Summary
민사소송법 제88조가 정한 예외의 문장 구조를 읽고, 각호의 요건을 구분하여 살핀다. 그 요건이 을의 이웃에 해당하는지 대조하고, 요건이 미비할 때의 자리를 더듬는다. 대가를 받을 때 생기는 문제와 예외의 확장 가능성은 이 장의 범위 밖에 둔다.
4.1소송대리인 자격의 기본 규칙
을이 혼자 제기한 임대차 보증금 반환청구에서도 대리인을 세울 수 있는지에 관한 판단의 출발점은, 민사소송법 제87조에 적힌 자격 기준이다. 앞에서 을이 세울 수 있는 사람을 점검하면서 적용한 기준은 바로 이 조문의 문장이었고, 그 문장에서 벗어나 자격의 범위를 넓히거나 좁힐 근거는 없다. 이하에서는 이 조문에 적힌 표현의 뜻을 조문 밖의 사유로 보충하지 않은 채 읽는다.
소송대리인 자격의 기본 규칙은 민사소송법 제87조가 정하고 있다. "제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다." 이 문장은 변호사 자격을 원칙으로 내세우면서, 앞부분에서 "법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인"을 함께 열거한다. 두 가지 자격 경로가 한 문장 안에 병렬로 놓여 있다는 것이 이 조문의 구조이다.
이 사례에서 상대방은 변호사를 선임해 준비서면을 냈고, 을은 변호사를 세우지 않았다. 을이 대리인을 세운다면 그 사람은 두 경로 가운데 어느 한쪽에 해당해야 한다. 첫 번째 경로는 변호사 자격이고, 두 번째 경로는 "법률에 따라" 재판상 행위를 할 수 있는 지위이다. 그런데 이웃이 을의 서면 작성을 도왔다는 관찰된 사실만으로는 이웃이 위 두 경로 가운데 어느 것에도 해당하는지 판단할 수 없다.
조문은 "법률에 따라"라는 표현을 사용하면서 재판상 행위를 할 수 있게 하는 법률을 특정하지 않는다. 따라서 어떤 법률이 여기에 해당하는지는 조문에 적힌 표현 자체로는 확정되지 않는다. 앞에서 처벌 가능성에 관한 말을 들었다는 사실 역시 자격의 충족 여부와는 별개의 문제로 남는다. 을이 이웃에게 수고비를 지급했는지, 그 금액이 얼마인지, 그 성격이 무엇인지는 미정이고, 제87조는 대리인 자격만을 정할 뿐이어서 그 사실들을 확정하지 않는다.
을이 이웃의 도움으로 서면을 썼다는 사실과 이웃이 대리인으로서 재판상 행위를 했는지는 구별해야 한다. 민사소송법 제87조가 규율하는 것은 소송대리인의 자격이고, 이웃이 서면 작성을 도운 행위가 소송대리에 해당하는지는 자격 요건 충족 여부와 별개로 판단할 문제이다. 소송구조 신청 여부와 그 결과, 석명의 범위, 이웃이 받은 금액의 액수와 성격, 대리의 예외 요건 충족 여부는 모두 미정으로 남는다.
소송대리인 자격의 기본 규칙은 이와 같이 자격의 두 경로를 한 문장에 정하는 데 그친다. 을이 대리인으로 세울 수 있는지에 관한 답은 이 두 경로 중 하나라도 충족되었는지를 확인하는 데서 나온다. 두 경로 모두 충족되지 않았다면 변호사가 아닌 자는 대리인이 될 수 없고, 두 경로 가운데 하나가 충족되었다면 그 경로에 따른 자격이 인정된다.
4.2예외 규정의 문장 구조
기본 규칙이 변호사 자격을 원칙으로 세운 까닭에, 예외가 그 원칙에 어떻게 대하는지가 곧 다음 쟁점이 된다. 민사소송법 제88조는 제87조를 적용하지 아니하는 경우를 정하면서, 그 사유를 한 문장 안에 나열한다. 조문의 첫머리를 보면 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"(민사소송법 제88조)고 정한다. 이 문장은 대리인 자격의 예외를 선언하는 데에서 그치지 않고, 그 예외가 성립하기 위하여 충족되어야 할 조건을 한 덩어리로 묶어 둔다.
위 문장에 담긴 조건은 사건의 성격, 대리인과 당사자 사이의 관계, 법원의 허가라는 세 층위로 겹쳐 있다. 사건의 성격으로서 단독판사가 심리·재판하고 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건이어야 한다. 관계의 요건으로서는 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람, 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 요구된다. 끝으로 법원의 허가가 있어야 한다. 세 층위가 함께 갖추어져야 비로소 제87조의 규정이 적용되지 않는다. 그러므로 앞에서 확인한 기본 규칙에 대하는 예외는, 예외 사유를 만족시키는 자에게 넓게 열려 있는 것이 아니라 그 사유와 요건의 틀 안에서만 열린다.
조문은 이 예외의 작동 방식도 함께 정한다. 제88조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 선언한다. 이 규정은 제1항이 정한 요건의 테두리 안에서 세부를 정할 수 있을 뿐임을 뜻한다. 즉 예외의 범위를 넓히는 일은 입법이 정한 요건의 문장 밖에서 이루어질 수 없다. 아울러 제88조 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 하여, 허가로 열린 예외를 법원이 거둘 수 있게 한다. 이에 따라 허가를 받았다고 하여 예외가 확정적으로 남는 것도 아니다.
이 사례에서 을은 변호사가 아닌 이웃의 도움을 받아 서면을 작성하였다. 을과 이웃 사이에 어떤 관계가 있었는지, 그 이웃이 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 왔는지, 법원의 허가가 있었는지는 관찰된 사실에 드러나 있지 않다. 제88조 제1항이 정한 관계의 요건이나 법원의 허가의 유무는 미정이다. 앞 단위에서 본 제87조는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다는 기본 규칙을 세우고, 제88조는 그 적용을 배제하는 요건을 한 문장으로 묶어 제한적으로 열어 둔다. 예외를 새로 만들어내려면 조문에 적힌 사유의 문장 밖으로 나가야 하는데, 그런 해석은 예외 규정이 기본 규칙에 대하는 방식에 배치되지 않는다.
4.3각호 요건의 구분 읽기
예외 규정이 기본 규칙에 대하는 방식을 가른 뒤에 남는 물음은, 예외가 성립하려고 조문이 요구한 요건들을 각각 무엇으로 적어 두었는가이다. 민사소송법 제88조 제1항은 하나의 긴 문장 안에 조건들을 나란히 적고 있으므로, 이 조건들을 문장에 적힌 대로 떼어 읽어야 요건 사이에 없는 순서나 항목을 만들어 내지 않는다. 이 점은 을이 혼자 소장을 내고 이웃의 도움으로 서면을 쓴 상황을 두고 판단할 때 그대로 이어지는 물음이 된다.
먼저 민사소송법 제88조 제1항은 예외를 적용할 사건의 범위를 이렇게 한정한다. "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다." 이 문장에서 사건에 관한 요건은 단독판사가 심리·재판하는 사건일 것과 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하일 것으로 적혀 있다. 이 두 가지는 사람이 아니라 사건을 가리는 요건이다. 을이 낸 반환 청구가 어느 금액의 사건인지, 어느 판사가 심리하는 사건인지는 이 문장이 정한 범위를 좁히는 데 있어 먼저 확인할 대상이다.
다음으로 문장은 대리인이 될 수 있는 사람을 두 갈래로 적는다. 한 갈래는 "당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람"이다. 다른 갈래는 "당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람"이다. 앞의 갈래는 생활관계와 친족관계를 함께 요구하고, 뒤의 갈래는 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 온 관계를 요구한다. 조문은 이 두 갈래 사이에 선후를 두지 않았고, 어느 한 갈래가 다른 갈래보다 우선한다고도 적지 않았다. 각 갈래에 적힌 관계의 범위를 구체화하는 일은 제88조 제2항이 맡긴 몫이다. 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다."고 선언한다. 그러므로 사건의 금액 한도나 관계의 범위를 숫자로 확정하는 것은 이 조문 안에 담겨 있지 않다.
마지막으로 문장은 "법원의 허가를 받은 때"를 요구한다. 허가는 사건의 범위 요건과 사람의 요건 뒤에 놓인 별개의 요건이다. 나아가 제88조 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다."고 적는다. 허가가 한 번 나왔다고 예외가 영구히 유지되는 것은 아님이 문장에 분명하다. 을의 이웃이 서면을 써 준 일에 대리 자격을 인정할지의 물음은, 앞서 떼어 읽은 사건의 요건, 사람의 요건, 허가의 요건을 각각 놓고 확인하는 절차를 따르게 된다. 어느 요건이 먼저인지에 따라 답이 달라지지 않도록, 요건은 나란히 놓고 읽는 것이 이 조문이 정한 읽는 방식이다.
4.4을의 이웃에 대한 대조
제88조 각호의 요건을 나누어 읽은 뒤에는, 그 요건이 놓인 사건과 사람이 실제로 어떻게 되는지 하나씩 대조해 보아야 한다. 을이 이웃의 도움을 받아 준비서면을 쓴 상황을 두고, 예외 조문이 적어 둔 요건과 견주어 확인된 것과 미정인 것을 갈라 놓는다. 여기서 미정으로 남는 사실을 임의로 채워 예외의 성립 여부를 단정하지 않는다.
민사소송법 제88조 제1항은 예외가 허용되는 사건과 대리인의 관계를 함께 적고 있다. 사건의 범위에 관하여 그 조문은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서"라고 한정한다(민사소송법 제88조). 을이 돌려받으려는 보증금은 2,800만 원이고, 첫 변론기일에서 판사가 청구원인 정리를 요구한 점이 관찰되어 있다. 다만 이 사건을 단독판사가 심리·재판하는 사건으로 볼 수 있는지, 또 그 소송목적의 값이 조문이 말하는 일정한 금액 이하에 드는지는 적힌 사실만으로 확인되지 않는다. 조문은 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항을 대법원규칙으로 정하도록 위임한다(민사소송법 제88조). 따라서 사건의 범위에 관한 확정은 이 자리에서 내리지 않고 미정으로 남는다.
대리인과 당사자의 관계에 관하여 제88조 제1항은 "당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이"라고 적는다. 을의 이웃이 을과 어떤 관계에 있는지는 관찰된 사실에 드러나지 않는다. 친족관계인지, 통상사무를 처리하거나 보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는지 판단할 근거가 아직 없다. 그러므로 이 요건의 충족 여부도 미정이다.
법원의 허가에 관하여 제88조 제1항은 "법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 정한다. 을이 소송구조 신청을 하였는지, 또 법원이 대리에 관하여 어떤 허가를 내렸는지는 확인된 사실에 포함되지 않는다. 허가의 유무를 알 수 없으므로 예외가 열리는지 여부를 이 자리에서 확정할 수 없다. 같은 항의 끝에 법원이 언제든지 그 허가를 취소할 수 있다고 적혀 있음도 함께 적어 둔다(민사소송법 제88조). 허가가 있었다고 하더라도 그 존속이 미정인 셈이다.
이웃이 서면 작성의 대가로 무엇을 받았는지 역시 미정이다. 을이 수고비를 받으면 처벌될 수 있다는 말을 들었다는 관찰이 있을 뿐, 액수와 성격은 적힌 바가 없다. 그 금액의 액수나 성격이 제88조 제1항이 말하는 관계의 판단에 어떤 뜻을 가지는지에 관하여 자료가 말한 것은 없다. 그러므로 이 사실을 요건 충족의 판단에 끼워 넣지 않는다. 이와 같이 사건의 범위, 대리인의 관계, 법원의 허가 가운데 어느 하나도 확정된 것이 없으므로, 을의 이웃에 대한 예외의 적용 여부는 지금 판단하지 않는다. 확인된 것은 을이 이웃의 도움으로 서면을 썼다는 관찰 사실뿐이다.
4.5요건 미비 때의 귀결
을의 이웃에 대한 대조에서 미정으로 남은 사실이 채워지지 않은 채 예외의 성립을 살필 수 없다면, 판단은 제87조의 기본 규칙으로 되돌아간다. 민사소송법 제87조는 대리인 자격의 기준을 이렇게 둔다. "제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다". 소송대리를 맡은 사람이 변호사가 아니라면, 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인에 해당하는지 확인해야 하고, 어느 쪽에도 닿지 않으면 그 사람은 소송대리인이 될 수 없다.
예외는 민사소송법 제88조 제1항에만 열려 있다. 그 조문은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 정한다 (민사소송법 제88조). 사건의 성격, 당사자와의 관계, 법원의 허가가 함께 갖추어져야 예외가 성립하며, 이 가운데 어느 하나라도 확인되지 않으면 조문이 정한 허용은 열리지 않는다.
이 조문에 따라 대리를 허용할 수 있는 사건의 범위와 자격의 경계는 더 넓은 곳에서 정해진다. 민사소송법 제88조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 되어 있다. 대리인이 누구인지, 어느 사건에서 허용되는지는 이 조문만으로 확정되지 않고, 대법원규칙이 정한 구체 기준을 확인한 뒤에 판단한다.
요건이 갖추어졌다고 해도 허가는 영구히 남지 않는다. 민사소송법 제88조 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 정한다. 대리가 한 번 허용된 뒤에도 법원이 그 허가를 거두어들일 수 있고, 허가가 취소되면 제87조의 제약이 다시 적용된다.
을의 사정에 이 규칙을 놓고 보면, 이웃이 대신 써 준 서면이 법원의 허가를 받은 예외에 닿는지 확인되지 않은 채로 남아 있다. 대리인의 범위와 사건의 범위, 허가 여부가 어느 쪽으로 확정되는지 미정이므로, 예외의 성립 여부를 단정할 수 없다. 다만 요건이 끝내 확인되지 않으면 대리 자격은 제87조의 기본 규칙에 맡기고, 소장을 낸 을이 혼자 소송을 수행하는 흐름이 이어진다.
4.6요건 확장의 배제
예외 요건이 충족되지 않을 때 제87조의 기본 규칙이 그대로 이어진다는 결론에서 나아가, 이제 이 장이 넘기지 않은 경계를 확인한다. 이 장의 판단은 민사소송법 제88조에 적힌 문장의 범위 안에서만 다루어졌다.
민사소송법 제88조는 소송대리인의 자격에 대한 예외를 정하면서, 예외가 성립할 사건과 사람을 한정하였다. 민사소송법 제88조 제1항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 규정한다. 이 문장에서 사건의 범위와 사람의 자격은 조문에 적힌 요소로 한정된다. 예외를 인정하려면 사건이 단독판사가 심리·재판하는 사건이고 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하여야 한다. 사람 쪽에서는 밀접한 생활관계, 일정한 범위 안의 친족관계, 사건에 관한 통상사무의 처리·보조 등 일정한 관계 가운데 어느 하나가 해당하여야 하고, 법원의 허가까지 받아야 한다. 조문에 적힌 요소 밖의 사정으로 예외를 넓힐 자리는 두어져 있지 않다.
조문은 이어서 구체적인 범위를 법원규칙에 맡긴다. 민사소송법 제88조 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 선언한다. 이에 따라 금액의 기준과 관계의 범위는 대법원규칙이 정하는 바를 따른다. 구체적인 수준이 정해지는 자리는 조문 밖의 규범이 맡지만, 그 규범이 채울 수 있는 것도 제1항에 적힌 틀 안에 머무른다. 대법원규칙이 제1항에 없는 요소를 새로 더한다는 뜻으로 읽는 것은 조문의 배치에 맞지 않는다.
조문은 허가의 지속을 보장하지도 않는다. 민사소송법 제88조 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 적는다. 허가를 받았다고 하여 대리 자격이 확정적으로 유지되는 것은 아니라는 뜻이다. 허가는 언제든 거둘 수 있으므로, 한 번의 허가로 예외가 굳는다고 보는 것도 피한다. 예외는 조문에 적힌 요소가 갖추어진 동안에만 살아 있고, 요소가 흔들리면 기본 규칙이 다시 앞에 나온다.
을이 이웃의 도움으로 서면을 썼다는 사실만으로는 예외의 성립 여부가 가려지지 않는다. 이웃과 을 사이의 관계, 사건의 소송목적의 값, 법원의 허가 유무 모두 미정이다. 이웃이 받은 금액의 액수와 성격, 대리의 예외 요건 충족 여부도 미정으로 남는다. 조문에 적힌 요건이 충족되었는지는 확인된 사실 안에서 판단할 일이지, 요건을 넓혀 채울 일이 아니다. 이웃이 받을 대가가 얼마인지, 그 대가가 무엇에 대한 것인지는 확정된 사실이 아니므로, 그 문제를 놓고 예외를 넓히거나 좁히는 논의를 이 장에서 열지 않는다. 이웃이 수고비를 받으면 처벌될 수 있다는 말을 들었다는 관찰이 있었으나, 그 말이 어떤 벌칙에서 나온 것인지는 이 장에서 다루지 않았다. 벌칙의 구성요건은 조문의 문장 그대로 읽어야 하며, 제88조의 예외를 넓히는 해석으로 끌어들일 문제가 아니다. 이 장의 판단은 예외 요건의 성립 여부를 조문의 범위 안에서 살펴보는 데 머무르고, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가는 끌어들이지 않았다. 이 장의 경계는 여기에 그친다. 예외 요건의 문구, 그 문구가 맡긴 구체화의 자리, 그리고 허가가 언제든 취소될 수 있다는 사실까지가 이 장이 살핀 전부이다.