Summary
2005모472 전원합의체 결정에서 새로운 증거의 판단 방법을 둘러싼 의견이 갈리는 까닭을 읽고 정리한다. 한 갈래와 다른 갈래가 세우는 방법을 나란히 두고, 그 갈래가 낳는 차이를 살핀다.
7.1전원합의체 결정의 자리
앞 단위는 문언과 체계·목적이 갈린 지점을 나누는 데서 멈추었다. 남은 것은 그 갈림이 실제 판단에서 무엇을 가리키는지 확인하는 일이다. 판례가 제시한 판단 방법을 읽는 자리는 어디에 놓이는가. 이에 대하여 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정이 다루는 쟁점의 자리를 살핀다.
위 결정은 판시사항 [1]에서 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)를 제시한다. 이는 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지의 문제를 다룬다. 이 장이 놓일 자리가 바로 여기에 있다. 판단의 기준을 무엇에 두느냐에 따라 같은 증거의 지위가 달라지기 때문이다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 판시사항 [2]는 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위"를 쟁점으로 삼는다. 새로운 증거를 무엇과 함께 보아야 하는지가 문제이다. 판단 대상의 범위를 어디까지 잡느냐가 여기서 갈린다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 판시사항 [3]은 "재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례"를 밝힌다. 요건에 대한 심리나 판단에 잘못이 있었음에도 결론을 수긍한 경위가 여기 드러난다. 판단 방법의 오류와 판단 결과의 타당성이 분리되어 취급된 지점을 확인할 수 있다.
검토 보고서에는 이 소송에서 질 확률이 30%라는 문장이 적혀 있었고, 그 숫자가 어디에서 나왔는지가 문제된 자리에서 작성자는 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 구두로 답하였다. 그 답이 판단 대상의 범위와 판단 기준을 어디에 두었는지는 적혀 있지 않다. 위 결정의 판시사항이 놓는 자리는 바로 그 물음이 서야 할 자리이다. 이 장은 그 자리를 확인하는 데서 시작한다.
7.2새로운 증거의 판단 대상
새로운 증거가 무엇에 대한 판단을 가리키는지에 관한 논의는, 앞 절에서 확인한 전원합의체 결정이 재심사유의 판단 방법을 다루었다는 데서 출발한다. 그 결정이 형사소송법 제420조 제5호의 문언을 어떻게 읽는지를 살피면, 새로운 증거라는 말이 겨냥하는 대상이 드러난다.
판결요지 [1]은 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부를 적극으로 다루었다. 이는 새로운 증거의 기준을 어느 쪽에 두고 읽을 것인지에 관한 문제를 제기한다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 증거의 신규성에 관하여 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’의 뜻을 밝히며, "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다"고 하였다. 같은 의견은 기준의 주체를 특정하지 않은 채 "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"라고 덧붙였다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이에 따르면 새로운 증거는 법원만을 기준으로 한정되는 것은 아니며, 재심을 청구한 피고인의 기준까지 함께 살핀다.
다수의견은 그러한 결론의 근거로 확정의 유지를 강조하며, "피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다"고 보았다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 그 결과 피고인의 과실이 신규성을 가르는 조건임을 확인하며, "피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다"고 밝혔다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이는 새로운 증거의 범위를 좁히는 조건을 함께 둔 것이다.
반면 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견은 같은 사건에서 문언에 제한이 없음을 들어, "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다"라고 보았다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 같은 의견은 기준을 법원에 둠을 분명히 하며, "형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다"고 결론지었다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이는 새로운 증거의 기준을 법원에 둔다.
한편, 판결요지 [2]는 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위"를 다룬다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 함께 볼 증거를 한정하며, "재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고"라고 밝혔다. 이에 반해 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견은 같은 사건에서 "새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다"고 보았다 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 여기에서 갈리는 것은 함께 볼 증거의 범위다.
이상에서 확인한 대로, 전원합의체 결정은 새로운 증거가 무엇에 대한 판단을 가리키는지를 형사소송법 제420조 제5호의 문언에서 읽어 내면서, 그 기준을 어느 쪽에 둘 것인지에 관하여 다수의견과 별개의견의 대립을 보인다. 이는 절차적 쟁점이나 증명의 정도 문제와는 별개로, 새로운 증거라는 문구가 겨냥하는 대상 자체에 관한 것이다.
7.3의견이 갈리는 까닭
새로운 증거의 범위가 드러난 뒤에도 같은 사안에 대한 판단이 갈리는 까닭을, 판결요지가 보여 주는 근거의 자리에서 좁혀 본다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 쟁점마다 다수의견과 별개의견을 함께 실고 있다. 그 글이 갈리는 지점은 결론의 차이 이전에, 판단에 놓이는 근거의 폭에서 먼저 벌어진다.
쟁점[1]에서 다수의견은 형사소송법 제420조 제5호의 신규성 기준을 피고인에게 두되 그에 귀책사유가 있는 경우를 제외한다. 다수의견은 그 까닭을 "재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)라고 밝힌다. 여기서는 절차와 확정력이라는 제도의 틀이 판단의 근거로 놓인다.
같은 쟁점의 별개의견은 그 자리를 문언과 정의로 옮긴다. 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)라고 본다. 별개의견은 "또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)라고 이어, 정의와 문언이 그 자리를 함께 차지함을 보인다. 같은 조문을 두고 한쪽은 안정성과 절차를, 다른 쪽은 문언과 정의를 근거에 놓는다. 이곳이 갈림의 첫 자리이다.
쟁점[2]에서는 근거의 폭이 갈린다. 다수의견은 "법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 본다. 함께 볼 구 증거가 "유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들"로 한정된다는 데 판단의 근거가 놓인다.
이에 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 제시한다. 별개의견은 아울러 "새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 덧붙인다. 여기서는 관련성의 선별을 맡길 것인지 전부를 맡길 것인지가 근거의 폭을 가른다.
이 갈림은 앞서 본 신규성의 범위와는 다른 자리에서 생긴다. 신규성 쟁점에서는 무엇을 판단의 기준점으로 삼을지가 문제였고, 명백성 쟁점에서는 판단에 넣을 근거를 얼마로 잡을지가 문제였다. 앞서 확정된 사실관계를 다시 여는 데 대한 태도가 전자라면, 새로 바뀐 증거관계 아래에서 무엇을 함께 읽을지에 대한 태도가 후자이다.
이 사례에서 관찰된 것은 쟁점별 판단의 자리에 무엇이 놓이는지의 차이이다. 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점의 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점이 서로를 제약할지와 이 소송의 청구 금액과 판결의 결과는 모두 미정이다. 따라서 여기 적은 것은 판단 근거의 위치만을 가리키는 기록일 뿐이며, 이 사안의 승패 확률이나 확정 손해 같은 법적 평가의 확정은 아니다.
7.4한 갈래가 세우는 방법
갈림의 자리를 좁혔으니 이제 한 갈래가 내세우는 판단 방법을 판결요지의 표현 그대로 읽는다. 이 갈래의 방법이 무엇을 기준으로 삼고 무엇을 그 기준에 집어넣는지를 밝히는 데에 이 절의 일이 있다. 여기에서 다른 갈래의 주장을 보태거나 이 갈래가 옳다는 판단을 서두르지 않는다. 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점의 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지가 미정인 자리에서, 한 갈래가 세운 방법의 뼈대만을 먼저 놓아 둔다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'를 무엇을 기준으로 판단할 것인지에 관해 먼저 밝힌다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이 문언은 신규성의 기준 시점을 확정판결의 소송절차에 두며, 발견하지 못한 경우와 제출하지 못한 경우를 함께 포섭한다. 여기에 이 갈래는 대상의 한정 여부를 덧붙인다. "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 즉 법원만을 기준으로 삼는 것이 아니라 법원과 피고인의 인식이 함께 문제가 된다는 취지이다.
다수의견은 바로 그 자리를 예외의 문으로 좁힌다. "그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 그리고 결론으로 "따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다"고 하였다. (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이 문장이 이 갈래가 세우는 방법의 핵심이다. 신규성의 판단에 피고인의 과실 유무를 함께 넣는 것이 그 기준이다.
명백성의 판단에서도 다수의견은 기준과 대상을 구체화한다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 '무죄 등을 인정할 명백한 증거'에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 '명백한 증거'에 해당한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 여기에서 기준은 '고도의 개연성'이며, 그 개연성을 계량할 재료에는 새로 발견된 증거와 함께 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 기존 증거가 들어간다. 문장의 맨 끝에 놓인 '고도의 개연성'이 이 갈래가 요구하는 판단의 문턱이다.
다수의견이 기존 증거의 범위를 그렇게 잡은 까닭도 같은 결정에 적혀 있다. "만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 '무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 즉 판단에 넣을 기존 증거를 좁히면 문턱이 높아지므로, 이 갈래는 새로 발견된 증거와 관련되고 모순되는 기존 증거만을 함께 묶어 평가한다.
이 갈래가 세운 방법을 한 줄로 옮기면 이렇다. 신규성은 확정판결의 소송절차에서 발견하지 못했거나 제출하지 못한 경우를 기준으로 하되, 피고인의 과실이 있으면 제외한다. 명백성은 새로 발견된 증거와 밀접하게 관련되고 모순되는 기존 증거를 함께 평가하여 '고도의 개연성'에 이르는지를 묻는다. 여기에 무엇이 과실인지, 어떤 기존 증거가 밀접하게 관련되고 모순되는 것인지, 어떤 수준이 고도의 개연성인지를 세는 자리는 이 갈래의 문언이 열어 두지 않았다. 검토 보고서에 적힌 소송에서 질 확률 30%라는 문장이 (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 셋째 쟁점의 문언 해석이나 미정으로 남은 자료의 제출에 의하여 달라질 여지는 남아 있다. 이 갈래의 기준이 무엇을 재료로 삼는지를 적어 두는 것으로 그친다.
7.5다른 갈래가 세우는 방법
한 갈래가 재심사유의 판단 기준을 무엇으로 삼는지 밝힌 데 이어, 다른 갈래가 같은 조문을 어떻게 읽는지 살필 차례이다. 이 갈래의 논거를 앞 갈래의 틀에 끼워 맞추지 않고, 그가 세우는 방법을 그의 말로 되짚는다.
증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 관하여, 다른 갈래는 다수의견의 해석이 피고인에게 불리하다고 본다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 별개의견은 형사소송법 제420조 제5호가 "그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다"라고 밝혔다. 여기서 기준의 중심은 피고인의 선택이나 귀책이 아니라, 재심 개시 여부를 심사하는 법원의 인식에 놓인다.
그런 기준이 정의의 관념과 헌법의 취지에 미치는 영향도 이 갈래의 논거 가운데 하나이다. 같은 별개의견은 "또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다"라고 덧붙였다. 피고인의 과실을 신규성 판단에 끌어들이는 대신, 법원이 새로 알게 된 것인지 여부만을 묻는 편이 이 조항의 취지에 부합한다는 뜻이다.
명백성을 판단할 때 함께 볼 기존 증거의 범위에 관하여도, 이 갈래는 평가의 대상을 넓힌다. 같은 별개의견은 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다"고 보았다. 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거로 범위를 좁히지 않고, 확정판결이 채용한 증거 전체를 함께 본다는 점에서 앞 갈래와 자리를 달리한다.
그러한 종합 평가가 현실에서 어떻게 이루어질지도 이 갈래는 밝힌다. 같은 별개의견은 "새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다"라고 설명했다. 판단의 장소는 사안마다의 구체적 검토이며, 이 갈래는 그 검토를 재심사유의 지나친 제한을 막는 방편으로 삼는다.
이렇게 놓고 보면 두 갈래는 신규성의 기준을 피고인에게 둘지 법원에게 둘지, 명백성 평가에 끌어들일 기존 증거를 제한할지 전체로 둘지에서 서로 다른 자리를 잡는다. 한쪽은 법적 안정성과 확정력의 보호를, 다른 쪽은 정의의 관념과 종합적 판단을 앞에 둔다. 어느 쪽이 우월한지, 어느 쪽의 결론을 이 장의 결론으로 삼을지는 여기서 정하지 않는다.
7.6갈래가 낳는 차이
두 갈래가 각각 세운 판단 방법을 나란히 두고 보자. 앞서 정리한 두 방법은 같은 자료를 두고도 판단의 순서와 범위를 달리 잡는다. 한쪽은 새로 발견된 증거를 독립적으로 살피는 자리에서 시작하고, 다른 쪽은 새로운 증거와 확정판결이 채용한 모든 구 증거를 함께 묶어 보는 자리에서 시작한다. 이 둘 사이에 놓인 자리를 확인하는 일이 이 절의 남은 몫이다.
가장 먼저 드러나는 차이는 판단에 끌어들일 기존 증거의 범위다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 새로 발견된 증거와 함께 볼 기존 증거의 범위를 다음과 같이 한정한다. "재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고" (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이 한정은 밀접하게 관련되고 모순되는 증거에만 자리를 내주며, 그 밖의 구 증거는 판단의 바깥에 둔다. 그와 달리 같은 결정의 별개의견은 평가의 범위를 넓게 잡는다. "새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다" (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이 구절은 관련성과 모순성을 따져 걸러내지 않고 채용된 구 증거 전부를 판단의 자리로 데려온다. 같은 자료를 두고 한쪽은 가려 담고 다른 쪽은 모두 담는다.
다음으로는 판단에 이르는 모양이 갈린다. 앞의 한정된 범위 아래에서 다수의견은 그 범위 안의 증거를 묶어 평가한 뒤 결론의 기준을 다음과 같이 둔다. "그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 '명백한 증거'에 해당한다" (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 의심의 수준과 유지할 수 없을 정도의 개연성을 가르는 자리가 이 기준의 중심에 놓인다. 별개의견은 넓어진 범위 위에서 판단의 방식을 다음과 같이 잡는다. "무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다" (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이 구절은 범위를 넓게 잡은 것과 맞물려 판단의 폭을 함께 넓힌다.
두 방법이 빚어내는 차이는 이 사례의 물음에도 그대로 얹힌다. 검토 보고서에는 이 소송에서 질 확률이 30%라는 문장이 적혀 있었고, 작성자는 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 답했다. 여기서 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 판단에 끌어들일 자료의 범위를 가려 잡는 쪽과 전부 놓고 보는 쪽은, 미정으로 남은 자료가 들어왔을 때 그 자료를 어디에 얹을 것인지를 다르게 둔다. 범위가 갈리는 만큼 판단에 쓰이는 자리도 갈린다.
그렇다고 어느 쪽이 옳다고 이 자리에서 가를 수는 없다. 앞서 두 갈래를 나란히 재구성한 것은 우열을 정하기 위해서가 아니었다. 이 절이 다룬 것은 결과의 확정이 아니라 방법의 갈림이다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이며, 확정 손해나 승패의 확률 같은 평가의 확정은 이 절의 범위 밖에 있다. 관찰된 것은 보고서의 문장 하나와 작성자의 구두 답뿐이다.
갈래마다 판단의 범위와 결론의 기준을 달리 두는 모습을 확인한 뒤에 남는 물음은, 그런 확률의 말이 무엇에 뿌리를 두고 성립하는가이다. 판단 방법을 둘러싼 분기 아래에서 이 절은 두 갈래가 낳는 차이를 항목으로 살피는 일로 자리를 잡았다.