내놓는 법률 정보의 표지를 정하는 일도 같은 순서를 따른다. 변호사법 제109조가 금품 등의 수수와 법률사무 취급을 함께 묻는 조항인 이상, 정보를 제공한 대가가 무엇인지와 그 정보가 소송 사건에 관한 문서 작성에 이르렀는지부터 살핀 뒤에야 표지의 내용이 정해진다. 민사소송법 제88조가 대리의 예외를 관계 요건과 법원의 허가에 묶어 두고 있으므로, 이용자가 이웃의 도움으로 서면을 썼다고 하여 그 서면이 곧 적법한 소송대리의 산물이라고 볼 수는 없다. 두 조문이 정한 요건의 충족 여부가 미정으로 남아 있는 한, 프로그램이 붙여야 할 표지의 법정 형식이나 명칭을 여기서 새로 정하지는 않는다. 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 앞서 적지 않은 것과 같은 이유에서이다.
14.5답을 다시 써야 할 조건
프로그램 표지의 자리를 묻던 물음이 남긴 자리는, 앞 장이 밝힌 경계선이 어디에 놓였는지 다시 확인하는 일이다. 경계선은 법률사무 취급의 판단에 달려 있고, 그 판단은 조문의 문언에서 출발한다. 조문이 바뀌면 판단의 출발점도 함께 움직인다. 따라서 새로 들어온 법령이나 판례가 어느 단위의 근거를 흔들었는지 가려내는 일이 이 권이 남긴 물음의 뒤에 놓인다.
민사소송법 제88조는 소송대리인 자격의 예외를 정한다. 그 조문은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다."라고 정한다. 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다."라고 이른다. 이어서 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다."라고 선언한다. 을의 사건에서 이웃이 법원의 허가를 받았는지, 대법원규칙이 정한 범위 안에 놓였는지는 아직 정해지지 않았다. 대법원규칙의 내용이 새로 정해지거나 바뀌면, 그 범위를 전제로 쓴 대리의 예외 요건을 다룬 자리가 먼저 검토 대상이 된다.
변호사법 제109조는 금품을 받고 법률사무를 취급한 자의 벌칙을 정한다. 이웃이 수고비를 받았다는 사실은 관찰된 것일 뿐이고, 그 액수와 성격은 미정이다. 조문은 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌 대상으로 삼는다. 각 목 가운데 "가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"이 을이 낸 청구의 자리에 놓인다. 다만 이웃의 행위가 서면 작성인지, 알선인지, 아니면 다른 것인지는 판결에서 확인한 바 없다. 변호사법 제109조의 개정 사실이 새로 더해지면, 처벌 요건의 문언을 옮겨 적은 자리부터 다시 읽어야 한다.
민사소송법 제136조는 석명의 범위를 정한다. 그 조문 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 정하고, 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 이른다. 을에게 청구원인을 정리해 오라고 한 것이 어느 쪽에 놓이는지, 그 범위가 적절했는지는 미정이다. 이 조문의 문언이 바뀌면 석명의 범위를 논한 자리의 근거가 함께 움직인다.
새 법령이나 판례가 더해졌을 때 어느 자리를 고칠지 정하는 기준은 이렇다. 조문의 문언이 바뀌면 그 문언을 옮겨 적은 자리와, 그 문언에 견준 판단을 함께 살핀다. 판례가 더해지면 판례가 다룬 쟁점이 놓인 자리만을 대상으로 삼는다. 자료가 바뀌지 않았는데 답을 바꾸는 일은 없어야 하고, 자료에 없는 사유를 재검토의 요건으로 새로 만드는 일도 없어야 한다. 이 권이 정리한 것은 제공된 세 자료의 문언과 판시에 견준 해석일 뿐이고, 확정된 답이라 하지 않는다. 을의 이웃이 받은 금액과 그 성격, 소송구조 신청의 여부와 결과, 대리의 예외 요건 충족 여부는 여전히 미정으로 남는다.